Sentencia Penal Nº 552/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 195/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 195/2018.-
PROCEDTO. ABREV. Nº 89/18 de INSTRUCCIÓN Nº 3 de GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GRANADA. (J. O. Nº 267/2018).-
N.I.G.: 1808743220180017095
Ponente : Dª. Rosa María Ginel Pretel
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY , la siguiente
-SENTENCIA Nº 552-
ILTMOS. SEÑORES. :
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
En la ciudad de Granada, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 89/18 instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Juicio Oral
nº 267/18, por un delito de robo con intimidación, siendo partes, como apelante Efrain representado por la
Procuradora Dª. Rosa María Gutiérrez Martínez y defendido por la Letrada Dña. María Celestina Ortega Pérez,
y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que
expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 18 de Septiembre de 2.018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'sobre las 20,55 horas del día 26 de mayo de 2018, Efrain con ánimo de obtener ilícito beneficio penetró en el interior del estanco nº 25 sito en la calle Ovidio de Granada,, propiedad de Heraclio , y sacando un cuchillo de grandes dimensiones y esgrimiendolo hacia la empleada Diana le dijo: 'si haces lo que yo te digo no te pasará nada', consiguiendo de este modo sustraer de la caja registradora 1400 € en efectivo, diciéndole igualmente a Diana que le metiera en bolsa de plástico cajetillas de tabaco, consiguiendo apoderarse de 120 cajetillas, valoradas en 602,50 € sustrayéndole finalmente cuando abandonaba el establecimiento un teléfono móvil marca iPhone valorado en 599 €.

Efrain ha sido condenado ejecutoria mente por un delito de robo con violencia o intimidación en sentencia de 25 de marzo de 2008 a la pena de très año y seis meses de prisión extinguiendo dicha condena al 19 de febrero de 2016, y por sentencia de 8 de abril de 2011 a la pena de tres años y seis meses de prisión extinguiendo la misma en fecha de 19 de febrero de 2016.'.-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Efrain como autor criminalmente responsable de un Delito de Robo con Intimidación del art 237 y 242.1º.2 º y 3º del Código Penal , a la pena de cinco años de prisión con a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el condena, debiendo indemnizar a Heraclio en 2002,50 € y a Diana en la suma de 599 €, devengando dichas cantidades los intereses legales previstos lo artículo 576 y 580 de la Lec igualmente hacer frente al pago de las costas del procedimiento.

Se acuerda el mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional impuesta al acusado.' .-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Efrain interesando su absolución y subsidiariamente se le aplique la eximente incompleta como muy cualificada y se le condene por el tipo del nº 4 del art. 242 de menor entidad, alegando error en la valoración de la prueba, infracción de norma por no aplicación de la eximente de drogadicción art. 20.2 del CP , y en su defecto al eximente incompleta o la atenuante del art. 21.1,2.-

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impugnando el recurso el Ministerio Fiscal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.-

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Efrain como autor de un delito de robo con intimidación concurriendo la agravante de reincidencia,y el mismo recurre la sentencia interesando su absolución y subsidiariamente que se le aplique la eximente incompleta como muy cualificada y se le condene por el tipo del nº 4 del art. 242 de menor entidad, alegando error en la valoración de la prueba, infracción de norma por no aplicación de la eximente de drogadicción, y en su defecto al eximente incompleta o la atenuante del art.

21.1,2.- El recurrente reconoce los hechos, si bien manifiesta que el cuchillo no lo esgrimió, que lo sacó y lo exhibió, que es consumidor de heroína y cocaína y estaba con el mono, y por eso le dijo que le pusiera ella (la dependienta) los cartones de tabaco en la bolsa, porque no podía cogerlos, y por ello se le debe de aplicar el párrafo 4 del art. 242 de la menor entidad y la eximente de drogadicción del art. 20.2 ó subsidiariamente la eximente incompleta como muy cualificada.

Visionada la grabación del juicio oral y examinadas las actuaciones, no se aprecia error en la valoración de la prueba ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El juez de las pruebas que ha dispuesto para el dictado de la sentencia condenatoria han sido la declaración del acusado que reconoce los hechos, de la víctima, la empleada del estanco y el dueño del estanco, así como el informe del médico de la prisión que presenta la defensa. Diana , empleada del estanco, manifestó que el acusado entro en el establecimiento y se sacó un cuchillo de la espalda de grandes dimensiones y el dijo 'si haces lo que yo te diga no te pasara nada' y empezó a coger el dinero de la caja y al ver que no podía hacerlo bien le dijo que se lo diera ella, y seguidamente le dijo dame bolsas y méteme cartones (de tabaco), y cuando ya se iba, se dio la vuelta y le sustrajo de las manos el teléfono. Que el hecho de que le dijera que cogiera ella los cartones de tabaco es porque tenia el cuchillo en la mano y la bolsa y tenia que soltar el cuchillo para cogerlos.

Por tanto, los razonamientos del juez a quo en este sentido se muestran razonables, lógicos y conforme a las máximas de la experiencia, para descartar en el acusado una afectación de la imputabilidad. Hemos de recordar ( Auto TS 4- noviembre 2.010 ) que para poder aplicar la eximente completa o incompleta pretendidas por la defensa, aparte del consumo de alcohol o de drogas, es necesario una afectación de la facultad de comprender y/o de actuar conforme a esa comprensión y en el caso presente, ninguna de las pruebas practicadas acreditan dicha afectación, sino todo lo contrario.

Las manifestaciones de la víctima del estado en que se encontraba Efrain en el momento de los hechos, dejan claro que ella le tuvo que dar el dinero y meter los cartones de tabaco en la bolsa, pero la testigo manifestó que lo hizo porque en una mano tenia la cuchillo y en otra la bolsa, y tenia que soltar el cuchillo para meterlos él, y el informe médico aportado lo único que hace constar es que cuando ingreso el acusado en el centro, en su historia clínica manifestó ser consumidor de heroína y cocaína fumada, alcohol y cannabis, y que tras su ingreso ha dejado de consumir drogas y tiene prescrito un medicamento antidepresivo e hipnótico suave y no existen registradas demandas de tipo sanitario en relación con las drogas. Aunque no ha acreditado ser consumidor de drogas, es posible que lo sea, pero solo por el hecho de serlo no se le aplica ninguna atenuante, lo que realmente tiene que acreditar es que el delito lo comete a causa de su adicción y viéndose afectadas sus capacidades intelectivos y volitivas, y eso no se ha acreditado.

La doctrina del TS es muy clara al respecto, sirva de ejemplo el Auto de 12-1-2012 'Por otro lado, hemos reiterado que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. De esta manera, reiteradamente ha señalado esta Sala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de atenuante alguna. Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: 1) O bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del art 21.2 del CP . 2) O bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2, ambos del Código Penal o, según los casos, a una atenuante muy cualificada. 3) O bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1. 4) O bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica.' Por lo antes expuesto el motivo no puede prosperar.

Interesa el recurrente que se le aplique el párrafo 4º del precepto que contempla un tipo atenuado atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho.

Es una facultad discrecional y no es revisable en casación, salvo cuando habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo fuera denegada de manera arbitraria e injustificada ( STS 207/06 de 7-2 ).

El juez a quo ha razonado el porque de su no aplicación, razonamiento que no es arbitrario, teniendo en cuenta que estaba en un establecimiento abierto al público, que el cuchillo tenia unas dimensiones considerables, que no solo le exhibió el cuchillo o lo esgrimió frente a la empleada sino que también la amenaza, la cantidad sustraída e igualmente el hecho de que ya se iba y se volvió y le arrebató el móvil, por lo que indudablemente no se puede degradar la conducta del acusado.

La victima ante la exhibición del cuchillo y las palabras que acompañaron a su exhibición, es lógico que le entregue lo que le pida ( STS1373/99 entre otras) y que bastan las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad del los males anunciados, etc,) para considerar que hay intimidación, y reconocer la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( STS 650/08 ).

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Efrain , y confirmar la sentencia dictada con declaración de oficio de las costas de esta instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Efrain contra la sentencia de fecha 18 de Septiembre de 2.018, pronunciada por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 267/18, debemos de confirmar y confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que contra la presente resolución cabe recurso de casación en los términos previstos en el art 790.4 de la Lecrim . .- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-