Sentencia Penal Nº 553/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2169/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, con Sede en Santiago de Compostela, de fecha 13 de Julio de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Pedro Francisco , representado por el procurador Sr. Castro Casas. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Primera Instanca e Instrucción número 6 de Santiago de Compostela instruyó Procedimiento Abreviado 12/11, por delito de apropiación indebida contra Pedro Francisco , y lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, cuya Sección Sexta, con Sede en Santiago de Compostela, dictó en el Rollo de Sala 18/11 sentencia en fecha 13 de Julio de 2011 con los siguientes hechos probados:

"Del resultado de las pruebas practicadas en el presente procedimiento, y por conformidad de las partes, se declara probado: El acusado D. Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, vino prestando servicios para la mercantil Recuperación de Impagados Aguión S.L. (REINA S.L.) en virtud de un contrato de gestión firmado el 7/10/2002, constituyendo su cometido la gestión de cobro extrajudicial de aquéllos créditos encomendados a Reina S.L. En su virtud debía entregar a la empresa el día siguiente de su percepción, las cantidades que fueran cobradas o abonadas directamente por los deudores, percibiendo como contraprestación una comisión del 10% de las cantidades entregadas.

El Sr. Pedro Francisco percibió las siguientes cantidades, a cuenta de las reclamaciones que gestionaba en su condición de gestor de la empresa Reina S.L. y que no entregó a la misma, incorporándolas a su patrimonio:

- El 26/12/2002 la cantidad de 120 € de D. Efrain

- El 28/12/2002 la cantidad de 500 € de D. Hugo

- El 23/1/2003 la cantidad de 800 € de D. Efrain

- El 7/2/2003 la cantidad de 200 € de D. Hugo

- En fechas inciertas, anteriores al 17 de marzo de 2003, las cantidades de 500 € de D. Hugo , y la de 250 € de D. Jose Carlos .

El procedimiento permaneció paralizado en el Juzgado de Instrucción nº 6, sin practicarse ninguna actuación, desde el Auto de 30/7/2004 y hasta la providencia de 23/2/2009".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

Condenamos a D. Pedro Francisco como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, a que abone a la entidad REINA S.L. la cantidad de 2.133 €, más 770,48 € de intereses vencidos a la fecha, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC hasta su pago, y al pago de las costas procesales.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal ".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Procurador Sr. Castro Casas en nombre y representación de Pedro Francisco que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4º de la LOPJ. SEGUNDO.- Infracción de Ley al amparo del apartado primero del artículo 849 de la LECRim . TERCERO.- Infracción de Ley al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley Procesal .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de junio de 2012.

Fundamentos

PRELIMINAR. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña, con sede en Santiago de Compostela, condenó en sentencia dictada el 13 de julio de 2011 a Pedro Francisco como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, a que abone a la entidad REINA S.L. la cantidad de 2.133 €, más 770,48 € de intereses vencidos a la fecha, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC hasta su pago, y al abono de las costas procesales.

Los hechos objeto de la condena se resumen, a efectos de introducción, en que el acusado Pedro Francisco vino prestando servicios para la mercantil Recuperación de Impagados Aguión S.L. (REINA S.L.) en virtud de un contrato de gestión firmado el 7 de octubre de 2002, constituyendo su cometido la gestión de cobro extrajudicial de aquellos créditos encomendados a la referida empresa. En su virtud debía entregar a REINA, S.L., al día siguiente de su percepción las cantidades que fueran cobradas o abonadas directamente por los deudores, recibiendo como contraprestación una comisión del 10% de las sumas entregadas.

El acusado percibió varias cantidades a cuenta de las reclamaciones que gestionaba en su condición de gestor de la mencionada entidad, por un importe total de 2.370 euros, suma que incorporó a su patrimonio y no la entregó a la referida entidad.

El procedimiento permaneció paralizado en el Juzgado de Instrucción nº 6, sin practicarse ninguna actuación, desde el Auto de 30/7/2004 hasta la providencia de 23/2/2009".

Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del acusado, formalizando un total de tres motivos.

PRIMERO . En el motivo primero denuncia la defensa, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE ).

Argumenta el recurrente que la Sala de instancia no ha aplicado el criterio del Tribunal Supremo sobre la aplicación del instituto de la prescripción que se acogió en el Pleno no Jurisdiccional de 26 de octubre de 2010. Con motivo del mismo se dictó el siguiente Acuerdo:

"Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado".

La parte recurrente considera que, al no aplicar el Tribunal de instancia el referido Acuerdo ni la jurisprudencia relativa al mismo, sino una jurisprudencia anterior que perjudicaba al reo con su interpretación, incurrió en un error patente que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo se centra, pues, en dilucidar si la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años en lugar de tres obedece a un error en la interpretación del art. 131.1 del C. Penal o si se trata de una interpretación posible y admisible a tenor de los criterios jurisprudenciales aplicables al caso.

Los hechos fueron perpetrados en los años 2002 y 2003 y el procedimiento estuvo paralizado, según se reseña en el "factum", durante más de cuatro años, sin llegar hasta cinco.

Con base en esos datos y en el referido Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional anteriormente referido, alega la defensa del acusado que el plazo de prescripción no era de cinco años sino de tres, dado que si bien se le imputó al acusado el delito de apropiación indebida agravado con la circunstancia específica del art. 250.1.7ª -actual 6ª- del C. Penal (ejecutar el hecho con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional), en la sentencia fue condenado solo por el tipo básico de la apropiación indebida, que comprende una pena de 6 meses a tres años de prisión, a la que le correspondería un plazo de prescripción de tres años y no de cinco. Por lo cual, la aplicación errónea de los criterios jurisprudenciales habría determinado la inaplicación indebida de la prescripción.

Atendiendo a ese argumento, tendría razón la parte recurrente y el error interpretativo en que incurre la sentencia habría perjudicado al acusado y habría por tanto que aplicarle la prescripción y absolverle del delito.

Sin embargo, las cosas no son tan sencillas como aparentan, pues, tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones al recurso, se está ante un delito continuado de apropiación indebida. Ello significa que la pena asignada al mismo no tiene establecido un máximo de tres años de prisión, sino de tres años y nueve meses, toda vez que el art. 74 del C. Penal permite imponer la pena en la mitad inferior del grado superior, lo que comporta el referido techo punitivo de tres años y nueve meses de prisión. Es más, vista la fecha en que se produjeron los hechos (años 2002 y 2003) el delito continuado de apropiación indebida tendría asignado un límite punitivo máximo de cinco años, habida cuenta que la pena del tipo básico alcanzaba hasta los cuatro años de prisión.

En cualquier caso, se está ante una pena superior a los tres años de prisión, por lo que el plazo de la prescripción siempre tendría que ser de cinco años y no de tres.

Por consiguiente, aunque la sentencia de instancia incurrió en error en su razonamiento no puede decirse lo mismo en cuanto a su decisión, ya que lo correcto con arreglo a derecho era operar con un plazo de prescripción de cinco años.

Ante la nueva alegación del Ministerio Fiscal que deshace el error argumental del Tribunal de instancia y acaba avalando su decisión, no hace réplica alguna la parte recurrente, limitándose a decir en su último escrito que la alegación del Ministerio Público es nueva y le genera indefensión. Sin embargo, tal indefensión material no existe, dado que la parte pudo contradecir en su respuesta las alegaciones del Fiscal. Lo que sucede es que ante un argumento tan claro e incuestionable no pudo formular alegación contraria alguna que desvirtuara las razones en derecho de la acusación.

Así pues, solo cabe desestimar este primer motivo de impugnación.

SEGUNDO . En el segundo motivo , y por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., invoca la parte recurrente como primer submotivo la infracción del art. 252 del C. Penal .

Aduce al respecto que no concurren los elementos del tipo penal de la apropiación indebida, pues aun siendo cierto que retuvo en su poder las cantidades que se refieren en el "factum" de la sentencia y no se las entregó a la entidad para la que gestionaba los cobros, ello lo hizo sin ánimo de lucro ni de enriquecimiento, sino en el ejercicio legítimo del derecho de retención, ya que estaban pendientes ambas partes de liquidar cuentas, debiéndole también la entidad querellante al recurrente el diez por ciento en concepto de comisión por las cantidades cobradas.

La tesis exculpatoria de la defensa es claro que no puede prosperar. En primer lugar, porque la vía utilizada de la infracción de ley conlleva la intangibilidad del relato de hechos probados, y en él se dice que el acusado incorporó las sumas cobradas a su patrimonio. Por lo cual, es claro el ánimo de lucro con que actuó al desviar el dinero para su peculio particular.

A ello ha de sumarse que, aun siendo cierto que tenía derecho a recibir en concepto de comisión a un diez por ciento de lo cobrado, ello no le legitimaba para quedarse con todas las cantidades, sino únicamente a retener ese diez por ciento y abonar el resto a la entidad mercantil para la que actuaba como gestor de cobros.

En consecuencia, este primer submotivo carece de todo fundamento.

Y en lo que respecta al segundo, lo circunscribe la parte al tema de la prescripción, volviendo a insistir en todas las cuestiones ya suscitadas en el motivo primero y resueltas en el fundamento precedente de esta resolución, al que nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

El submotivo no puede, pues, acogerse.

TERCERO . El tercer motivo lo dedica el recurrente a alegar la existencia de error en la apreciación de la prueba , con cita del art. 849.2º de la LECr ., alegando que de las declaraciones de ambas partes se colige que se está ante un caso de deudas recíprocas que ha de dirimirse ante la jurisdicción civil.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado la parte recurrente no cita documento alguno que, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, acredite la existencia de error en la apreciación de la prueba. Es más, centra la escueta argumentación de este motivo en destacar las declaraciones de ambas partes en orden a las cantidades que recíprocamente se adeudan. Por lo tanto, acude a lo que se conoce como declaraciones personales documentadas y no a auténticos documentos de los previstos en el art. 849.2º de la LECr .

El motivo por tanto resulta inviable.

CUARTO . En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

Fallo

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Pedro Francisco contra la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, con sede en Santiago de Compostela, de fecha 13 de julio de 2011 , dictada en la causa seguida por delito continuado de apropiación indebida, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.