Sentencia Penal Nº 553/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 354/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051530

Rollo nº 354-2017 PAB

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 2147/2013

Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid

SENTENCIA

nº 553 / 2018

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª Luz Almeida Castro

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 19 de julio de 2018.

Visto en juicio oral y público, por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 354/2017 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito de estafa habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Oihana Azcue Labaye;

Doña Belen en el ejercicio de acusación particular, representado por la Procuradora doña Mª del Rocío Sampere Meneses y defendido por el Abogado don José María Martínez Peña.

La acusada don Camino, de nacionalidad española, nacida en Madrid, el día NUM000 de 1970, hija de Segundo y Carmela con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de B de Boadilla del Monte (Madrid), con DNI nº NUM003, sin antecedentes penales, representada por la Procuradora doña Patricia Carmen Rodríguez y defendida por el Letrado don Juan Adelardo Escudero Capote.

El acusado don Juan Franciscode nacionalidad española, nacido en San Leonardo de Yagüe (Soria), el día NUM004 de 1964, hijo de Pedro Miguel y Eulalia, con domicilio en PASEO000 nº NUM005 de Nanclares de la Oca (Álava), con DNI nº NUM006, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora doña María Concepción Calvo Meijide y defendido por el Letrado don Raimundo Arribas Gómez.

La entidad Farmaconsulting Transacciones, SL., con C.I.F. B-01117084, en concepto de responsable civil subsidiario, representada por la Procuradora doña María Concepción Calvo Meijide y defendido por el Letrado don Raimundo Arribas Gómez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Abogado don Antonio Caro Picón, al inicio del juicio oral, afirmando ser el Abogado de doña Belen, que ejercita en la presente causa la acusación particular, manifestó que solicitaba la suspensión del juicio oral ya que la 'señora Belen se encuentra enferma en Canarias, en base a los artículo 544 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal', acompañando determinados documentos médicos acreditativos, suspensión que considera 'absolutamente necesaria para la feliz prosecución del presente procedimiento, así como ante la necesidad de que declare en calidad de testigo el señor Patricio quien llevó las negociaciones del traspaso de la farmacia durante un buen periodo de tiempo' y, como tercer motivo, 'porque ha asumido la defensa de la señora Belen en fechas recientes al objeto de preparar la prueba garantizando la tutela judicial efectiva de la misma '.

Acompaña determinada documentación médica original de doña Belen de la que no aporta copia ya que afirma el Abogado Sr. Caro Picón, le acaban de entregar esta documentación.

Se examinó por las partes la documentación presentada por el Abogado señor Caro Picón, exponiendo al tribunal sus respectivas posturas respecto de la solicitud de suspensión planteada por el citado Abogado de la acusación particular.

Tras deliberación del Tribunal, el Presidente del Tribunal manifestó la decisión de desestimar como causa de suspensión la posibilidad de proponer nuevas pruebas al Abogado de la acusación particular, en tanto sus posibilidades de proposición de prueba habían precluido al no haberse propuesto en el trámite conferido en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; desestimando también la pretensión de suspensión para la realización de nuevas averiguaciones respecto del domicilio donde citar al testigo señor Patricio, en tanto por parte de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad se había informado que se encontraba en paradero desconocido (tal como consta en el folio 141 del Rollo); pero estimándose como causa de suspensión la incomparecencia de doña Belen, testigo que aunque no había sido propuesta como tal por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, sí que había sido propuesta como testigo por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales que, aunque con una tesis absolutoria de los acusados, proponía a doña Belen en calidad de testigo. Así el Magistrado Presidente decidió suspender la vista ordenando librar exhorto a Canarias al objeto de que doña Belen fuera reconocida por Médico Forense.

En esos momentos el Magistrado Presidente fue interrumpido por el funcionario tramitador de la Sección 17ª señor Martínez Jaén indicando que cuando estaba informando a los testigos pendientes de declarar en la puerta de acceso a la Sala de vistas que se iba a suspender el juicio oral ante la incomparecencia de doña Belen, uno de los testigos le informó al funcionario que momentos antes había visto a doña Belen en el exterior de la sede de esta Audiencia Provincial de Madrid.

Ante tal circunstancia el Magistrado Ponente, Ramiro Ventura Faci, realizó una llamada al teléfono móvil que constaba en la causa como perteneciente a doña Belen, preguntando por la misma y al identificarse como tal el Magistrado Ponente le indicó que estábamos pendientes de que acudiera a la Audiencia Provincial para que declarara en calidad de testigo, manifestando quien se identificaba como doña Belen que siguiendo las instrucciones de su Abogado se encontraba junto al coche en los exteriores de la Audiencia Provincial de Madrid, y advirtiéndole el Magistrado Ponente que debía subir a la Sala de vistas de la Sección 17ª, quien se identificaba como doña Belen le indicó que primero iba llamar a su Abogado.

En esos instantes se detectó en la Sala de vistas que el Abogado señor Caro Picón recibió una llamada en su teléfono móvil, y ante la evidencia de que la llamada procedía de doña Belen, el Presidente del tribunal le solicitó al Abogado que pidiera a su cliente que subiera a la Sala de vistas de esta Sección 17ª al objeto de poder llevar a cabo el juicio señalado, compareciendo momentos después la testigo en la Sala de vistas, por lo que el Presidente del Tribunal reformó la suspensión del juicio momentos antes acordada debido a la incomparecencia de esta testigo, celebrándose el mismo por los trámites legales y declarando, en el momento procesal adecuado, la testigo doña Belen.

Queda la constancia videográfica de lo acontecido en la Sala de vistas.

Segundo.-Tras la práctica de la prueba propuesta por las partes, en trámite de conclusiones definitivas, el Abogado de la acusación particular ejercitada por doña Belen calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 250.5 del Código Penal, en concordancia con el 250.6 del mismo, del que son responsables criminalmente los acusados al amparo de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, doña Camino en concepto de autor y don Juan Francisco en concepto de cooperador necesario en su condición de legal representante de la sociedad mercantil Farmaconsulting Transacciones, SL., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando esta acusación particular se imponga a los acusados las siguientes penas:

Una pena de 3 años de prisión, en aplicación del artículo 250 del Código Penal;

Una pena de multa de 12 meses, con una cuota diaria de 6 euros;

Una pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena;

El pago de las costas procesales que se devenguen en este procedimiento, de manera solidaria.

En concepto de responsabilidad civil esta acusación particular considera son responsables civiles los acusados y, además, de manera subsidiaria, la mercantil Farmaconsulting Transacciones, SL., en aplicación del artículo 120.4 del Código Penal.

En el escrito de conclusiones provisionales -elevadas a definitivas en el acto del juicio oral- esta acusación particular solicitaba se determinara la indemnización por un informe pericial que reclamaba se practicara para el acto del juicio oral 'atendiendo a lo dispuesto en el artículo 781 del Código Penal, por perito experto nombrado por este Ilustre Juzgado a realizar (en mérito en la documentación que ya obra en la causa o a aquella que, en su caso, requiera) el cálculo del valor total del perjuicio causado a mí mandante, con base en la diferencia entre la facturación ficticia transmitida a mi mandante y la realmente producida en el negocio jurídico objeto de la compraventa durante el año en el que se produjo la consumación de la misma, con adición:

De los importes atinentes al resto de perjuicios que en cualquier concepto y a consecuencia de la operación formalizada, se le haya podido causar.

De un importe ascendente a dieciséis mil doscientos doce euros y cuarenta y cinco céntimos (16.212,45 €), correspondiente a la indemnización por despido que, indebidamente, debió abonar mi mandante.

La propia acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales preveía que 'para el caso de que no se acepte la práctica de la prueba pericial que más abajo se propondrá, se deja interesado desde ya, que la determinación de la indemnización fijada en concepto de responsabilidad civil se realice en ejecución de sentencia, en relación a las bases expresadas en el párrafo anterior y al amparo de lo previsto en el artículo 781 del Código Penal', considerando igualmente que resulta de aplicación a la cantidad que se establezca, el incremento del interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A pesar de que en el auto de fecha 25 de abril de 2017 este tribunal inadmitió esta prueba pericial razonando que 'no se admite la prueba pericial propuesta por la acusación particular en tanto no especifica qué tipo de pericia pretende, ni por qué técnico o titulado debe ser desarrollada tal prueba pericial en base a inespecíficos conocimientos científicos o artísticos ajenos a la formación jurídica, tal como conceptúa el informe pericial el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal', el Abogado de la acusación particular en trámite de conclusiones definitivas no modificó ninguno de los extremos al respecto.

Segundo.-El Ministerio Fiscal, tanto en trámite de conclusiones provisionales como definitivas, consideró que los hechos objeto del presente procedimiento no son constitutivos de infracción penal y solicitó la libre absolución de los dos acusados.

Tercero.-La defensa de la acusada doña Camino, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación particular, interesando su libre absolución.

Cuarto.-El Abogado defensor del acusado don Juan Francisco y de la entidad responsable civil subsidiaria Farmaconsulting Transacciones, SL., en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación particular, interesando su libre absolución.

Quinto.-En último lugar se concedió la palabra a los acusados doña Camino y don Juan Francisco, actuando también éste como representante legal de Farmaconsulting Transacciones, SL. .

Primero.- 1.-Doña Camino era titular de la oficina de farmacia sita en la calle San Gregorio, n° 73, de la localidad de Galapagar (Madrid), con número de identificación NUM007, que en el año 2012 estaba instalada y en pleno funcionamiento, debidamente legalizada para su explotación ante el Municipio, la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, y los demás organismos competentes.

2.-Doña Camino decidió poner en venta o traspaso la referida oficina de farmacia, por lo que en junio de 2012 contactó con la empresa Farmaconsulting Transacciones, SL., cuyo objeto social es la asistencia, asesoramiento y mediación en el sector de las compraventas de farmacias en España.

Don Juan Francisco era el representante legal de esta entidad con plenos poderes de representación, administración y gestión.

3.-En esas funciones de intermediación, los empleados comerciales de Farmaconsulting Transacciones, SL. contactaron con don Patricio, farmacéutico para quien ya habían trabajado con anterioridad, quien les manifestó su interés en la compra de la oficina de farmacia de la calle San Gregorio nº 73 de Galapagar, bien por su parte, bien para su adquisición por doña Belen, que en esos momentos residía en Tenerife, con quien le unía una relación personal y respecto de la que afirmaba actuaba a su encargo.

4.-Se convino por las partes fijar el precio de compraventa o traspaso de la oficina de farmacia tras el estudio del volumen de negocio de la oficina de farmacia en los ejercicios anteriores, valoración de la cartera y valor de la mercancía existente que se transmitiría.

Doña Camino facilitó al personal de la entidad Farmaconsulting Transacciones, SL. toda la documentación que se le reclamó al objeto de valorar el precio de la oficina de farmacia, contrastando igualmente información dada por doña Camino con los datos obtenidos de los organismos competentes de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, Colegio de Farmacéuticos, etc.

Dicha información y documentación se trasladó a don Patricio que afirmaba actuar en representación de doña Belen.

Finalmente ay a la vista de los estudios desarrollados por la entidad Farmaconsulting Transacciones, SL. se fijó por la parte vendedora como precio de la compraventa de la oficina de farmacia citada la cantidad de unos 700.000 euros.

Segundo.- 1.-Don Patricio en fecha 10 de octubre de 2012 firmó un documento junto con el representante legal de Farmaconsulting Transacciones, SL., en el que se hace constar que 'ambas partes habían convenido la mediación y gestión en la ejecución de la operación de compra de la oficina de farmacia de doña Camino, localizada en Galapagar, Madrid, calle San Gregorio, n° 73.

Se indica en el documento que 'la parte compradora ha sido informada por Farmaconsulting Transacciones, SL. de las características de la oficina de farmacia señalada, de acuerdo con los datos facilitados por la parte vendedora y bajo su responsabilidad, así como del precio y de las condiciones de pago propuestas por la parte vendedorapor lo que realiza a su vez contraofertade cara a la compraventa de la mencionada oficina en las condiciones acordadas con FCT, con las puntualizaciones y modificaciones contenidas en este documento.... La parte compradora ofrece a la parte vendedora, a través de Farmaconsulting Transacciones, SL., las siguientes cantidadesy en las condiciones descritas... (entre otras):

Preciode la oficina de farmacia (incluido mobiliario e instalaciones): 419.360 euros. Se excluyen de la transmisión los siguientes elementos: ordenador del despacho.

Existencias: aparte del precio anterior, a su valor de coste calculado mediante inventario. Se adquirirían hasta un valor máximo de 35.000 euros

Local: Propiedad de tercera persona: Se establece la condición resolutoria de la compraventa consistente en que, en el plazo de dos meses tras la firma de este documento, no se obtenga un contrato de arrendamiento a favor del comprador, en una renta que no sea superior a 1.000,00.-€ al mes, más I.V.A., y duración no inferior a 10 años, con posibilidad de cesión del arrendamiento.

Condiciones de pago: Contado en el momento de firma de la escritura pública de transmisión, excepto la cantidad correspondiente a las existencias que se abonarán durante el plazo de un año a contar desde la firma de la escritura pública de compraventa mediante doce cuotas mensuales iguales y sin intereses.

Los gastos notariales, serán de cuenta de la parte compradora.

La escritura de compraventa de la oficina de farmacia se podrá otorgar a favor de Don Patricio, o de la persona farmacéutica que aquél designe'

En la Cláusula Adicional Segunda de este documento de 10 de octubre de 2012 se establece:

Cláusula Adicional Segunda: La parte compradora declara conocer la posibilidad de nuevas aperturas en la zona de salud por módulo de población.

Asimismo, la parte vendedora manifiesta que la oficina de farmacia ha venido atendiendo ocho residencias sin que exista vinculación contractual alguna, y sin que su atención vaya a mantenerse por esta oficina de farmacia en el futuro'

2.-En fecha 14 de noviembre de 2012 se firmó por doña Camino, como parte vendedora, y don Patricio como parte compradora, el documento denominado 'Anexo al contrato de compraventa de Oficina de Farmacia de fecha 11 de octubre de 2012', documento en el que se indica en la exposición de hechos:

'Según declara la parte vendedora, la facturación aproximada correspondiente a la oficina de farmacia en el año 2011 y sin contar con las residencias que hasta el momento viene atendiendo, fue de 366.800,80 euros, y la facturación aproximada correspondientes y sólo de la oficina de farmacia, hasta el día de hoy, asciende a 268.000 euros'

En la estipulación Segunda se determinaron los bienes transmitidos y su valoración o mecanismo de valoración. En el apartado c) se establece:

'c) Los derechos de continuación del referido negocio farmacéutico, con su clientela y arraigo y la titularidad de la mencionada oficina de farmacia con todos los derechos y obligaciones derivadas de su titularidad, directa o indirectamente, valorados en cuatrocientos 416.360,00 euros'.

En la estipulación Cuarta se fijó que el 'precio correspondiente a los bienes transmitidos, sin contar el valor de las existencias ni el dinero de caja, se estipula en 419.360,00 euros.

En la Estipulación Octava expresamente se establece, en igual sentido que en el documento de 10 de octubre de 2012:

'Asimismo, la parte vendedora manifiesta que la oficina de farmacia ha venido atendiendo ocho residencias sin que exista vinculación contractual alguna, y sin que su atención vaya a mantenerse por esta oficina de farmacia en el futuro.'

3.-Finalmente en fecha 20 de diciembre de 2012 doña Camino y, ya personalmente, doña Belen, formalizaron en escritura notarial la 'Cesión de oficina de farmacia', sita en la calle San Gregorio nº 73 de Galapagar, con número de Identificación Administrativa NUM007.

En la estipulación Tercera de la escritura se fijó el precio de compraventa o cesión de la oficina o negocio de farmacia, lo integrante, accesorios y existencias que se tranmitían:

'El precio global de la operación (incluido mobiliario, demás enseres y existencias) se estipula en 458.610,39 euros'.

Doña Camino y doña Belen convinieron en la Estipulación Sexta sobre la 'Tradición y entrega de lo vendido':

'Asimismo, la parte vendedora manifiesta que la oficina de farmacia ha venido atendiendo ocho residencias sin que exista vinculación contractual alguna, y sin que su atención vaya a mantenerse por esta oficina de farmacia en el futuro'.

Fundamentos

Primero. 1.-La acusación particular ejercitada por doña Belen acusa a doña Camino y a don Juan Francisco de unos hechos que considera constituyen un delito de estafa conforme al subtipo agravado del artículo 250.5ª del Código Penal (valor de la defraudación superior a los 50.000 euros), en concordancia con el 250.6 del mismo (abuso de las relaciones personales).

2.-Conforme al artículo 248.1 del Código Penal 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastantepara producir error en otro, induciéndoloa realizar un acto de disposición en perjuicio propioo ajeno'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo nos ha desarrollado doctrinalmente los elementos de tal tipo penal del delito de estafa son:

'Acción engañosa realizada por un sujeto activo animado de afán de enriquecimiento propio o de un tercero, acción que ha de ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar errorque lleve al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonialperjudicial para el mismo o para un tercero, de tal forma que haya una relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio ( sentencias numerosas, entre ellas las de 31 enero 1991, 24 marzo y 16 junio 1992 y 2 abril 1993)' ( STS. 27.10.1997).

'La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa: primero, la existencia de un engaño precedenteo concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente elidóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; segundo, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonialcon el consiguiente y correlativo perjuiciopara el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P; y sexto, la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

En relación con esto último, la figura del contrato criminalizadoestará presente siempre que antes o en el momento del otorgamientodel negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba ( S.S.T.S. 1128, 1469, 634/00, 1855, 1649/01 o, más recientemente todavía, 348, 642/03 o 868/03)' (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 2003, Pte: Saavedra Ruiz, Juan)

2.-En esta tesis de la acusación particular calificando la conducta que denuncia y por la que acusa en juicio de forma definitiva como constitutiva de un delito de estafa, afirma que la acusada doña Camino, en connivencia con Farmaconsulting Transacciones, SL. que realizaba funciones de intermediación en la compraventa del establecimiento con la interesada en la compra doña Belen, aportaron a ésta una información falsa del valor de la oficina de farmacia y que determinó la fijación del precio final de la misma por el que se perfeccionó la compraventa (458.610,39 euros), de los que ha abonado 405.609,99 euros, afirmando esta acusación particular que la información sobre facturación y ventas que le transmitieron la parte vendedora y la intermediaria, resultaba falaz y con ánimo evidente de crear engaño en doña Belen a la hora de fijar el precio final de la oficina de farmacia que se consumó en la escritura de compraventa, lo que afirma se ha puesto de manifiesto con las ventas registradas por el establecimiento farmacéutico tras su cambio de titularidad

También expone como elementos del 'engaño' determinados datos:

Que la información sobre facturación y ventas transmitida por la compradora y la intermediaria, de manera falaz y con ánimo evidente de crear engaño en mi mandante y en quien negoció en representación de la misma, fue falsa.

Que se incluyeron en el inventario productos caducados en contra de lo pactado, que se dispensaron 71 recetas falsas en los meses previos a la transmisión de la farmacia con efecto negativo que esta circunstancia acarrearía en la compradora y titular futura del establecimiento por lo que se vio obligada a comparecer ante la Inspección Sanitaria y Farmacéutica, lo que benefició a la acusada en la cantidad que llega a cuantificar en 2.910, 02 euros.

Se efectuaron también en los meses previos a la compraventa un número elevado de recetas fuera de plazo (valoradas en más 200 euros), muchas de las cuales fueron devueltas a mi mandante.

La vendedora retiró de la farmacia, aduciendo que se disponía a 'ponerlo en orden', el Libro de Estupefacientes y el Libro Recetario, con el riesgo de sanción para la señora Belen que tal hecho conllevaba.

Por último, se aseguró a mi mandante -plasmándose por escrito en la Escritura de Compraventa suscrita por las partes-, que la farmacia no contaba con empleados contratados y que no resultaban cantidades o compensaciones pendientes de ningún tipo de naturaleza laboral, información que según la acusación particular se demostró igualmente falsa pues mediante Sentencia de 3 de enero de 2014 del Juzgado de lo Social número 2 de Madrid, doña Belen se vio obligada a abonar de manera solidaria con la persona física acusada (al entender el órgano juzgador que resultaban acreditados los requisitos de la sucesión de empresas), la nada desdeñable cantidad de dieciséis mil doscientos doce euros y cuarenta y cinco céntimos (16.212,45 €) en concepto de indemnización por despido y a favor señor Primitivo.'

Considera por ello la acusación particular que existió por parte de los acusados un engaño sobre doña Belen, falseando la realidad sobre los datos de facturación y ventas de la farmacia objeto del negocio jurídico, además de mentir en referencia a otras cuestiones atinentes a la farmacia y ocultar ciertas prácticas irregulares que se venían realizando de manera habitual con anterioridad a la transmisión del establecimiento, desatendiendo gravemente el negocio transmitido para mantener y potenciar la venta de medicamentos a residencias, a sabiendas de que éste sector de actividad quedaba expresamente excluido de la operación de compraventa, provocando a doña Belen el desplazamiento patrimonial de la cantidad 405.609,99 euros,, de los cuales Farmaconsulting percibió 29.040 euros y la señora Camino 376.569, 99 € euros.

3.-La inocencia se presume, tal como consagra el artículo 24 de la Constitución Española, debe ser desvirtuada por la acusación mediante prueba de cargo desarrollada en el acto del juicio oral bajos los principios de oralidad, inmediación contradicción y defensa.

Precisamente sobre este principio el alto Tribunal ha establecido que 'la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las siguientes exigencias: a) la carga de la pruebasobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatiodiabólica de los hechos negativos; b) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oralbajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; c) de dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y d) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( SSTC. 76/1990 de 26 Abr., 138/1992 de 13 Oct., 102/1994 de 11 Abr.).

4.-Los dos acusados niegan los hechos y, reconociendo la venta de la farmacia o la intermediación en la venta la farmacia, afirman que en ningún momento se dio una información irreal o falaz a la compradora que determinara de forma fraudulenta la compraventa por un precio superior al debido o que le perjudicara unos perjuicios económicos previsibles y ocultados.

La acusada doña Camino reconoce que era la titular de la oficina de farmacia en Galapagar y que contactó con la empresa Farmaconsulting Transacciones, SL. como empresa especializada en la intermediación de compraventa de farmacias, negociando un comercial en representación de esta empresa y el señor Patricio, que afirma era el novio de la denunciante doña Belen, haciéndose cargo de parte de la comisión de esta empresa de intermediación al igual que la parte compradora... Que se firmaron determinados contratos privados fijándose un precio de acuerdo con las ventas de la farmacia que se acreditaron adecuadamente con numerosa documentación, y que incluso tras solicitar un precio de compraventa, la parte compradora realizó una contraoferta que aceptó la acusada. Niega la existencia de que hubiera recetas caducadas. Afirma la acusada que los compradores sabían que había dos trabajadores conmigo, a una se le despidió y otro se venía conmigo, sabe que existió un juicio laboral por despido al que acudió... en relación a las residencias reconoce que tenía como clientes de la farmacia a algunas residencias pero que no se aportaron dicha clientela con la oficina de farmacia, lo que afirma conocía perfectamente la compradora... Yo tenía las medicinas usuales para dispensar a la clientela y si no las disponía en la oficina se pedían y se dispensaban de inmediato... En relación a las recetas devueltas cuestionadas, no son recetas caducadas, es posible y ocurre en muchas ocasiones que determinadas recetas sean cuestionadas o devueltas por Sanidad, pero van todas vinculadas a su SOE , y es a ella a quien podría haber convocado Sanidad, sin que se enterara de dicha inspección por parte de la Consejería de Sanidad, ya que la citación se envió a la oficina de Galapagar cuando ya no estaba y no se enteró..., doña Belen no le comunicó la citación de Sanidad y se enteró después... Los compradores examinaron la mercancía existente en la farmacia y se quedaron parte, rechazando otra que se quedó la acusada... Que ellos establecieron su sistema de inventario, un nuevo programa, con el que realizaron un nuevo stock y así también fueron ellos los que realizaron el inventario de los productos que se quedaron ... Detalla que se estudió el volumen de facturación, se puso de manifiesto claramente a la compradora le existencia de una cartera de clientes residencias diferenciada de los clientes que acudían por la oficina de farmacia de Galapagar, y que fue expresamente la compradora y también el propio señor Patricio quienes no quisieron integrar en la compraventa el traspaso de la cartera de clientes de la residencia, realizándose una clara distinción entre volumen de negocio con residencias (unos 600.000 euros en el año 2011), con el volumen de negocio con particulares (unos 400.000 euros en el año 2011)... En relación al inventario de la mercancía la hicieron los propios compradores y ellos decidieron la mercancía que quisieron quedarse... que se acordó el aplazamiento de pago de 60.000 euros en doce meses, pero la compradora solamente pagó dos meses por lo que tuvo que plantear un proceso monitorio por el importe de 52.000 euros impagados, procedimiento que fue objeto de paralización por la presentación de la denuncia que dio lugar a este procedimiento.... Insiste la acusada en la importante intervención que tuvo el señor Patricio, que era farmacéutico, al señor Patricio le gustó la farmacia, al principio se fijó el precio en 700.000 euros conforme a la valoración de la farmacia que hizo Farmaconsulting a la vista de la cifra de ventas del año anterior, y posteriormente el señor Patricio hizo la contraoferta de 478.000 euros que aceptó la acusada ... siempre las negociaciones se realizaron con los comerciales de Farmaconsulting, Andrés y Aquilino, que considera que el precio era inferior al de mercado.... Que aceptó la contraoferta de los compradores... Insiste la acusada en que no ocultó ninguna información dando toda la información en relación a los clientes de residencias... Además, en cualquier caso, la residencias no estaban obligadas a mantener la relación con el nuevo titular de la farmacia... En el traspaso hacía falta un adjunto para poder funcionar con un horario ampliado, farmacéutico adjunto... No sabe nada de un médico que le hubiera sustraído un libro de recetas.... '.

El acusado don Juan Francisco también niega cualquier tipo de confabulación con la coacusada en el supuesto perfeccionamiento fraudulento de la compraventa de la oficina de farmacia de Galapagar. Reconoce este acusado ser apoderado de Farmaconsulting y que dicha entidad intermedió en la compraventa de oficina de la farmacia de Galapagar a instancias de la parte vendedora.... El señor Patricio, ya había sido cliente de Farmaconsulting... se formalizó un contrato con la parte compradora y por la parte vendedora se aportó determinada documentación oficial de la farmacia, además de unos formularios de trabajo, recabando la documentación que trasmitieron a la parte compradora, aportando una información exhaustiva..... Yo no interviene personalmente pero seguro que se aportaría toda la documentación que se indicaba por los comerciales... Que para la realización del inventario los compradores contrataron a una empresa externa... Belen le ha contratado otra vez hacía un año... Se examinó toda la documentación, documentación que está intervenida y fiscalizada por Colegios, Sanidad, Hacienda, distribuidores... En relación a la residencias se indicó adecuadamente a los compradores, ya que consideraban era un tema importante y así se informó por escrito... Le llama la atención a este acusado que tras haber interpuesto el presente procedimiento penal doña Belen reclamara de nuevo los servicios de Farmaconsulting para vender de nuevo la farmacia aunque no consumaron la nueva operación, pero que durante esa nueva intervención de Farmaconsulting detectaron que el volumen de ventas de la farmacia fue incluso superior al periodo que la regentaba doña Camino.

5.-Sugestivamente la acusación particular no propuso como prueba testifical el testimonio de la propia acusadora, doña Belen, -véase escrito de acusación o de conclusiones provisionales obrante en los folios 773 a 777 de las actuaciones-, y a pesar de la -llamémoslo por el momento- 'controvertida' intervención del Abogado señor Caro Picón que solicitó la suspensión del juicio por considerar necesaria la declaración de doña Camino que afirmaba se encontraba enferma en Canarias, siendo exclusivamente una prueba propuesta por el Ministerio Fiscal que mantiene una tesis absolutoria en el presente juicio oral.

No obstante, como única posible prueba personal de cargo, analicemos si de la declaración de la denunciante y acusación particular doña Belen se desprenden datos incriminatorios, creíbles y fiables, que puedan ser consideradas como prueba de cargo indubitada de los hechos objeto de acusación.

Doña Belen manifestó en el acto del juicio oral, entre otros extremos - pues no realizamos una transcripción exacta de la declaración sino un resumen donde no se hacen constar las preguntas- que ' yo no participéen las negociaciones previaspara en la compraventa de la farmacia ya que yo no me encontraba aquí, sino que lo hizo en mi nombre Patricio.... con el que tenía una relación de amistad... Contraté el servicio de asesoramiento para la venta a Farmaconsulting... En las negociaciones previas se trató del volumen de facturación de la farmacia previamente... yo dispuse de lo necesario para saber lo que vendía la farmacia, la farmacia en sí ... , se puso a mi disposición la documentación... puse denuncia porque las ventas que realizaba la farmacia no era a través de la farmacia sino a través de otro tipo de ventas, que no era a través del mostrador sino... de otra manera.... se distribuían a nueve residencias, que yo eso no lo sabía, y ese es uno de los motivos por los cuales la facturación era lo que era, no por lo que se vendiese en la farmacia.... ya sabía que tenía residenciaspero una cosa es la residencia y otra cosa es la farmacia. ... se pactó que lo de las residencias se quedó fuera de la compraventa... se pactó que ella se iba a quedar con las residenciaspero luego me di cuenta que las ventas habían disminuido muchísimo ya que lo que se hacía era dispensar a las residencias y abandonar la farmacia, ya que fue uno de los problemas que tuve... Me facilitaron, supongo que me facilitaron, los modelos 349. ... también los modelos de facturación con la Seguridad Social. A través del Colegio, sí ... se hizo un inventario de los medicamentos pero se quedaron medicamentos en la farmacia, perohabía medicamentos caducadosy otros que no se venden normalmente en la farmacia sino que son de residencias... el día del inventario yo estuve allíy lo que se quitó y se dejó abandonado fueron muchas cosas ... El traspaso de la farmacia se hizo efectivo... El precio de la farmacia pactado no lo pagué íntegramente ya que tuve que pedir un préstamo, no tenía íntegro, imposible... tuve que pedir un préstamo hipotecario para poder comprar la farmacia ... Después, cuando quise vender la farmacia, que además tenía mucha prisa, se informaron, no a través mía, sino de boca a boca y fueron todas las empresas que se dedican a vender farmacias y pasaron todas por mi farmacia. ... A mí no me dijeron que había recetas devueltas, hubo problemas con el colegio, con Sanidad, me llamo Sanidad y me dijeron que había recetas falsasy el Colegio rechazó bastantes recetas que no me iban a pagar. ... a mí la vendedora no me dijo nada ... Tampoco me dijo la vendedora que había un problema laboral con un empleado.... al revés, estaba firmado que la farmacia estaba exenta de empleados y tuve que indemnizar a un empleado que no era mío... así me lo dijeron, y yo no necesitaba empleados, era una de las condiciones que estaba libre de empleados. ... en ningún momento me dijo que había un empleado. ... había recetas caducadas. ... no me lo dijeron los vendedores, me le dijeron desde el Colegio. ... me llamaron de la Inspección de Sanidad por culpa de unas recetas que se vendieran y que no se podían vender ya que eran falsas y cuando demostré que yo no era la farmacéutica, pues se tuvo en cuenta, pero yo tuve que ir a Sanidad porque me llamaron ... Hubo un juicio en lo laboral y yo tuve que pagar... supongo que sí que tuve que pagar... supongo que interpuse recurso de suplicación... no compareció la vendedora ... después de diciembre de 2012, los meses siguientes, veo que disminuye muchísimo el volumen de ventas y ni el libro de estupefacientes ni el recetario en ese plazo de tres meses se me hizo entrega, se lo llevó ella y ella siguió distribuyendo a su manera medicamentos a la residencias, pero yo no tuve nunca en mano el libro de estupefacientes... Acabo de vender la farmacia de Galapagar por un precio de sobre900.000 euros... la venta la ha tramitado otra empresa, Farmaconsulting no ha sido ... Farmaconsulting se presentó en la farmacia cuando se enteraron de que yo quería venderla y les expuse todos los problemas que habían tenido con ellos y por supuesto que les dije que iba a vender la Farmacia porque yo tenía mucha prisa, ya que tenía problemas serios y no pude continuar... la Inspección de Sanidad llamó a la anterior titular farmacéutica, pero la citación iba dirigida a la farmacia de la calle San Gregorio que entonces era mía ... Ya no me comuniqué con la anterior farmacéutica, ya que no tenía ni su teléfono... La empresaAntesistemasla conozco porque se dedica llevar el mantenimiento de los ordenadores... también realizaron el inventario de la farmacia que compré. En el año 2012 ... los contrate yo y eran de mi confianza ... El señor Juan Francisco estuvo en Galapagar al objeto de negociar la venta de la farmacia pero la vendí través de otra empresa ... Farmaconsulting se presentó en la farmacia, yo no les llamé... sí que hablamos con Juan Francisco que existía una causa judicial pendiente ... La farmacia la compré el 20 de diciembre 2012 y tuve que pagar la indemnización al trabajador Hernan pero esta persona no trabajó para mí farmacia, ni lo conocía, nunca entró ni trabajó conmigo desde que yo estuve en la farmacia...'.

Vemos que doña Belen en su propia declaración entra en contradicción respecto de uno de los datos fraudulentos planteados por esa acusación particular respecto del volumen de negocio de la Farmacia que la denunciante compraba, pues si afirma que 'denunció porque las ventas que realizaba la farmacia no eran a través de la farmacia sino a través de otro tipo de ventas, que no era a través del mostrador sino... de otra manera.... se distribuían a nueve residencias, que yo eso no lo sabía, y ese es uno de los motivos por los cuales la facturación era lo que era, no por lo que se vendiese en la farmacia....', luego, de forma inmediata se contradice al afirmar en el mismo acto del juicio que 'ya sabía que tenía residenciaspero una cosa es la residencia y otra cosa es la farmacia', y de hecho termina diciendo la testigo denunciante y acusación particular que 'se pactó que lo de las residencias se quedó fuera de la compraventa'

6.-Examinada la exhaustiva documentación aportada a las actuaciones no apreciamos del contenido de la misma refleje una actuación mendaz, ni por acción ni por omisión, o fraudulenta en la actuación de los acusados previa a la formalización del contrato de compraventa de la farmacia y a su efectivo traspaso.

6.1.-Consta en el folio 14 de las actuaciones documento de fecha 10 de octubre de 2012 firmada por don Patricio y Farmaconsulting Transacciones, SL., en el que se hace constar que ambas partes habían convenido la mediación y gestión en la ejecución de la operación de compra de la oficina de farmacia de doña Camino, localizada en Galapagar, Madrid, calle San Gregorio, n° 73.

Se indica en el documento de forma expresa -resaltamos en negrillas extremos que el tribunal considera relevantes- que ' la parte compradoraha sido informadapor Farmaconsulting Transacciones, SL. de las características de la oficina de farmacia señalada, de acuerdo con los datos facilitados por la parte vendedora y bajo su responsabilidad, así como del precio y de las condiciones de pago propuestas por la parte vendedora por lo que realiza a su vez contraofertade cara a la compraventa de la mencionada oficina en las condiciones acordadas con FCT, con las puntualizaciones y modificaciones contenidas en este documento.... La parte compradora ofrece a la parte vendedora, a través de Farmaconsulting Transacciones, SL., las siguientes cantidades y en las condiciones descritas... (entre otras):

Preciode la oficina de farmacia (incluido mobiliario e instalaciones): 419.360 euros. Se excluyen de la transmisión los siguientes elementos: ordenador del despacho.

Existencias: aparte del precio anterior, a su valor de coste calculado mediante inventario. Se adquirirían hasta un valor máximo de 35.000 euros

Local: Propiedad de tercera persona: Se establece la condición resolutoria de la compraventa consistente en que, en el plazo de dos meses tras la firma de este documento, no se obtenga un contrato de arrendamiento a favor del comprador, en una renta que no sea superior a 1.000,00.-€ al mes, más I.V.A., y duración no inferior a 10 años, con posibilidad de cesión del arrendamiento.

Condiciones de pago: Contado en el momento de firma de la escritura pública de transmisión, excepto la cantidad correspondiente a las existencias que se abonarán durante el plazo de un año a contar desde la firma de la escritura pública de compraventa mediante doce cuotas mensuales iguales y sin intereses.

Los gastos notariales, serán de cuenta de la parte compradora.

La escritura de compraventa de la oficina de farmacia se podrá otorgar a favor de Don Patricio, o de la persona farmacéutica que aquél designe'

Resulta relevante, ante las cuestiones controvertidas, lo establecido en la Cláusula Adicional Segunda de este documento de 10 de octubre de 2012:

Cláusula Adicional Segunda:La parte compradora declara conocer la posibilidad de nuevas aperturas en la zona de salud por módulo de población.

Asimismo, la parte vendedora manifiestaque la oficina de farmacia ha venido atendiendo ocho residenciassin que exista vinculación contractual alguna, y sin que su atención vaya a mantenerse por esta oficina de farmacia en el futuro'

De este documento considera el tribunal que se desprende que la parte compradora -no niega doña Belen que en las negociaciones intervino a su encargo don Patricio- era conocedora de las características de la oficina de farmacia objeto de la oferta y contraoferta de compraventa, y que expresamente fue objeto de consideración la existencia una previa clientela en la oficina de farmacia con ocho residencias, clientela que de conformidad con la Cláusula Adicional Segunda no se vinculaba al objeto de la compraventa, cuestionando y contradiciendo gran parte del planteamiento fraudulento de los hechos objeto de acusación, que parte de una posible ocultación del volumen de negocio de la oficina de farmacia en base a la facturación que se realizaba con las residencias. Primero: se evidencia que la clientela por las residencias fue objeto de información expresa por la parte vendedora; Segundo: en el documento contraoferta realizada por la parte compradora (don Patricio) expresamente se excluye como objeto de la transmisión

6.2.-En el documento obrante en los folios 18 a 25, presentado por la parte denunciante, denominado 'Anexo al contrato de compraventa de Oficina de Farmacia de fecha 11 de octubre de 2012', documento formalizado por doña Camino como parte vendedora y don Patricio como parte compradora, se indica en la exposición de hecho:

'Según declara la parte vendedora, la facturación aproximada correspondiente a la oficina de farmacia en el año 2011 y sin contar con las residencias que hasta el momento viene atendiendo, fue de 366.800,80 euros, y la facturación aproximada correspondientes y sólo de la oficina de farmacia, hasta el día de hoy, asciende a 268.000 euros'

En la Estipulación Octava expresamente se establecía, in igual sentido que en el documento de 10 de octubre de 2012:

'Asimismo, la parte vendedora manifiestaque la oficina de farmacia ha venido atendiendo ocho residenciassin que exista vinculación contractualalguna, y sin que su atención vaya a mantenerse por esta oficina de farmacia en el futuro.'

Por lo tanto, no es cierto, como se dice en el escrito de acusación, que se ocultara por la parte vendedora el volumen de negocio procedente de las residencias ni que el posible volumen de negocios con las residencias fuera motivo - fraudulento y causal- de la formalización del compraventa.

6.3.-En la escritura notarial de fecha 20 de diciembre de 2012 en la que doña Camino y doña Belen formalizaron la 'Cesión de oficina de farmacia', en la Estipulación Sexta sobre la 'Tradición y entrega de lo vendido' se indica:

'Asimismo, la parte vendedora manifiesta que la oficina de farmacia ha venido atendiendo ocho residenciassin que exista vinculación contractual alguna, y sin que su atención vaya a mantenerse por esta oficina de farmacia en el futuro'.

Conforme a tan reiterada información no puede afirmar la acusación particular que los acusados -parte compradora e empresa intermediadora- ocultaran o dieran información falsa respecto de la clientela de las residencias, y que esa información falsa fuera determinante de la fijación del precio de compraventa de la oficina de farmacia y la formalización de la compraventa conforme al precio pactado, precio que consta fijado -por cierto por la parte compradora a través de la contraoferta de 10 de octubre de 2012 de don Patricio- excluyendo la posible volumen de negocio de las residencias.

6.4.-En la estipulación Sexta del documento de 14 de noviembre de 2012 en relación al 'Personal de la oficina de farmacia' se indica que 'con referencia al personal empleado en la oficina de farmacia, se expone por la parte vendedora que la farmacia no cuenta con empleados contratados, sin que resulten pendientes cantidades ni compensación alguna, ni aun por anteriores contratos o expedientes laborales... La parte compradora declara conocer que la oficina de farmacia ha de contar con personal adjunto, por el horario ampliado de la oficina de farmacia'.

Consta en los folios 649 a 656 de las actuaciones testimonio de la sentencia dictada en fecha 3 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Social número 2 de Madrid, sentencia que dio respuesta y estimó la demanda sobre despido y reclamación de cantidad instada por don Hernan inicialmente presentada exclusivamente contra doña Camino, luego ampliada la demanda a doña Belen, y sin perjuicio de que al amparo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ante la transmisión de la titularidad de la empresa el nuevo empresario se subroga en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior empleador, consideramos que tales datos evidencian hechos posteriores a lo que es la verdadera fijación del precio y efectiva transmisión de la oficina de farmacia. Véase que la demanda ante la jurisdicción social se presenta en marzo de 2013 ante el despido por parte de su empleadora doña Camino.

Por lo tanto, tal demanda por despido improcedente no evidencia falsedad alguna en la posible afirmación realizada por doña Camino en la escritura de cesión o en documentos previos de compraventa de que 'la farmacia no cuenta con empleados contratados', y de hecho doña Belen recibió la oficina de farmacia de Galapagar sin empleado alguno, y si se indica a continuación en tal documentación: 'sin que resulten pendientes cantidades ni compensación alguna, ni aun por anteriores contratos o expedientes laborales', no constaba en esa fecha de cesión de la oficina de farmacia -20 de diciembre de 2012- la existencia de deuda alguna o demanda de despido alguno, ya que la demanda de despido se produce con posterioridad a la transmisión efectiva de la farmacia.

De hecho la propia testigo y denunciante reconoce asumir la oficina de farmacia sin empleado alguno: '... La farmacia la compré el 20 de diciembre 2012 y tuve que pagar la indemnización al trabajador Hernan pero esta persona no trabajó para mí farmacia, ni lo conocía, nunca entró ni trabajó conmigo desde que yo estuve en la farmacia...'.

En cualquier caso, la posible deuda derivada de la extinción del contrato laboral del empleado Hernan fijado en sentencia del Juzgado de lo Social de enero de 2014 no era un dato que pudiera ser ocultado dolosamente por los acusados a finales del año 2012, antes del despido y antes de la demanda laboral, dato que para que pudiera considerarse como relevante en la conducta engañosa constitutiva de la estafa debía haberse omitido consciente e intencionadamente antes de octubre de 2010 para provocar el supuesto error en la parte compradora a la hora de fijar el precio de compraventa y realizar el acto disposición que suponía pagar dicho precio.

Además, no consideramos que la cantidad indemnizatoria fijada en la sentencia del Juzgado de lo Social -que ni la propia denunciante sabe si pagó- constituya una cantidad suficientemente relevante para considerar que pudo tener trascendencia a la hora de la fijación del precio total de transmisión o compraventa de la oficina de farmacia, ya que en la Sentencia del Juzgado de lo Social fija como indemnización, solo en el caso de no readmitirse al trabajador, la cantidad de 15.335,78 euros, cantidad que entendemos no es relevante a la vista del precio total de la oficina de farmacia (458.610,39 euros)

6.5.-Las posibles devoluciones de determinada recetas por parte de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por unos inespecíficos defectos de las recetas presentadas y dispensadas por la farmacia mientras la acusada doña Camino seguía explotando la oficina de farmacia de Galapagar entendemos que tampoco pueden ser relevantes para la configuración del supuesto engaño configurador del esencial elemento del delito de estafa, debiendo reiterarse que tal engaño debe ser precedente y causante del acto de disposición

Consta incorporado a las actuaciones copia de lo que parece ser un Expediente sancionador de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por determinada dispensación y facturación de concretas recetas oficiales para la obtención de determinados medicamentos que apreció la autoridad sanitaria como dispensadas por la oficina de farmacia de Galapagar utilizando recetas al parecer falsas, en concreto de 71 recetas oficiales, por la expedición de dos determinados medicamentos, pero solamente nos consta que existe una propuesta de procedimiento sancionador, sin que nos conste la conclusión de dicho expediente sancionador abierto contra doña Camino, ni que dicho Expediente sancionador tuviera trascendencia profesional ni económica en la actividad luego desarrollada por doña Belen en la misma oficina de farmacia de Galapagar, con una titularidad y responsabilidad como farmacéutica distinta.

Tampoco nos consta demostrada ninguna actuación dolosa por parte de doña Camino en la dispensación de los medicamentos en virtud de esas supuestas 71 recetas falsas-

En cualquier caso, evidénciese que el expediente fue tramitado durante el año 2013, y consideramos que el volumen de facturación que supondría las 71 recetas supuestamente falsas entendemos no resulta relevante a los efectos de una conducta engañosa previa a la fijación del precio final de toda la oficina de farmacia fijado en 458.610,39 euros y que por lo tanto, al igual que no se puede -y de hecho no constar haya sido imputada- acusar a doña Camino en el supuesto delito de falsedad en la expedición de las recetas, consideramos que tampoco hay datos de que fuera consciente de la falsedad de dichas recetas y su facturación, y que por lo tanto no era consciente de su falsedad cuando aportó lo datos económicos de la farmacia antes de fijar el precio, y que el importe de las rectes cuestionadas tuviera trascendencia en el volumen de negocio estudiado por la parte vendedora al objeto de adquirir y fijar el precio que, insistimos, fue fijado con la contraoferta de don Patricio.

Tal responsabilidad por las recetas falsas, de acreditarse, podría dar lugar a una posible responsabilidad civil por parte de la vendedora como vicios ocultos o como gastos derivados de hechos anteriores al traspaso, extremos que expresamente están previstos y regulados en las estipulaciones del contrato de cesión o compraventa de la oficina de farmacia pero que consideramos que son circunstancias que trascendieron en un momento temporal muy posterior a la formalización de la compraventa, y que por lo tanto no podía ser puestas de manifiesto, ni por ocultación, como datos relevantes, mendaces y fraudulentos para la fijación del precio. Téngase en cuenta las escasas cantidades que las irregularidades denunciadas por la Consejería de Sanidad y que el propio acusador particular refiere en su escrito de acusación que asciende a 2.910 euros y 200 euros

6.6.-Respecto de la existencia de determinados medicamentos caducados en la oficina y que se transmitieron conforme al inventario convenido, debe ponerse manifiesto que tal posible caducidad de los medicamentos hubiera sido lógico que se hubiera puesto de manifiesto de forma inmediata por parte de la compradora de la oficina de farmacia, o incluso de detectarse deficiencias en los medicamentos, intentar corregirlos por vía de vicios ocultos que no pudieron haber sido detectados con anterioridad a la fijación del precio del traspaso, pero observamos que doña Belen sólo denuncia tales circunstancias, la existencia de medicamentos caducados en el inventario de la farmacia cuando se insta contra la misma un proceso monitorio por impago de las cantidades fijadas como parte del precio del traspaso de la oficina de farmacia.

Además, existe un hecho absolutamente relevante y es que al parecer quien realizó el inventario de los medicamentos que quedaban en la oficina de farmacia y que adquiría con su precio global la compradora, renunciando a quedarse otros, fue un inventario realizado la propia denunciante doña Belen que se ayudó para realizar tal inventario con un nuevo sistema informático a través de la empresa Antesistemas que ella misma contrató tal como reconoció la testigo en el acto del juicio oral.

Por lo tanto, tampoco consideramos que la existencia de determinados e inespecíficos medicamentos caducados en la farmacia hubiera sido un elemento condicionante para la determinación fraudulenta del precio finalmente fijado para la cesión o compraventa de la oficina de farmacia que, volvemos a reiterar, fue un precio ofrecido por don Patricio como contraoferta,

6.7.-Por último, debe ponerse en evidencia que a lo largo de las actuaciones se ha aportado numerosa prueba documental procedente de organismos oficiales -Agencia estatal de la Administración Tributaria, Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, Libros de contabilidad de doña Camino, ...) conteniendo exhaustiva información económica, profesional, fiscal y contable de la actividad de farmacia desarrollada por doña Camino en la farmacia de Galapagar en los años o ejercicios precedentes a la compraventa, sin que se evidencie por parte de la acusación particular que de la información que aparece aportada de forma fehaciente por las autoridades fiscales y sanitarias, se desprenda una información diferente a la que se aportó y facilitó por la parte vendedora -doña Camino- en las negociaciones previas a la fijación del precio de compraventa.

De hecho, se refleja la falta de consistencia de la tesis acusatoria en su desconocimiento del perjuicio real supuestamente sufrido por doña Belen, lo que se evidencia en el hecho de que tras la aportación de tan extensa prueba documental, en el escrito de acusación presentado por la representación de doña Belen - conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio oral- solicitaba como medio de prueba se determinara la indemnización a través de un informe pericial que reclamaba se practicara para el acto del juicio oral por perito experto nombrado por este Ilustre Juzgado a realizar (en mérito en la documentación que ya obra en la causa o a aquella que, en su caso, requiera) para el cálculo del valor total del perjuicio causado a doña Belen, con base en la diferencia entre la facturación ficticia transmitida a mi mandante y la realmente producida en el negocio jurídico objeto de la compraventa durante el año en el que se produjo la consumación de la misma, con adición de determinadas cantidades, medio de prueba que se desestimó por este tribunal en el auto de admisión de prueba y que esta acusación particular proponente de la prueba inadmitida no intentó subsanar presentado en el acto de juicio oral la pericia que reclamaba en su escrito de conclusiones provisionales, lo que le permitía el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Es decir, la propia acusación particular desconoce qué perjuicio económico efectivamente ha sufrido como consecuencia de la supuesta actuación fraudulenta de los acusados.

7.-Por todo lo expuesto el tribunal por unanimidad consideramos que la acusación particular no ha acreditado mínimamente los elementos configuradores del delito de estafa por el que acusa a doña Camino, a don don Juan Francisco, así como a la entidad Farmaconsulting Transacciones, SL. como responsable civil subsidiaria, por lo que procede su plena absolución.

Segundo. 1.-Con arreglo al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales'.

2.-Según el siguiente artículo 240:

'Esta resolución podrá consistir:

1.º En declarar las costas de oficio.

2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.

No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil.

Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. de la misma ley procesal 240, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos'.

3.-Conforme el referido precepto los acusados absueltos no puede ser condenados en costas

Pero es que, además, considera el Tribunal que se debe condenar a la acusación particular al pago de las costas causadas en este procedimiento, pues consideramos que ha actuado con una cierta deslealtad procesal, contraria a la buena fe que exige el precepto así como el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 247 de la -supletoria en esta jurisdicción penal- Ley de Enjuiciamiento Civil , actuando con temeridad y mala fe, quizá movido con una exclusiva finalidad de paralizar, como se hizo, el proceso monitorio que instó la ahora acusada doña Camino ante el impago por parte de doña Belen de parte del precio de la compraventa de la oficina de farmacia.

Terceros.-Otra cuestión es la actuación del Abogado don Antonio Caro Picón, que actúa en interés de la acusación particular ejercitada por doña Belen.

1.-El artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su apartado 1 establece que 'en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe' y, en su párrafo 2 que 'los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal'.

2.-La Ley de Enjuiciamiento Civil expresamente invoca la buena fe procesal en las actuaciones procesales:

' Artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respeto a las reglas de la buena fe procesal. Multas por su incumplimiento.

1. Los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe.

2. Los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

3. Si los Tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrán imponerle, en pieza separada, mediante acuerdo motivado, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio.

Para determinar la cuantía de la multa el Tribunal deberá tener en cuenta las circunstancias del hecho de que se trate, así como los perjuicios que al procedimiento o a la otra parte se hubieren podido causar.

En todo caso, por el Letrado de la Administración de Justicia se hará constar el hecho que motive la actuación correctora, las alegaciones del implicado y el acuerdo que se adopte por el Juez o la Sala.

4. Si los tribunales entendieren que la actuación contraria a las reglas de la buena fe podría ser imputable a alguno de los profesionales intervinientes en el proceso, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, darán traslado de tal circunstancia a los Colegios profesionales respectivos por si pudiera proceder la imposición de algún tipo de sanción disciplinaria.

5. Las sanciones impuestas al amparo de este artículo se someten al régimen de recursos previstos en el Título V del Libro VII de la Ley Orgánica del Poder Judicial'.

3.-Tal como hemos relatado en el Antecedente de Hecho Primero, el Abogado don Antonio Caro Picón al inicio de la vista y como cuestión previa solicitó expresamente la suspensión del juicio oral afirmando que su cliente doña Belen se encontraba enferma y en Canarias, y que consideraba necesario su testimonio - a pesar de que en su escrito de acusación no había propuesto su testimonio-, solicitud de suspensión que se estimó inicialmente por el tribunal pero que, de forma inmediata, se detectó la falsedad de tal afirmación del Letrado, pues doña Belen no se encontraba en Canarias sino en el exterior de la sede de esta Audiencia Provincial de Madrid, y de hecho el Magistrado Ponente contactó telefónicamente con doña Belen y al decirle el Magistrado que debía subir a la Sala de Vistas del tribunal, llegó a llamar por teléfono a su Abogado don Antonio Caro Picón, llamada telefónica al teléfono móvil del Abogado señor don Antonio Caro Picón que fue presenciada en la sala de vistas, subiendo a la Sala doña Belen y pudiendo declarar como testigo en el momento procesal adecuado.

Por tal motivo, valorando que tal actuación procesal e indebida quizás no debe ser objeto de reproche personal a la parte, doña Belen, sino a su dirección letrada, no vamos a aplicar las prevenciones disciplinarias del artículo 247.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino las del artículo 247.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tanto la actuación contraria a las reglas de la buena fe parece ser más imputable al profesional interviniente en el proceso el Abogado don Andrés Caro Picón.

Fallo

ABSOLVEMOSa la acusada doña Camino del delito de estafa por el que había sido acusada en el presente procedimiento por la representación de doña Belen.

ABSOLVEMOSal acusado don Juan Francisco del delito de estafa por el que había sido acusado en el presente procedimiento por la representación de doña Belen.

ABSOLVEMOSa la entidad Farmaconsulting Transacciones, SL. de la responsabilidad civil subsidiaria por el que había sido acusada en el presente procedimiento por la representación de doña Belen.

Se condenaa doña Belen al pago de las COSTAScausadas con este procedimiento por considerar ha obrado con temeridad y mala fe, en expresa inclusión de las causadas a las defensas de los acusados y responsable civil subsidiario.

Una vez firme la presente resolución, incóese Expediente gubernativo para adoptar la decisión pertinente conforme dispone el artículo 247.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del Abogado don Antonio Caro Picón y conforme al trámite previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, en el día de su fecha. Doy fe.