Sentencia Penal Nº 553/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1301/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
GM
37059100
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0059886
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1301/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid
Procedimiento Abreviado 215/2018
Apelante: D./Dña. Juan Manuel
Procurador D./Dña. BEGOÑA LOPEZ CEREZO
Letrado D./Dña. ALFONSO HUERTA NIEMBRO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmos/as. Sres/as.
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid,
han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 553/18
En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado núm. 215/18, procedente del Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid, seguido
por delito de robo con violencia, contra el acusado D. Juan Manuel , venido a conocimiento de esta Sección,
en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por la
Procuradora D Begoña López Cerezo y defendido por el Letrado D. Alfonso Huerta Niembro, contra la
sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 10 de julio de 2018, habiendo
sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 10 de julio de 2018 y en el juicio antes reseñado, la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- ' Primero.- Entre las 20 horas del día 7-7-13 y las 11 horas del día 9 del mismo mes, personas desconocidas entraron en el garaje comunitario de la urbanización Santa Teresa de Colmenar Viejo, y tras fracturar la ventanilla de la puerta delantera derecha del vehículo matrícula ....-MDS , se apoderaron de diversos efectos, y entre ellos un amplificador de bajo/guitarra marca Aguilar modelo AG500SC, un Rack semirrígido marca Satge, un altavoz de bajo/guitarra marca Aguilar modelo GS112, tres cables Jack- jack y un micrófono marca Fame, todos ellos propiedad de Diego . Dicho efectos han sido peritados en 1650 €.

Segundo.- El día 17-7-13, el hoy acusado Edemiro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, vendió los efectos antes reseñados, por el precio de 300 €, al establecimiento Second Shop sito en la calle Urquiza n° 38 de esta ciudad.

Tercero.- Los bienes referidos fueron incautados por agentes de la Guardias Civil y entregados en depósito a su propietario.' FALLO.- ' Que debo condenar y condeno a Edemiro , como autor responsable de un delito de receptación agravado, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Edemiro indenmizará al establecimiento Second Shop en la cantidad de 300 €.

La anterior cantidad devengará intereses legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución, en aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

Queden definitivamente los efectos recuperados en poder de su propietario.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación de D. Juan Manuel interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se aducen los siguientes motivos: 1.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2.-Error en la valoración de la prueba. 3.- Inaplicación indebida de la atenuante del 21.1 y 2 del Código Penal. Del recurso mencionado se dio traslado el resto de las partes, interesando su desestimación el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, para la resolución del recurso, se ha señalado el día 18 de octubre de 2018 para la deliberación, votación y fallo. Ha sido Ponente Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- No se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que se sustituyen por los siguientes: 'Dos varones magrebíes, uno de ellos de aproximadamente 1,65 metros de altura, que usaba gafas de ver y llevaba perilla y el otro de aproximadamente 1,85 metros de altura, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, abordaron a D. Horacio , cuanto transitaba por la Plaza Tirso de Molina de Madrid, sujetándole el más alto, mientras el otro le ponía algo metálico en el cuello, logrando apoderarse de cinco euros y documentación que D. Horacio llevaba en un bolsillo de su pantalón. Asimismo, los dos varones trataron de quitar a D. Horacio el teléfono móvil, pero no lo consiguieron porque éste logró impedirlo, si bien le golpeó en el rostro el más alto, causándole una contusión nasal, contusión orbicular derecha y abrasión cutánea lineal, lesiones de las que curó el lesionado sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico en ocho días, en los que no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Tras denunciar los hechos a D. Horacio , le fue mostrada en la Comisaría de Madrid Centro una composición con nueve fotografías de varones de características similares a las que describió D. Horacio en su denuncia, señalando el mismo la fotografía del acusado, D. Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en la presente causa, como la del varón más bajo de los que le abordaron.

D. Juan Manuel tiene una altura notoriamente superior a 1,65 metros y no utiliza gafas de ver.

D. Juan Manuel se halla privado de libertad por esta causa desde el día 18 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- En los dos primeros motivos del recurso se aduce la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba, afirmándose que se ha causado indefensión al condenado, pues no se probó en el plenario que el mismo cometiera el delito de robo con violencia por el que ha sido acusado.

El recurrente afirma que la prueba en la que se basa la condena, la declaración de la víctima, D. Horacio , pese a que parece que no pueden existir motivos para pensar que sea falsa, está desvirtuada como prueba de cargo por las contradicciones en las que incurrió el testigo tanto en su declaración de la fase de instrucción, como en la que prestó en el Juicio Oral.

Sin embargo, en lo que basa el recurrente el motivo no es en contradicciones propiamente dichas, sino en el hecho de que, según se afirma en el recurso, D. Horacio siempre identificó a D. Juan Manuel como el varón bajito de los dos que le atracaron, describiéndole como de 1,65 metros de altura, gafas de óptica y perilla, cuando en realidad D. Juan Manuel mide más de 1,85 metros y nunca ha usado gafas ni perilla.

La sentencia aborda la cuestión, que ya fue planteada por la defensa en el plenario, exponiendo que D. Horacio describió al más bajo de sus atacantes como de aspecto magrebí y aproximadamente 1,65 m de altura, 'lo que el letrado describió como una persona bajita, no siéndolo D. Juan Manuel '. Sin embargo, la Magistrada de instancia estima que la descripción que dio el testigo no es incompatible con la autoría del acusado porque antes del robo en sí, D. Horacio tuvo una conversación amistosa con los autores, a los que vio de cerca y más tarde le siguieron durante un tiempo. Es decir, el testigo no tuvo una mera visión fugaz de los autores, no siendo especialmente alto el acusado.

Pues bien, centrada así la primera cuestión debatida, es imprescindible acudir a la grabación del Juicio Oral y a la fundamentación y hechos probados de la sentencia, pudiéndose apreciar que: El acusado en el plenario, con ciertas dificultades de expresión en Español y mostrando una evidente confusión en cuanto a los hechos que se le atribuían, negó haberlos cometido y preguntó reiteradamente por la persona que le había denunciado, afirmando que él estaba trabajando como vigilante, que mide 1,85 metros (lo que tenía apuntado en un papel) y refiriéndose a cuando fue detenido mostró una clara ignorancia de la ocasión a la que se estaban refiriendo las preguntas. En cuanto a la persona que él creía que le denunció manifestó que era un amigo llamado Modesto , afirmó que no era de Inglaterra ni de América, que es árabe como él y que vive en el mismo albergue que él. Finalmente, manifestó no conocer a D. Horacio .

El testigo D. Horacio , preguntado por los hechos, los narró con toda naturalidad, en inglés, confirmando lo que había denunciado, así como que no conocía a los autores del robo antes del mismo. En cuanto al reconocimiento fotográfico del acusado, manifestó que la persona que reconoció en la foto que le mostró la Policía, llevaba la misma chaqueta blanca que el autor del hecho (en la fotografía D. Juan Manuel lleva una sudadera blanca). En cuanto al cuchillo el testigo manifestó que estaba obscuro y era algo metálico, no era un lápiz. Sobre la altura del sujeto identificado confirmó que era de 1,65 metros aproximadamente y fue el que le cogió del cuello y en cuanto a si llevaba gafas de óptica manifestó que no podía recordarlo, que estaba oscuro.

En cuanto a la perilla, afirmó que el bajito llevaba barba, que no estaba recién afeitado. A preguntas del letrado de la defensa afirmó el testigo que él reconoció al bajito porque le vio en la foto con la misma chaqueta blanca que llevaba el autor del hecho. en cuanto al pelo, recordaba que el alto llevaba el pelo rizado, pero el bajo tenía el pelo más corto, estaba como más calvo que el otro.

El acusado, por lo que puede apreciarse en la grabación del juicio oral y en la fotografía de su reseña, no es bajo, de hecho no parece ser más bajo que el denunciante, no utiliza gafas de ver y tiene pelo rizado, sin dar la impresión de que le escasee.

Cada vez que se mencionaba en el Juicio Oral que el autor del hecho le puso un cuchillo en el cuello a la víctima, D. Juan Manuel se alteraba en el plenario, asegurando que él nunca había usado un cuchillo.

Uno de los funcionarios de Policía que depusieron en el plenario, el 96.346, manifestó conocer al acusado por su actividad profesional y haber sido instructor del atestado, y haber puesto nueve fotografías de las que obran en el archivo de la Central de Policía de sujetos que habían cometido robos similares.

El Policía Nacional NUM000 , declaró que procedió a la detención de D. Juan Manuel , al cual conocen del Distrito Centro por su trabajo y en esta ocasión le encontraron en la calle Fuencarral.

El reconocimiento en rueda se produjo el día el 20 de abril de 2018, 21 días después del hecho y 15 días después del reconocimiento fotográfico.

En la declaración que prestó D. Juan Manuel en el Juzgado de Instrucción, se recogió únicamente que éste manifestó que 'El chico marroquí siempre está en el parque borracho, que estuvo hablando con él en árabe, que llegó la Policía secreta y le cogió por detrás, que no es cierto que robara a nadie, que le rompió la botella en el parque. Que ha estado detenido en otras ocasiones por robo con intimidación. Que no pusieron ningún alambre ni cuchillo a un americano en el cuello para robarle. Que beben los dos, tanto el declarante como el otro chico marroquí. Que mide ocho y algo, uno ochenta y cinco, que ese día iba solo, no iba con otra persona más bajita.

Hallándose el acusado en situación de prisión preventiva por esta causa, el 30 de abril de 2018, remitió un escrito manuscrito al Magistrado de Instrucción, en el cual le comunicaba que el día de la denuncia que le hizo un amigo árabe, como él, que se llama Modesto , siendo las siete de la tarde y habiendo gente en la Plaza Tirso de Molina, tuvieron un incidente en el que discutieron y el otro rompió una botella en el suelo, asustando a la gente que había en una terraza y estaban al lado dos coches de la Policía Municipal y que, por tanto, la denuncia era injusta.



SEGUNDO.- La prueba de cargo relativa a la autoría del hecho denunciado por D. Horacio , se contrae al reconocimiento que dicho testigo hizo, primero en Comisaría, a la vista de nueve fotografías y luego en el Juzgado de Instrucción, en una rueda de reconocimiento.

No hay duda de que D. Horacio , al reconocer a la persona de la fotografía y posteriormente a la persona de la rueda de reconocimiento, estaba actuando de buena fe y que un reconocimiento por parte de la víctima del autor del hecho puede constituir prueba suficiente para justificar una condena, pero tampoco hay duda de que no siempre es así y que una prueba de esta naturaleza ha de ser analizada en cada caso, junto a la declaración del testigo y a las circunstancias del acusado que consten en la causa, debiéndose tener en cuenta, en casos como el que nos ocupa, que en una situación de estrés como la motivada por un robo violento, la percepción de la realidad y la forma de retenerla en la memoria, puede verse afectada y que es evidente que ni todos somos buenos fisonomistas ni todos somos conscientes de nuestra falibilidad al respecto.

Pues bien, en cuanto a la valoración de la prueba que se lleva a cabo en la sentencia recurrida, en primer lugar, debe reseñarse que la Magistrada de instancia, atendiendo al incontrovertido dato de que la altura del acusado no se ajusta a la descripción de la víctima, razona que ello no es impedimento para considerar que el reconocimiento fue acertado, habida cuenta que el testigo pudo ver a los autores cierto lapso temporal y no fugazmente, es decir, la Magistrada estimó que el mero hecho de haber visto al autor unos minutos es prueba irrefutable del acierto del reconocimiento realizado posteriormente, sin entrar a analizar las circunstancias del caso concreto, las discrepancias entre el físico del acusado y la descripción mantenida por el denunciante hasta el plenario y sin atender a las menciones del denunciante a la obscuridad que reinaba en el lugar del hecho y a su manifestación acerca de que reconoció la foto por la chaqueta blanca que llevaba el sujeto. En realidad, si se considera que el testigo observó suficiente tiempo a los autores del hecho para no considerar posible un error sobre su aspecto, lo lógico es prestar total credibilidad al rasgo de persona 'baja' que atribuyó el testigo al sujeto que le puso algo en el cuello. La Magistrada de instrucción, al tiempo que concede crédito al denunciante en cuanto a los rasgos faciales del acusado, le priva de dicho crédito en cuanto a la altura del sujeto que dijo poder reconocer, que tanto en la denuncia, como en el Juicio Oral, afirmó era de aproximadamente 1,65 metros, por no mencionar que el testigo también habló de que el autor bajito usaba gafas de ver y tenía el pelo oscuro y corto y era algo más calvo que el otro autor.

El Tribunal Supremo ha calificado la diligencia de reconocimiento en rueda, como diligencia de 'constatada fragilidad' y de 'efectos tan influyentes como delicados en la ponderación de su acierto que, no obstante, se revela como imprescindible para la efectividad del enjuiciamiento de multitud de actos delictivos.' La sentencia del Tribunal Supremo 331/2009 de 18 May. 2009, Rec. 11288/2008, que casa una sentencia condenatoria de una Audiencia Provincial, basada únicamente en el resultado del reconocimiento en rueda, lleva a cabo los siguientes razonamientos que vienen al caso en este procedimiento: 'Con posterioridad (se refiere al reconocimiento fotográfico llevado a cabo en Comisaría con todas las garantías), y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez 'en rueda', con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia Ley de Enjuiciamiento ( arts. 369 y 370 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal.

Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva 'rueda', constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

Forma de proceder, en definitiva, tan meticulosa y precisa que, lógicamente, obedece a la constatada fragilidad de una diligencia de efectos tan influyentes como delicados en la ponderación de su acierto que, no obstante, se revela como imprescindible para la efectividad del enjuiciamiento de multitud de actos delictivos.' (...) Podría incluso sostenerse cómo ha de prevalecer la privilegiada posición de la que el Juez de instancia dispuso, gracias a la inmediación, para emitir un juicio sobre la confianza que debe otorgarse a los dichos de los testigos.

Y no nos puede ofrecer, a este respecto, duda alguna que, como se afirma en la Sentencia recurrida, los testigos fueron concluyentes, firmes y categóricos en la expresión de su convencimiento de que se hallaban, en realidad, ante el autor de la brutal agresión que sufrieron.

Actitud que, inevitablemente, tuvo influencia determinante en la formación de la convicción del Tribunal, a partir de una seguridad, sin duda justificada, en la sinceridad con la que los testigos se pronunciaban.

Pero, por desgracia, seguridad y sinceridad no son siempre sinónimo de acierto.

Por ello, en la valoración que hace de la prueba, en especial de las pruebas de carácter personal, no digamos de los testimonios y, más aún, cuando provienen de la propia víctima, qué podrá decirse además finalmente cuando el conocimiento de los extremos a los que sus dichos se refieren se obtuvo en circunstancias de tanta dificultad como las que para el caso presente ya hemos relatado, el Tribunal precisa, para no ser arrastrado al error producto de una injustificada confianza, el contraste entre su convicción y la posibilidad de razonarla, a la hora de motivar la decisión, con criterios lógicos y objetivos sin fisuras, es decir, con un grado de certeza que cumpla el canon de exigencia propio del enervamiento de la presunción de inocencia en el ámbito penal.

Es en este punto en donde la Sala de Casación, que como hemos dicho no puede equiparase al Juzgador de instancia en la autoridad que a éste le otorga la inmediación en la práctica de la prueba, sí que se halla, por el contrario, en una posición preferente para, alejada de esa relativa contaminación de sentimientos que la presencia inmediata del testigo también supone, considerar fríamente la racionalidad del discurso lógico mediante el que la Audiencia traslada su sincera y honesta convicción subjetiva al terreno de la objetividad estrictamente racional y lógica...'

CUARTO.- Es necesario, por tanto, y así se desprende de la sentencia citada, evaluar el valor probatorio del reconocimiento que llevó a cabo el denunciante a la luz de sus propias manifestaciones en el Juicio Oral y del resto de elementos probatorios con los que se cuenta en este caso.

La persona reconocida por sus rasgos faciales, D. Juan Manuel , no se ajusta a la descripción que el testigo dio de la misma cuando denunció el hecho, especialmente a la altura que pudo apreciar el testigo con toda claridad pues tuvo a los autores del hecho frente a él y a su lado durante unos minutos y pudo comparar la diferencia de altura entre ambos y con el propio testigo, siendo evidente que difícilmente le llamaría la atención el acusado por su baja estatura a una persona como el testigo que no es especialmente alto, de hecho es posible que sea igual o más bajo que el acusado. Tampoco parece que D. Juan Manuel use gafas de ver, ni que parezca en absoluto algo calvo. Junto a ello, el testigo reiteró en su declaración en el plenario que estaba oscuro para explicar por qué no era capaz de dar ciertos detalles sobre los autores del hecho y el arma empleada, además de haber afirmado que reconoció la fotografía del sujeto bajito porque llevaba la misma chaqueta que el autor del hecho (una sudadera blanca).

Por otro lado, la declaración del acusado en el Juzgado de Instrucción sugiere poderosamente que D. Juan Manuel no sabía por qué hecho había sido detenido, pues habló del incidente ocurrido en la Plaza Tirso de Molina con un árabe amigo, de nombre Modesto , habiendo intervenido la Policía secreta en dicho incidente, lo que denota que no estaba declarando sobre el hecho que se le atribuía.

Confirmando lo anterior, D. Juan Manuel remitió el escrito manuscrito en el que se refería al incidente con Modesto , que fue en la Plaza Tirso de Molina a las 7 de la tarde, habiendo ocurrido el hecho objeto de esta causa a las 5,30 de la madrugada, lo que denota que el acusado no sabía qué hecho le había llevado a estar privado de libertad.

En cuanto a las nueve fotografías mostradas a D. Horacio en la Comisaría de Centro donde D.

Juan Manuel es conocido de los funcionarios de Policía, parece bastante improbable que las mismas se eligieran entre sujetos fichados por cometer robos similares al robo denunciado y se produjera la extraordinaria casualidad de que de tan solo 9 sospechoso de robos como el denunciado (que por cierto es un robo nada original), se hubiera acertado con uno de los autores del que sufrió el denunciante. Resulta bastante más verosímil que los funcionarios de Centro, que conocen a D. Juan Manuel y saben que va por la Plaza Tirso de Molina, donde tuvo un incidente por aquellas fechas en las que intervino la Policía, sospecharan que pudo haber cometido el robo denunciado por D. Horacio e incluyeran una foto suya entre otras de individuos con rasgos semejantes para mostrar al denunciante. Este tipo de reconocimiento fotográfico, en el cual no se muestran álbumes, sino un número escaso de fotografías, como es obvio, es mucho menos fiable que el que se realiza cuando no hay un sospecho y los testigos buscan sin ayuda alguna entre decenas de fotos de sospechosos con características similares de edad y físico. De hecho, como ya ha mantenido el Tribunal Supremo en resoluciones como la sentencia 331/2009 de 18 May. 2009, Rec. 11288/2008, si la Policía tiene sospechas fundadas de que el autor del hecho podría ser una o varias personas concretas, lo adecuado sería comunicárselas al Juzgado de Instrucción, con el fin de que el mismo llevara a cabo una diligencia de reconocimiento en rueda que no se viera afectada en modo alguno por un previo reconocimiento fotográfico llevado a cabo con pocas fotografías, elegidas por los funcionarios que ya tienen sospechas sobre algún concreto sospechoso.

Conviene hacer hincapié en que la única prueba con la que se ha contado en esta causa para decidir si fue el acusado el autor del hecho, fue el reconocimiento firme de D. Horacio en Comisaría y en el Juzgado de Instrucción. No existe ninguna otra prueba que confirme o refuerce el resultado de dichos reconocimientos.

La doctrina jurisprudencial sobre el derecho a la presunción de inocencia, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 1097/2011 de 25 de octubre, establece que es posible en la segunda instancia controlar tanto la licitud de la prueba practicada como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas en la sentencia. Ahora bien, se explica en dicha sentencia que ' cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 EDJ2001/31993 ). Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 EDJ2004/12780 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE EDL1978/3879 ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10 EDJ2006/299613 ). ' En el caso que nos ocupa, los razonamientos en los que se basa la certeza de que el reconocimiento firme llevado a cabo por la víctima fue acertado no son razonables, no se explica adecuadamente que con tales únicos elementos de prueba se haya alcanzado la necesaria certeza sobre la autoría del hecho, dadas las circunstancias ya expuestas que ponen en duda de forma evidente el acierto del reconocimiento llevado a cabo por la víctima, por lo que, no siendo bastante la prueba practicada en el plenario para acreditar la autoría del delito por el que viene acusado D. Juan Manuel , resulta obligado revocar la sentencia, absolviendo al mismo.

Dada la estimación de este primer motivo del recurso, resulta innecesario el estudio del resto.



QUINTO.- No apreciándose mala fe en el recurrente y conforme a lo previsto en el artículo 239 y en el 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales del recurso y las de la primera instancia.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Manuel contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2018, en el Procedimiento Abreviado 215/18 del Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid, revocando la misma y ABSOLVIENDO a dicho acusado del delito de robo con violencia por el que fue condenado. Se declaran de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a formular con arreglo a los requisitos de los artículo 854 y siguientes del mencionado texto legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.