Sentencia Penal Nº 554/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 29/2012 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO APELACIÓN Nº 29/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 616/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

DÑA. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 16 de mayo de 2013.

el Juzgado de lo Penal número 16 de Barcelona al nº 616/2009, por presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA atribuido a D. Eladio , representado por el Procurador Sr. Pascual Pascual, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, y estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por la representación del Sr. Eladio , no habiendo efectuado alegaciones el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 29.12.11 , y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado, Eladio , como autor y responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar a la mercantil Muntañá, SA, el importe de 11.100 euros, que deberá aumentarse en el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil , imponiéndole el pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de ordenación de 24.2.12 se acordó formar el correspondiente rollo, designándose ponente y fijando fecha para la deliberación y fallo el día 29.3.12. En fecha 27.2.13, se constató, tras una revisión de los rollos de apelación que no se procedió a hacer entrega en su momento al ponente inicialmente designado, por lo que, habiendo ya cesado, se procedió a nombrar nuevo ponente, fijando como nueva fecha para la deliberación y fallo el 28.2.13.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada, con al siguiente añadido:

' Interpuesta la denuncia el día 26.10.05, se dictó auto de incoación de Diligencias Previas en fecha 11.11.05. El día 24.11.05 declararon como testigos Nazario y Purificacion . La siguiente actuación procesal fue un proveído de 25.4.06 que ordenó citar al Sr. Eladio para que declarase como imputado el día 10.5.06. No habiendo comparecido en tal fecha, al resultar negativa la diligencia de citación, la siguiente actuación procesal fue un proveído de 18.12.06 que acordó oficiar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para que investigaran el paradero del Sr. Eladio . En fecha 27.9.07 se comunicó el resultado positivo de las gestiones, dictándose auto el día 30.10.07 ordenando recibir declaración a aquél el día 26.11.07. No habiendo comparecido, pese a encontrarse citado, por auto de 17.1.08 se ordenó su detención, si bien, en fecha 21.2.08 se dejó sin efecto dicha resolución y se acordó expedir requisitorias para la averiguación del paradero del Sr. Eladio . Detectada tal circunstancia, en fecha 15.9.08 se ordenó nuevamente la detención. Finalmente, el Sr. Eladio prestó declaración el día 8.10.08 en calidad de imputado. En fecha 11.12.08 se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado. El Ministerio Fiscal formuló escrito de conclusiones provisionales en fecha 3.6.09, dictándose auto de apertura de juicio oral el mismo día y escrito de defensa el día 19.10.09.

En fecha 20.10.09 se remitieron las actuaciones al Juzgado de lo Penal, que dictó auto de señalamiento el día 28.1.11. La vista, señalada para el día 31.5.11 se suspendió, por inasistencia de un testigo, señalándose nuevamente el juicio para el día 22.9.11. Nuevamente se produjo la suspensión, por incomparecencia de otro testigo, señalándose vista para el día 10.11.11, suspendiéndose por una incidencia del sistema de grabación, por lo que se volvió a señalar para el día 25.11.11. En tal fecha volvió a suspenderse el señalamiento, celebrándose después la vista, en fecha que no consta, si bien antes del día 29.12.11, en la que se dictó sentencia.

Interpuesto recurso de apelación, previa su tramitación, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona. Repartidas a la Sección Sexta, por diligencia de ordenación de 24.2.12 se acordó formar el correspondiente rollo, designándose ponente y fijando fecha para la deliberación y fallo el día 29.3.12. En fecha 27.2.13, se constató, tras una revisión de los rollos de apelación que no se procedió a hacer entrega en su momento al ponente inicialmente designado, por lo que, habiendo ya cesado, se procedió a nombrar nuevo ponente, fijando como nueva fecha para la deliberación y fallo el 28.2.13'.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Primer motivo de recurso: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.1.1. Aunque el Letrado del apelante subdistingue dos motivos de recurso, en realidad se trata de uno solo, pues el único gravamen que se identifica en la inexistencia de prueba de cargo para la condena.

1.2. El proceso penal tiene como meta la decisión acerca de cuál de las hipótesis que integran su objeto puede darse por acreditada y, por tanto, debe ser trasladada al relato de hechos probados sobre la base de los medios de prueba practicados. A tal efecto, ha de concebirse la prueba como el conjunto de actividades que tiene como fin propio la verificación de la veracidad de las afirmaciones de hecho controvertidas y con relevancia jurídica en el proceso. En definitiva, a través de la prueba se trata de alcanzar la máxima aproximación posible al conocimiento de la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos. No obstante, el estándar de suficiencia probatoria difiere en función de la naturaleza de la hipótesis a probar. Tratándose de la acusatoria, la cuestión no puede desvincularse del alcance del derecho fundamental consagrado en el artículo 24.2 CE . La presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, asigna la carga y el quantum de la prueba a la acusación, a quien corresponde acreditar la existencia del hecho y la participación del acusado en él más allá de toda duda razonable.

Esta fórmula implica que la hipótesis de la acusación ha de contar con elementos de prueba que la confirmen, que dichos elementos sean aptos para resistir a los contraelementos de prueba aportados para falsarla y que, a la vista del material probatorio disponible, se excluya cualquier otra hipótesis favorable al acusado que resulte plausible. Por tanto, si en presencia del cuadro probatorio existente, no queda eliminada una eventual reconstrucción de los hechos que favorezca al acusado, procede la absolución.

En esta línea, la STS de 16.9.11 señala que para determinar si la garantía ha sido respetada ha de realizarse un análisis secuencial.

a) En primer lugar, deben constatarse las condiciones en que se obtuvo el convencimiento que condujo a la condena. Ello exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la hipótesis acusatoria se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto (esto es, a través de medios de prueba válidos, en un debate sometido a las condiciones de contradicción y publicidad).

b) En segundo lugar, deberá analizarse si ese método permite establecer una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. Ello no equivale a la exigencia, imposible por otra parte, de la verdad indiscutible acerca de dicha hipótesis, ni se reduce a dar por suficiente la convicción subjetiva del juez. Para ello, han de verificarse dos exclusiones:

b1.- La primera, que la sentencia condenatoria no parta del vacío probatorio, entendido como ausencia de medios de prueba que aporten proposiciones de contenido incriminador. Dicho vacío se entenderá colmado cuando los medios autoricen a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación.

b2.- La segunda, la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptible de ser calificadas como razonables. En este sentido, bastará que existan buenas razones obstativas de la precitada certeza objetiva sobre la culpabilidad para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. En definitiva, cuando exista una duda que quepa calificar de objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la consiguiente absolución del acusado, sin que dicha duda sea equiparable a la duda subjetiva del juzgador.

No basta, por tanto, con la invocación de la eventual concurrencia de hipótesis contradictorias para que el Tribunal deba descartar la que contenga la carga incriminatoria. La mera constancia de la posibilidad de la hipótesis defensiva no sirve para neutralizar la virtualidad de la hipótesis acusatoria. Lo meramente posible no excluye la fijación de hechos probados alternativos cuando el cuadro probatorio lo permite.

1.3. Partiendo de la expresada doctrina jurisprudencial, y examinado el cuadro probatorio tras la reproducción del CD que incorpora la grabación de la vista, procede confirmar la resolución impugnada. El Juez de instancia realiza un pormenorizado análisis de los medios de prueba practicados y justifica de manera racional porqué otorga a los testimonios prestados en el plenario valor incriminatorio, y cómo las contradicciones, vacilaciones y explicaciones incoherentes del acusado no desvirtúan la prueba de cargo. La prueba producida abarca suficientemente tanto la declaración de culpabilidad del acusado como los elementos sobre los que se asienta el juicio de tipicidad contenido en la sentencia. A las acertadas razones ya desgranadas por la sentencia, cabe añadir las siguientes:

a) La declaración del Sr. Eladio fue internamente incoherente, incompatible con las máximas de la experiencia, e inconsistente con declaraciones anteriores.

Empezando por lo último, existe una grave y patente contradicción entre la declaración prestada en el plenario (expresiva de que el vehículo en cuyo maletero había dejado el dinero había sido trasladado al taller, y que cuando fue al taller para comprobar si el dinero seguía dentro del coche, los 11.100 euros habían desaparecido), y la declaración sumarial (conforme a la cual el vehículo había sido vendido por lo que ni estaba en el concesionario ni en el taller).

Cuando una persona, en el desempeño de su relación laboral, recibe una elevada suma de dinero de un cliente destinada a la empresa para la que trabaja y que debe custodiar temporalmente, adopta las mayores cautelas posibles para evitar su pérdida y, en todo caso, acontecida ésta, lo comunica de modo inmediato. En el plenario, el Sr. Eladio afirmó que, por lo general, el dinero en metálico que los comerciales recibían de los clientes lo ingresaban en el banco inmediatamente tras la recepción. Si los bancos no estaban abiertos, en el despacho de Administración, donde se guardaba bajo llave. Y si la Administración estaba cerrada, en la propia mesa del comercial, también bajo llave. Sin embargo, no explicó qué le llevó en concreto, en el caso de autos, a optar por la extraña solución de guardar el dinero en el maletero de un vehículo en exposición, bajo la rueda de repuesto. No sólo se trata de una solución ajena a las reglas de la lógica, pues siempre se corre el riesgo de que el coche pueda ser vendido por otro comercial, sino que, además, es sumamente extraño que produciéndose la recepción del dinero un viernes, el acusado llamara el lunes al concesionario (siempre según su versión), para manifestar que no iría a trabajar ya que tenía gripe, olvidando en ese momento comunicar un dato tan importante como el hecho de la recepción del dinero y el lugar en el que lo había dejado. En la misma línea, es contrario a la lógica que cuando acudió al concesionario el miércoles, pese a que (en su versión) detectó la ausencia del dinero, tampoco comunicara el dato a la gerencia ni a ningún compañero. Del mismo modo, es irrazonable que el acusado decidiera causar baja voluntariamente, si el hecho había sido fortuito. En su defensa, alegó que causó baja para evitar que hubiera 'mal ambiente'.

b) Partiendo de lo anterior, la declaración de la testigo Purificacion , acerca de cuya fiabilidad no existe duda alguna, puso de relieve que llamó a la empresa dos semanas después de la entrega del dinero, extrañada por la falta de respuesta, recibiendo la contestación de que no habían recibido aquél. Su declaración encuentra aval en las manifestaciones del representante del concesionario, expresivas de que el primer conocimiento de los hechos lo tuvieron a raíz de la llamada de la compradora. Extremo, éste, que concuerda con la fecha de la denuncia, que se interpuso el día 26 de octubre de 2005 (folios 3 y 4). El Sr. Nazario , además, añadió que el acusado causó baja voluntaria, sin explicar las razones.

c) Por tanto, si el acusado recibió el dinero, la empresa para la que trabajaba y a la que debía habérselo entregado no lo recibió (extremos suficientemente acreditados y no controvertidos) y la explicación que proporcionó el primero acerca del destino dado a la suma recibida es incoherente, incompatible con las máximas de la experiencia y contradictoria con explicaciones anteriores, ha de concluirse que la inferencia (el acusado se quedó con el dinero) está correctamente realizada. Como indica la STS 60/2013, de 2 de febrero , el control de la racionalidad y solidez de la inferencia puede efectuarse tanto desde el canon de la coherencia como del de su suficiencia o tasa de conclusividad. Desde la perspectiva de la coherencia, la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde la perspectiva de la suficiencia, la inferencia no será razonable cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. De todo ello se sigue que habrá de reputarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea incoherente o tan abierta que permita tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada. En el caso que nos ocupa, nada de esto sucede.

1.4. En conclusión, la prueba ha sido valorada correctamente, y la misma acredita, más allá de toda duda razonable, la existencia de los hechos y la participación del acusado en ellos.

SEGUNDO.- Segundo motivo de recurso: vulneración del derecho a la prueba. 2.1. Se alega que se denegó, formulándose protesta, la solicitud de prueba consistente en que se requiriera a la empresa concesionaria para que aportara las facturas del sistema de seguridad que tuviera contratado en agosto de 2005, con especial mención a la factura de compra de la caja fuerte. Se indica, a estos efectos, que la prueba era decisiva, por lo que la falta de práctica debe determinar bien la absolución, bien la práctica en segunda instancia.

2.2. Como es sabido, la sola inadmisión de una diligencia o un medio probatorio no vulnera el derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes, salvo que se demuestre no sólo la relación de las pruebas cuya práctica se pretende con el objeto del proceso a quo, sino también la capacidad de las mismas para incidir en la decisión de aquél, tal y como dicta la STC 150/1988, de 15 de julio . En el caso que nos ocupa, fuera cual fuese el resultado de la prueba, no quedaría afectado el juicio inferencial antes expuesto, pues si en el concesionario no había cajas fuertes a disposición de los comerciales, podían hacer entrega del dinero en las oficinas de Administración o depositarlo bajo llaves en sus mesas, tal y como el propio acusado reconoció que se hacía, por lo que su conducta, al depositarlo en el maletero de un vehículo en exposición, seguiría siendo inconsecuente. Con mayor razón, si las había.

2.3. El motivo de recurso debe ser rechazado.

TERCERO.- Voluntad impugnativa tácita: dilaciones indebidas.3.1. Pese a que el apelante no combate la decisión del Juez de instancia por la que rechaza la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, la Sala II, de forma reiterada, ha afirmado la posibilidad de apreciación de oficio de gravámenes normativos al amparo de la llamada voluntad impugnativa tácita, siempre y cuando suponga un beneficio para la persona condenada en la instancia. Dicha doctrina estima tal facultad implícitamente comprendida en el supuesto de infracción de norma legal, por entender, como indica la STS 141/2012, nº de recurso 1459/2011, de 8.3.12 , que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que cabe corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida relacionados con los motivos de recurso interpuesto. Y siendo así que en la instancia ya se solicitó la aplicación de la atenuante, y que se interesa la revocación de la resolución dictada, cabe entender que la pretensión impugnativa abarca esta cuestión.

3.2. De la lectura de las actuaciones se desprende lo siguiente:

a.- Durante la fase instructora e intermedia, hay una parálisis injustificada de 5 meses entre la declaración de los testigos el día 24.11.05 y la providencia de 25.4.06. Se produce una segunda parálisis entre el día 10.5.06, previsto para la declaración del acusado, y el proveído de 18.12.06 que acuerda la averiguación del paradero al haber resultado negativa la citación. Por tanto, 7 meses más. Los siguientes retrasos son reprochables al acusado, que se encontraba en ignorado paradero. En consecuencia, como mínimo se acumulan 12 meses de retraso en esta fase.

b.- Recibidas las actuaciones por el Juzgado de lo Penal en el mes de octubre de 2009, la primera actuación procesal es el dictado del auto de señalamiento en fecha 28.1.11. 15 meses de injustificada paralización.

c.- Entre la recepción de las actuaciones en esta Sala, en fecha 24.2.12, y la diligencia que constata la falta de entrega del rollo al ponente median 12 meses.

En consecuencia, 3 años y 3 meses de absoluta parálisis en el trámite.

3.3. La LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, añadió una nueva circunstancia atenuante en el ordinal 6º del artículo 21 , pasando a integrar el ordinal 7º la anteriormente enumerada como 6º. Conforme a la redacción actual operará como atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Se recogen así, como indica el Preámbulo de la Ley ' los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

a) En línea con la jurisprudencia del TEDH y TC, la Sala II ha indicado que el de dilación indebida es ' un concepto abierto o indeterminado que requiere, e cada caso, de una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración, mayor de lo previsible o tolerable' ( STS 911/2009, de 16 de septiembre , entre muchas otras). En todo caso, se significa que el derecho no consiste en la exigencia constitucional de que las resoluciones judiciales sean dictadas dentro del plazo procesal legalmente fijado, sino en la exigencia de que sean dictadas en un plazo razonable, imponiendo a los órganos judiciales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. ( STS 155/2005, de 12.2.05 en relación con STC 140/1998 ).

b) En cuanto a las circunstancias a valorar, se reproducen en diversas resoluciones de la Sala, los parámetros acuñados por la doctrina del TEDH y TC. En síntesis: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal -computado desde el inicio hasta conclusión, agotadas todas las instancias-, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos judiciales, entre otros.

c) Por otra parte, la circunstancia puede operar como atenuante simple o cualificada, para lo cual se suele atender a la desmesurada duración del procedimiento así como a los excesivos perjuicios causados al acusado.

Respecto de estos últimos, la STS 672/2010, de 5 de julio , alude a una diversidad de ellos tales como ' la tardanza en conocer el resultado del enjuiciamiento, la pérdida de medios de prueba, las posibilidades de defensa por la disponibilidad de aquellos que se pierden o el sufrimiento derivado de medidas cautelares, que luego no deviene computables para el cumplimiento de la pena, o, siéndolo, se padecieron en condiciones más gravosas que las propias del régimen de cumplimiento', que habrá de graduarse en cada caso. En relación con los primeros, la STS de 12 de diciembre de 2008 , con cita de las SSTS 655/2003, de 8 de mayo y 506/2002, de 21 de marzo , ha indicado que ' nuestra jurisprudencia ha apreciado, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso'. Ahora bien, habrá que analizar las particularidades de cada caso, pues una idéntica duración indebida del proceso puede responder a causas muy diversas que justifiquen la opción, bien por la atenuante ordinaria, bien por la muy cualificada.

d) Como se ha indicado antes, la dicción legal del vigente artículo 21.6ª CP se acomoda, en lo sustancial, a la doctrina de la Sala II, por lo que, en principio, no cabe esperar una alteración significativa de la misma.

En este sentido, las SSTS 402/2011, de 12 de abril y 123/2011, de 21 de febrero , señalan que '... el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere en el referido precepto que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.

Ahora bien, resoluciones posteriores de la Sala II, suscitan algún interrogante, derivado de la inclusión en la dicción legal del adjetivo calificativo de la dilación 'extraordinaria', lo que parece dar a entender que sería admisible una dilación 'ordinaria'. Así, la STS 123/2011, de 21 de febrero , señala que un período de cinco años entre la fecha delos hechos y la celebración del juicio ha de considerarse, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo extraordinario, ' pero nunca como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo. 21.6ª CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario'.

Por tanto, parece anticipar un criterio jurisprudencial que partirá de la diferenciación entre la dilación indebida y ordinaria (no integrante de la atenuante), indebida y extraordinaria (que integrará la atenuante ordinaria) e indebida y superextraordinaria (que pasará a integrar la atenuante muy cualificada).

e) Con todo, es cuestionable el adjetivo ' extraordinaria' en la formulación legal, ya que cabría entonces admitir la paradójica existencia de dilaciones indebidas y ordinarias, tomando por ordinario lo habitual, lo que abriría el portillo para dejar de apreciar la atenuante en los casos de déficits estructurales de la Administración de Justicia, determinantes del alargamiento de la tramitación de las causas. De ser así, cabría afirmar entonces que ha existido una violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (tanto el TEDH como el TC estiman que tales déficits no constituyen óbices para apreciar la conculcación del derecho) sin sanción en el ámbito penal, lo que privaría de sentido a la atenuante cuyo fundamento último es la compensación penológica de tal violación. Igualmente, ello daría lugar a situaciones paradójicas: a) El Estado español podría ser condenado por el TEDH por vulnerar del derecho en un proceso penal, aun cuando la atenuante no se apreció en el mismo; y, b) Se plantearía la posibilidad de que, respecto de aquéllos asuntos incoados con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del CP, se aplicara la atenuante analógica del artículo 21.6 en la redacción anterior, con preferencia a la atenuante de dilaciones indebidas legalmente ahora reconocida, cuyas exigencias, más gravosas, serían más perjudiciales para el condenado. Y es que, como certeramente indicó Tomás y Valiente en el voto particular formulado a la STC 5/1985, de 23 de enero , ' la frecuente tardanza excesiva del servicio de justicia no puede reputarse como 'normal', pues lo normal es lo ajustado a la norma y no lo contrario a ella, aunque sea lo más frecuente; y en segundo término porque si continuase 'in crescendo' el tiempo y la generalización del incumplimiento en el rendimiento del servicio de la justicia, y hubiese que tomar como regla para medir el respeto o la violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ese mismo hecho anormal, pero general, ello equivaldría a dejar vacío de su contenido esencial el derecho fundamental'.

Por ello, según indica la STS 1074/2004, de 18 de octubre , ' Deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; o los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma'. De donde se sigue que la sobresaturación de asuntos que penden sobre los órganos de la jurisdicción, singularmente, la penal, no constituye óbice alguno para apreciar la atenuante. En esta línea, la STS 94/2007, de 14 de febrero , indica que el retraso excesivo en el plazo para dictar sentencia no impide la aplicación de la atenuante. Y la STS 996/2009, de 11 de noviembre , apreció la atenuante dado que se tardó un año en notificar la sentencia a las partes personadas.

Cabe traer aquí a colación, por último, la STC 36/1984, de 14 de marzo , con arreglo a la cual: ' El abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados órganos judiciales puede exculpar a los Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con que las decisiones se produzcan, pero no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes'.

f) En el caso que nos ocupa, la duración global del procedimiento en ambas instancias ha sido de 7 años y 6 meses. Dejando a un lado la tardanza en localizar al imputado, que puede cifrarse en 1 año, si excluimos los errores del Juzgado al no impulsar el procedimiento y dictar resoluciones contradictorias, 6 años y 6 meses de duración para un asunto de escasa complejidad (1 solo acusado y tres testigos, sin apenas documental) es notoriamente excesivo. Por otra parte, se identifican en cada fase períodos de parálisis de 1 año, que suman 3 años y 3 meses, exclusivamente imputables a los diversos órganos judiciales que intervinieron de modo sucesivo en la tramitación del procedimiento.

Que la dilación es indebida, es evidente. El carácter anormal dimana de la paralización en todas y cada una de las fases procesales. Finalmente, la circunstancia cualificante deriva de la duración global de la paralización.

g) En consecuencia con todo lo anterior, y teniendo presente el acuerdo no jurisdiccional de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que esta Sala pertenece, de 12 de julio de 2012 (en síntesis, y como guía, a excepcionar por las particularidades del caso concreto, períodos de parálisis superiores a 1 año y 6 meses determinan la aplicación de la atenuante simple y los superiores a 3 años justifican la aplicación de la atenuante cualificada), procede aplicar la atenuante con el carácter de cualificada. Por tanto, rebajamos en grado la pena de prisión que, en ausencia de motivos para aplicar una extensión superior, debe imponerse en la de 6 meses.

CUARTO.- Costas.Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eladio contra la sentencia de fecha 29.12.11 del Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona REVOCANDO EN PARTE la mencionada resolución en el solo sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de cualificada, condenando, en consecuencia, al Sr. Eladio , a las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos, y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-