Sentencia Penal Nº 555/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 455/2012 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo P-455/12

SECCIÓN TREINTA J. Oral 120/2012

Jdo. Penal 3

Alcalá de Henares

S E N T E N C I A Nº 555/2013

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a quince de noviembre de dos mil trece.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Onesimo contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares,el 23 de julio de 2012 , en la causa arriba referenciada.

La apelante estuvo asistida de Letrado en la persona de Dª María Concepción Martín Pérez.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'El acusado, D. Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quedó obligado en virtud de Sentencia de Separación, dictada en fecha de 23 de mayo de 2.005 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Arganda del Rey (autos núm. 625/04), al abono en concepto de pensión de alimentos debida a su hija menor de edad, Alba, en cuantía de doscientos euros mensuales, suma que debía abonarse dentro de los cinco primero días de cada mes. La referida resolución fue confirmada por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de fecha de 27 de junio de 2.006 .

El acusado, pese a tener pleno conocimiento de ambas Sentencias y, por tanto, de la obligación de abono de la pensión de alimentos establecida a favor de su hija, y con capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de la misma, no abonó las mensualidades correspondientes a los meses comprendidos entre el mes de junio de 2.005 y de enero de 2.009, ambos inclusive'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a D. Onesimo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas, antes definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE MULTA, A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Dña. María Inmaculada en la cantidad de 8.600 euros por los meses comprendidos entre junio de 2.005 y enero de 2.009. A la cantidad resultante le serán de aplicación los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

II.La parte apelante interesó que se revocara y/o anulara la sentencia apelada y se dictara otra más ajustada a derecho.

III.El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada a los que se añade:

La causa ha estado paralizada durante los siguientes periodos: desde el 27-08-09 en que se dio traslado al Ministerio Fiscal para calificación hasta que presentó escrito de calificación provisional el 22-12-09; desde esta fecha 22-12-09 hasta que el 07-03-12 se dictó Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado. En esta Sección, desde el 16 de octubre de 2012, fecha en la que se recibe para resolver el recurso de apelación, hasta el 07-01-13, que se dicta providencia señalando fecha para deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.-El delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, tipificado en el artículo 227 del Código Penal , requiere no solo la obligación de pago de una prestación económica de las expresadas en dicho precepto, impuestas en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, y el impago en los plazos señalados, sino también la concurrencia de un dolo especifico, en este caso de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago.

A diferencia del tipo penal regulado en el trasnochado artículo 487 bis del Código penal de 1973 , en el que el tipo subjetivo no se cumplía con el simple hecho del impago sino por la renuencia del acusado, exigiéndose entonces una demostración cumplida de la reclamación o reclamaciones efectuadas, el tipo penal actual no exige previos requerimiento en vía civil tendentes a obtener el cumplimiento de la sentencia de divorcio o separación en que se hubiese establecido la pensión de alimentos o compensatoria, pudiéndose acreditar esa renuencia al pago mediante el resto de pruebas que se practiquen.

El recurrente, que no compareció al acto del juicio oral, adujo ante el Instructor cuando prestó declaración el 20 de enero de 2009 que no abonó la pensión de alimentos en favor de su hija menor de edad porque tenía muchos gastos, que estaba en esa fecha trabajando en la empresa Antón y percibía 990 euros mensuales y que estaba fijo en ella desde hacía dos años; no ha justificado gasto alguno. El informe sobre vida laboral del acusado (folios 77 y siguientes de al causa), acredita que durante el periodo al que se contrae el impago (desde junio de 2005 a enero de 2009) ha desempeñado trabajos por cuenta ajena. Así pues, acreditada pues la existencia de la obligación y su incumplimiento así como su capacidad económica para atender a las mencionadas obligaciones, se descarta por completo que la condena por el delito de impago de pensiones se haya obtenido sin prueba suficiente menos aún con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Por tanto, ha de ser confirmada la sentencia en este particular.

SEGUNDO.- Aún cuando no se cuestiona en el recurso, la Sala entiende que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Al respecto debemos traer a colación la STS de 18-10-2011 , cuyo FD 3º dice: "3. Por lo que concierne a las dilaciones indebidas, la sentencia aprecia la atenuante como simple, exponiendo: 'En el caso nos encontramos con que por Diligencia de Ordenación de 2 de noviembre de 2007 (folio 94) se remitió el procedimiento al Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares, que se recibieron en el Juzgado Penal n° 4 el día 12 del mismo mes según la Diligencia de esta fecha (folio 97), y que sin ninguna actuación intermedia el 30 de marzo de 2010 se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas y señalando el juicio para el día 17 de mayo siguiente (folio 98), es decir, prescindiendo del posterior retraso en el enjuiciamiento derivado de la falta de competencia del Juzgado Penal, y que se deriva del error inicial del Auto de apertura del Juicio Oral de 30 de marzo de 2007 que declaró, competente para el enjuiciamiento al Juzgado el Penal (Folio 67) cuando el Ministerio Fiscal pedía la apertura del juicio ante la Audiencia Provincial, lo constataba es que ha existido una realización absoluta del procedimiento durante el tiempo comprendido entre el 12 de noviembre de 2007 y el 30 de marzo de 2010, es decir, dos años y cuatro mesesde dilación imputables únicamente al órgano judicial que ya impedido que los acusados fueran juzgados en plazo razonables para la complejidad del asunto'.

El recurrente aduce que debió apreciarse la atenuante como muy cualificada. Lo que apoya parcialmente el Ministerio Fiscal, con la consecuencia de que se aplique la regla 2ª del art. 66.1 CP .

A partir de la LO 5/2010 la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se halla prevista como 6ª en el art. 21 CP .

El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atiende a factores sobrevenidas al hecho llevó a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho era apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -Sentencias de 25 de marzo de 1999 y 12 de mayo de 1999 - que la racionalidad de la duración del proceso debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas de la Administración de Justicia - Sentencia de 9 diciembre de 2002 y 18 de octubre de 2004 .

La Jurisprudencia ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas. Véanse sentencias de 3/3/2009 y 31/3/2009, TS .

Ciertamente que en el procedimiento aparecen algunas demoras no imputables a la Administración de Justicia, cuales las derivadas de una petición de suspensión formulada por letrado de un segundo acusado, bajo invocación de tener otro señalamiento, o la necesidad de busca y captura de ese coacusado, mas, en atención a la total duración del procedimiento y en congruencia con la postura actual del Ministerio fiscal, se reputa justificado el apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que tiene la consecuencia de la rebaja de las penas en un grado, conforme a la regla 2ª del art. 66.1 CP .".

En el caso, la causa no es compleja y los hechos en ella enjuiciados datan del 2005 al 2009, la causa se inició en base a la denuncia formulada el 21 de junio de 2007 por María Inmaculada por lo que se han tardado cinco años en obtener una sentencia en primera instancia. Ya durante la instrucción de la causa esta sufrió dilaciones excesivas (desde el 27-08-09 en que se dio traslado al Ministerio Fiscal para calificación hasta que presentó escrito de calificación provisional el 22-12-09) y otra que casi alcanzó los tres años necesarios para su prescripción (desde el 22-12-09 hasta que el 07-03-12 se dictó Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado). Ha sufrido una nueva en esta Sección (desde el 16 de octubre de 2012 en que se recibe para resolver el recurso de apelación hasta el 07-01-13 que se dicta providencia señalando fecha para deliberación).Ello necesariamente ha de tener su repercusión en la pena a imponer por el delito de impago d pensiones que ha de rebajarse un grado e imponerse en su mínimo de tres meses multa con la misma cuota de seis euros fijada en la instancia.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Fallo

Se ESTIMA PARCAIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Onesimo contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alcalá de Henares , en el sentido de:

Apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Imponer a Onesimo la pena de TRES MESES MULTA con una cuota diaria de 6 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal .

Se mantiene el resto.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.