Sentencia Penal Nº 555/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 151/2015 de 29 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-37-1-2015-0005279

Procedimiento:APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000151/2015- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000237/2014

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE VALENCIA

Instructor Instrucción nº 3 de Moncada; PA 32/2013.

SENTENCIA Nº 555/15

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Composición de la Sala:

Presidente

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS Y TÍO.

Magistrados/as

Dª . ROSARIO FERNÁNDEZ HEVIA

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE (Ponente)

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En Valencia, a veintinueve de julio de dos mil quince.

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los/as Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 9 de marzo de 2015, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con el numero 000237/2014, por delito contra la Hacienda Pública.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante el ABOGADO DEL ESTADO -D. JAVIER GÓMEZ-FERRER SENENT-, el MINISTERIO FISCAL, representado por D. PABLO PONCE MARTÍNEZ, en calidad de adherido a la apelación y D. Cirilo ; y en calidad de apelado/s, Cirilo ; y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Cirilo , apoderado y gestor de hecho único de la empresa Interval Equipamientos y Obras S.L. desde su constitución, que fue nombrado administrador único en el año 2006, eludió el pago del impuesto de sociedades y del IVA a que estaba sujeta dicha sociedad en el ejercicio 2004, con el fin de obtener un beneficio económico. La sociedad Interval Equipamientos y Obras S.L. se constituyó en fecha 15 de marzo de 2000 y aunque han figurado como administradoras de la sociedad su mujer Alicia y su hija Hortensia , no la han dirigido ni consta que actuasen en nombre de la sociedad o dispusiesen de sus fondos. Su domicilio social ha sido desde su constitución en la calle Mayor núm. 15 de Albalat dels Sorells (Valencia). El objeto social es la instalación de pladur, falsos techos y la venta de mobiliario de oficina. Con el propósito de eludir el pago del impuesto, Cirilo presentó declaración-liquidación del impuesto de sociedades del ejercicio 2004 correspondiente a dicha mercantil, consignando una base imponible negativa de 1.281.489'54 euros, que no se corresponde con la realidad, ya que los libros de contabilidad presentaban anotaciones ficticias y había facturas que no se habían contabilizado, todo lo cual disminuyó la base imponible y la cuota a ingresar, y las facturas aportadas no pueden contabilizarse como tal. Así, Cirilo omitió en el libro diario de contabilidad tres facturas realizadas por la sociedad UDRA S.A. por importe total de 92.521'58 euros más IVA, registrando anotaciones en los libros de contabilidad por importe de 610.623'76 euros, más IVA, como de dudoso cobro para ocultarlas y no declararlas, existiendo sólo una reclamación de Interval por cuantías impagadas a dicha sociedad contra la sociedad UDRA, que no se refieren a dicha anotación contable. Igualmente, contabilizó en el Libro Diario una anotación por importe de 116.492'22 euros de al Constructora Avalos S.A., sin que dicha constructora haya dejado de abonar ninguna cantidad. De modo que dichas cantidades contabilizadas como devoluciones o créditos de dudoso cobro no son tales, sino que dichas cantidades sí que han tenido entrada en tesorería. Con la misma finalidad defraudatoria, Cirilo dejó de contabilizar facturas por importe de 432.849'69 euros más el IVA repercutido, dado que oculta dichos datos en la contabilidad, siendo descubierto a través del modelo 347 por la Agencia Tributaria. Igualmente, contabilizó en el apartado de gastos 619.968'72 euros de forma ficticia, al no obedecer a operaciones reales, dado que no ha aportado ninguna factura referida a dichas cantidades que contabilizar en el apartado de empresas colaboradores en el Libro Diario de Contabilidad de la cuenta 6000002, dicha anotaciones no cuentan con ningún proveedor, ni se ha podido identificar a persona alguna. Como consecuencia de todo lo anterior, la declaración presentada es mendaz y tiene por finalidad ocultar a la Agencia Tributaria el verdadero volumen de negocios, dejando de declarar una cuota íntegra de 194.589'96 euros, dado que la declaración fraudulentamente presentada consignaba pérdidas de la empresa. Siguiendo la misma dinámica defraudadora, por lo que se refiere al Impuesto del Valor Añadido en el período impositivo de 2004, las declaraciones trimestrales y el resumen anual no se corresponden con la realidad, de forma que ni siquiera concuerdan entre sí. Por ello, el análisis del Libro Registro de Facturas revela, por un lado, lque la facturación real es superior a la consignada, sufriendo incremento en IVA devengado, por ello la suma anual de las cuotas de IVA a incrementar asciende a 194.437'96 euros, y en cuanto al IVA soportado se eliminan facturas que no obedecen a operaciones reales, siendo claramente inventadas, minorando en 99.194'99 euros el IVA soportado, lo que supone una cuota defraudada de 308.681'55 euros, sin que la sociedad dirigida por Cirilo hubiera efectuado ingreso alguno en el referido período y por el IVA del año 2004..

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:Que debo condenar y condeno a Cirilo como autor penalmente responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública en concurso ideal previstos y penados en el artículo 305 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a MULTA DE 194.589'96 EUROS, con cinco meses de privación de libertad en caso de impago, por uno de los referidos delitos, y MULTA DE 308.681'55 EUROS, con ocho meses de privación de libertad en caso de impago, por el otro delito, y PERDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL DURANTE CUATRO AÑOS, por cada delito, condenándole también a pagar a la Agencia Española de la Administración Tributaria del Ministerio de Economía y Hacienda en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 194.589'96 euros, por el primer delito, y de 308.681'55 euros, por el segundo delito, con la responsabilidad civil subsidiaria de Interval Equipamientos y Obras S.L.. Todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular..

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, el Abogado del Estado interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso y la defensa de don Cirilo presentó escrito impugnando el recurso. Seguidamente, se remitieron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Repartida la causa a esta Sección, se incoó el rollo de apelación el 5 de junio de 2015.

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La única cuestión debatida por vía de recurso es si procede o no incluir en el ámbito de la responsabilidad civil los intereses legales devengados por las cantidades defraudadas -a cuyo pago vienen condenados en la sentencia recurrida, directamente el condenado señor Cirilo y como responsable civil subsidiario la mercantil Interval Equipamientos y Obras SL.

La sentencia omite cualquier pronunciamiento al respecto lo que es interpretado por el Abogado del Estado, al interponer el recurso, como un pronunciamiento desestimatorio de su pretensión.

El Ministerio Fiscal, por vía de recurso se adhiere a la pretensión de la Abogacía del Estado, considerando que la jurisprudencia venía mayoritariamente considerando que los intereses legales en los términos previstos en la Disposición Adicional 10ª de la LGT 58/2003 deben incluirse en el ámbito de la responsabilidad civil derivada de los delitos contra la Hacienda Pública, lo que supone que el pronunciamiento de condena debe conllevar necesariamente la condena al abono de los intereses legales devengados coforme a las previsiones de la norma administrativa.

La defensa del acusado, por su parte, se opone a la pretensión de extensión de la condena en los términos interesados por las acusaciones, por considerar que el pronunciamiento contenido en la sentencia es respetuoso con el principio rogatorio, de manera que no se pronuncia en los términos ahora pretendidos, porque no fue objeto de solicitud por las acusaciones al formular sus conclusiones provisionales.

La lectura de los antecedentes de hecho de la sentencia revela que el Abogado del Estado interesó que la condena en vía de responsabilidad civil alcanzara, también, a los correspondientes intereses legales. Por su parte, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, interesó, expresamente, que la responsabilidad civil se extendiera a los intereses de demora conforme a lo dispuesto en la DA 10ª de la LGT -v. f. 1052-, sin que conste que modificara o retirara dicha petición al efectuar modificaciones a tales conclusiones al emitir sus conclusiones definitivas.

La cita de dos sentencias que tratan de manera expresa la cuestión, permitirá, sin mayor fundamento -por lo claro de los argumentos que las mismas contienen y por ser los mismos aplicables al presente caso-.

La sentencia 753/2013 de 11 de noviembre de la Sección 3ª de la AP de Valencia -Roj: SAP V 4752/2013 -, dice:la Disposición Adicional 10ª de la Ley General Tributaria 58/2003 establece el carácter único de la deuda tributaria, incluyendo en la misma la totalidad de la deuda tributaria no ingresada y los intereses de demora.

Y también es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10-07-2006, nº 827/2006 , insistía, pese a la referida disposición, en la tesis tradicional de excluir los intereses de demora tributarios de la responsabilidad civil derivada del delito contra la Hacienda Pública.

No obstante, desde las anteriores resoluciones se ha ido evolucionando en los Tribunales hacia un acogimiento de la tesis del apelante, siendo prueba de ello, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias-Sección 2ª de fecha 20-02-2012, nº 119/2012 ; la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid-Sección 16ª de fecha 20-03-2013, nº 190/2013 , y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección 2ª de fecha 26-06-2013 nº 538/2013 .

Así las cosas, es claro que el recargo del 25% que sobre el interés legal del dinero contempla el artículo 26.6 de la Ley General Tributaria , tiene un carácter indudablemente sancionatorio (y basta para ello la lectura íntegra el citado artículo 26 y, por tanto, los términos en que se devenga y se dispone su exacción), sin que quepa otra explicación al hecho de que no se aplique el mismo recargo si es la Administración la que incurre en mora frente al administrado.

Es también lógica la reticencia del Tribunal Supremo (sentencia de fecha 10-07-2006, nº 827/2006 ) a aceptar la compatibilidad con la sanción penal de un recargo que, aunque se inserte en la responsabilidad civil, no deja de constituir una sanción administrativa por el fraude tributario que se está sancionando como constitutivo de infracción penal.

Sin embargo, se estima que la línea interpretativa que, pese a la literalidad de la Disposición Adicional 10ª de la Ley General Tributaria , mantenía la incompatibilidad del recargo del 25% con la sanción penal, debe ceder ante el hecho de que ya ha sido el propio legislador penal quien ha dispuesto la inclusión de todas las cantidades adeudadas por el administrado (y por tanto también de los intereses tributarios de demora) dentro de la responsabilidad civil derivada del delito contra la Hacienda pública, mediante la introducción de un nuevo apartado 5 en el artículo 305 del Código penal por la Ley Orgánica 5/2010, especificándose ahora que la responsabilidad civil 'comprenderá el importe de la deuda tributaria que la Administración Tributaria no haya podido liquidar por prescripción u otra causa legal en los términos previstos en la Ley General Tributaria, incluidos sus intereses de demora'.

La claridad del actual precepto establece igualmente con nitidez la voluntad del legislador en este punto no solo desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, sino también a partir de la Ley General Tributaria 58/2003, cuya Disposición Adicional 10 ª procederá por tanto aplicar en su estricta literalidad tal y como solicitan los recurrentes principal y adherido.

Más contundente, si cabe, es la STS, 2ª, 832/2013 de 24 de octubre -ROJ: STS 5811/2013 - que argumenta lo siguiente:

La parte recurrente, en suma, pretende la exclusión de los intereses de demora del ámbito de la responsabilidad civil en los delitos contra la Hacienda Pública.

La naturaleza de la responsabilidad civil en los delitos fiscales constituye una cuestión muy controvertida. Pero en el caso actual la cuestión que se plantea se ciñe a resolver, exclusivamente, si dicha responsabilidad debe incluir, o no, el abono de los intereses de demora. Y la respuesta positiva es muy clara.

En primer lugar las dudas doctrinales y jurisprudenciales que pudieran existir se han aclarado por el propio Legislador. La reforma penal de 2010 (LO 5/2010), ha establecido, sin duda de ninguna clase, que 'la responsabilidad civil comprenderá el importe de la deuda tributaria... incluidos sus intereses de demora ' ( art 305 5º CP ), y esta inclusión se reitera en la redacción actual del precepto ( LO 7/2012, de 27 de diciembre), en el apartado 7º del citado art 305 .

Asimismo la disposición adicional décima de la Ley general Tributaria dispone que 'En los procedimientos pordelito contra la Hacienda Pública , la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora , y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio'.

En segundo lugar, en relación con los supuestos anteriores a la reforma legal, es obvio que la regla debe ser la misma. En efecto la doctrina de esta Sala ha recordado con reiteración el carácter de norma penal parcialmente en blanco del delito fiscal, que debe complementarse en el ámbito sustantivo por remisión a la normativa tributaria. Y si esta remisión debe ser aplicada para la determinación de la cuota tributaria defraudada, es lógico que deba igualmente aplicarse a la hora de determinar el interés que el defraudador debe abonar desde el vencimiento de la deuda tributaria impagada .

Pues bien, en este aspecto, la normativa tributaria es muy clara. El artículo 58 de la LGT establece que la deuda tributaria estará constituida por la cuota o cantidad a ingresar que resulte de la obligación tributaria principal o de las obligaciones de realizar pagos a cuenta, incluyendo, entre otras magnitudes, el interés de demora. La Ley 58/2003 excluye expresamente del concepto deuda tributaria a las sanciones, por lo que no debe atribuirse a los intereses de demora naturaleza sancionatoria.

El interés de demora se encuentra definido por el artículo 26 de la LGT como ' una prestación accesoria que se exigirá a los obligados tributarios y a los sujetos infractores como consecuencia de la realización de un pago fuera de plazo o de la presentación de una autoliquidación o declaración de la que resulte una cantidad a ingresar una vez finalizado el plazo establecido al efecto en la normativa tributaria, del cobro de una devolución improcedente o en el resto de casos previstos en la normativa tributaria'.

El interés de demora será el interés legal del dinero vigente a lo largo del periodo en el que aquél resulte exigible, incrementado en un 25%, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente.

Y, en tercer lugar, no cabe apreciar razón alguna por la que los delincuentes fiscales deban resultar privilegiados en el abono de los intereses de su deuda tributaria respecto de cualesquiera otros deudores tributarios, que pese a no haber cometido delito alguno, están legalmente obligados al abono de intereses de demora caso de retrasarse en el pago.

II.- Así se viene entendiendo por esta Sala, aunque con algunas vacilaciones que han de estimarse superadas.

Por ejemplo, la STS 606/2010, de 25 de junio , referida al caso Azucarera, establece expresamente en el fallo de su segunda sentencia que 'A todas las cantidades referidas se añadirán los intereses de demora correspondientes a la cuota defraudada, que se computarán a partir de la finalización del plazo voluntario de pago de que se trate en cada supuesto, conforme a lo dispuesto en los artículos 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil derogada y actual artículo 576 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, y el artículo 30 de la Ley General Presupuestaria y 58 de la Ley General Tributaria '.

La STS 163/2008, de 8 de abril , recuerda que 'el artículo 58.2 de la Ley General Tributaria se refiere a la deuda tributaria e incluye dentro de la misma los intereses de demora , que cifra en el artículo 26.6 en el interés legal incrementado en un 25%. En la Disposición adicional décima se dispone que 'En los procedimientos pordelito contra la Hacienda Pública , la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora , y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio'. Es decir, que la exigencia de la deuda tributaria en su integridad se establece legalmente para los casos de delitos contra la Hacienda Pública. Referencia legal que debe relacionarse con la rúbrica empleada en el Código Penal...'

Y la STS de 26 de diciembre de 2001, núm. 2476/2001 indicó que ' Si de acuerdo con el art. 36 de la Ley General Presupuestaria , las cantidades adeudadas a la Hacienda Pública devengarán interés de demoradesde el día siguiente al de su vencimiento, y este interés tiene que ser el 'legal del dinero vigente el día en que venza el plazo señalado', es indiscutible que dicho interés, devengado y no pagado, debe estimarse comprendido entre los perjuicios materiales derivados del delito y, en consecuencia, ser objeto de indemnización por parte de la persona que, como el acusado, sea condenada como criminalmente responsable de un delito que consiste precisamente en eludir el pago de tributos adeudados a la Hacienda Pública'.

Es cierto que otras resoluciones, como la STS núm. 539/2003, de 30 de abril , excluyen de la responsabilidad civil en estos delitos los intereses de demora, pero lo hacen por considerarlos de naturaleza sancionatoria, criterio que es descartado en la actualidad por la jurisdicción contenciosa, e incluso por el Tribunal Constitucional ( STC núm. 76/1990, de 26 de abril ), que considera los intereses de demora como reparadores del perjuicio ocasionado por el retraso en el pago, y no sancionatorios.

A partir de lo expuesto, no cabe duda que la condena al abono, en vía de responsabilidad civil, de los importes defraudados, incluye, por imperativo legal, el importe de los intereses devengados por dichas cuantías, a partir del día siguiente al de finalización del periodo voluntario para la presentación de la declaración voluntaria del respectivo impuesto, hasta su completo pago; interés que en dicho periodo se calcula incrementando el interés legal del dinero en un 25%, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente.

Consecuentemente, procede estimar el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado -al que se ha adherido el Ministerio Fiscal- para añadir al fallo de la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal, la condena del señor Cirilo -directamente- y de la mercantil Interval Equipamientos y Obras SL - subsidiariamente-, al pago de los intereses generados por las cantidades a cuyo pago la sentencia les condena y al de los intereses legales devengados conforme a lo indicado en el párrafo anterior.

SEGUNDO.-En consecuencia procede estimar el recurso de apelación analizado y modificar parcialmente el fallo de la sentencia recurrida, de conformidad a las anteriores consideraciones, declarando de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia 118/2015 de 9 de marzo dictada en el procedimiento abreviado nº 237/2014 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia .

SEGUNDO: AMPLIARel fallo de la sentencia añadiendo la condena de D. Cirilo a pagar los intereses de demora devengados por las cantidades a cuyo pago viene condenado en concepto de responsabilidad civil -194.589,96 euros y 308.681,55 euros- en el importe y plazos correspondientes en aplicación de la Disposición Transitoria 10ª de la Ley General Tributaria .

TERCERO: DECLARARde oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.