Sentencia Penal Nº 555/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10262/2015 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil quince.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casaciónpor infracción de ley, interpuesto por la representación legal de Marcos y, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, de 24 de febrero de 2015 , por la que se desestima el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal del Jurado con fecha 26 de septiembre de 2014 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia , en causa seguida contra Marcos , por delito de homicidio y sus formas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la procuradora Dª María José Bueno Ramírez y como parte recurrida Rodolfo representado por el procurador D. Ignacio Argos Linares. Siendo MagistradoPonenteel Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de instrucción nº 4 de Getxo, incoó autos de Tribunal de Jurado núm. 4/2013, seguidos ante la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Segunda), contra Marcos que, con fecha 26 de septiembre de 2014, dictó sentencia nº 66/2014 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'En la noche del día 5 de mayo de 2013, D. Marcos acudió a una fiesta que se celebraba en la lonja sita en la parte trasera del Erosle de la c/ Bizkerre de Getxo.

En el transcurso de la misma, junto contras(sic) personas, mantuvo una pelea con D. Carlos Manuel , en la que se agredieron mutuamente. Tras dicha pelea, los dueños del local dieron por finalizada la fiesta y ordenaron el desalojo del local: antes de abandonarlo, el acusado se apoderó de unas tijeras de cocina.

Posteriormente, sobre las 6:30 horas y ya en el exterior del local, en la intersección de las calles Bizkerre con Avenida de Salsidu de la localidad de Getxo, el acusado, ocultando con una prenda bajo su mano derecha las tijeras, se dirigió hacia D. Carlos Manuel manifestándole serrano concha de tu madre, te voy a matar, te voy a matar ,y con el propósito de acabar con su vida, le clavó las tijeras en el hemitórax izquierdo, atravesándole la coronaria. A los pocos minutos, D. Carlos Manuel falleció por taponamiento cardiaco.

Inmediatamente después, el acusado lanzó las tijeras a una obra próxima.

No ha quedado acreditado que, al acudir Dña. Blanca en defensa de D. Carlos Manuel , el acusado, con ánimo de atentar con su integridad física, le golpeó en el pecho, cayendo ésta al suelo' (sic).

Segundo.-La Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Segunda dictó sentencia núm. 66/2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'FALLO: SE CONDENA A D. Marcos COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO DE ASESINATO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN (15 AÑOS), INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA , a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice:

- A Dña. Felisa y de D. Rodolfo en la cantidad total de 120.000 euros.

- A Dña. Blanca en la cantidad de 60.000 euros.

Dichas indemnizaciones devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se le prohíbe por un tiempo de veinte añosaproximarse a menos de quinientos metros de los familiares de la víctima Dña. Felisa y de D. Rodolfo , así como a Dña. Blanca ; a sus respectivos domicilios u otro lugar en el que se encuentren o frecuenten, así como que se comunique con ellos por cualquier medio

SE LE ABSUELVE DE LA FALTA DE MALTRATO DE OBRA DE QUE VENÍA SIENDO ACUSADO.

Permanezca en situación de prisión provisional en que se encuentra. Descuéntese del tiempo de condena el que lleva privado de libertad por esta Causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo improrrogable de 10 días a contar desde la última notificación de la sentencia, y presentado ante esta Audiencia Provincial'.

Tercero.-La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, Rollo de Sala núm. 26/2014 en el recurso de apelación de Tribunal de Jurado rollo núm. 4/2013, procedente de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Segunda, dictó sentencia nº 2/2015 de fecha 24 de febrero de 2015 , cuyo fallo es el siguiente:

'FALLAMOS: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Marcos contra la Sentencia dictada con fecha de 26 de setiembre de 2014, en el ámbito de la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Bilbao-Bizkaia , por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado en el Rollo nº 4/2013, por el delito de asesinato.

Con imposición de las costas causadas por el recurso a la parte recurrente'.

Cuarto.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación legal de Marcos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto.-La representación legal de Marcos , basa su recurso en un único motivode casación:

Único.-Infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim , al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente del art. 139.1 del CP , en relación con el art. 138 y 22.1, ambos del mismo texto legal .

Sexto.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 11 de mayo de 2015, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del recurso planteado.

Séptimo.-Por providencia de fecha 30 de julio de 2015 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallocuando por turno correspondiera.

Octavo.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 23 de septiembre de 2015.

Fundamentos

1.- La sentencia núm. 66/14, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya -Sección Segunda-, en el marco del procedimiento ante el Tribunal del Jurado seguido con el núm. 661/2013 , condenó al acusado Marcos , como autor de un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Frente a esta sentencia se interpuso por el acusado recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que fue desestimado por resolución de fecha 24 de febrero de 2015. La representación legal de Marcos promueve ahora recurso de casación, al estimar errónea la calificación de los hechos proclamada por el Magistrado-Presidente y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia.

Se formaliza un motivo único, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . Se ha renunciado a la formalización de los motivos que fueron anunciados en el escrito de interposición. Se denuncia, con esa cobertura legal, error de derecho en la aplicación de una norma penal sustantiva, al estimar que el relato de hechos probados no permite afirmar que la muerte de Carlos Manuel fuera constitutiva de un delito de asesinato. Se habría aplicado indebidamente el art. 139.1 del CP , en relación con el art. 22.1 del CP . Entiende la defensa que los hechos deberían haber sido calificados como constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del CP , con la consiguiente rebaja de pena que, de estimarse el recurso, debería situarse en 10 años de prisión. No hay ningún hecho o dato -se arguye- que permita concluir que el acusado tuviera un comportamiento alevoso -en concreto, con la modalidad denominada sorpresiva -,pues '... la situación de encontrarse víctima y agresor frente a frente al tiempo de producirse la agresión discutiendo, sin perderse de vista, y esgrimiendo verbalmente , resulta incompatible con una preparación del golpe que elimine las posibilidades de defensa por parte de la víctima, que en el presente caso, ya conocía al haberse agredido horas antes con el aquí condenado' ( sic).

Tiene razón la defensa y el motivo ha de ser estimado.

2.- El carácter extraordinario del recurso de casación y el significado procesal de la vía que habilita el art. 849.1 de la LECrim , imponen como presupuesto metodológico la obligación del recurrente de construir su discurso argumentativo a partir de la aceptación del hecho probado, tal y como ha sido proclamado en la instancia. Al mismo tiempo, conviene recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el recurso de casación promovido contra decisiones emanadas del Tribunal del Jurado tiene por objeto la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia. No se integra en ese objeto, ni la resolución suscrita por el Magistrado-Presidente ni, por supuesto, el veredicto del órgano de justicia popular (cfr. SSTS 45/2014, 7 de febrero ; 154/2012, 29 de febrero , con cita de la STS 390/2009, 21 de abril ).

A partir de estas premisas, nuestro examen habrá de centrarse en la cuestión relativa a si el juicio histórico, tal y como fue proclamado en la instancia y confirmado en la apelación, autoriza un juicio de tipicidad que desemboque en la consideración de los hechos como constitutivos de un delito de asesinato. Resulta conveniente, por tanto, la transcripción literal del relato de hechos probados: ' En la noche del día 5 de mayo de 2013, D. Marcos acudió a una fiesta que se celebraba en la lonja sita en la parte trasera del Erosle de la c/ Bizkerre de Getxo. [...] En el transcurso de la misma, junto contras personas, mantuvo una pelea con D. Carlos Manuel , en la que se agredieron mutuamente. Tras dicha pelea, los dueños del local dieron por finalizada la fiesta y ordenaron el desalojo del local; antes de abandonarlo, el acusado se apoderó de unas tijeras de cocina. [...] Posteriormente, sobre las 6:30 horas y ya en el exterior del local, en la intersección de las calles Bizkerre con Avenida de Salsidu de la localidad de Getxo, el acusado, ocultando con una prenda bajo su mano derecha las tijeras, se dirigió hacia D. Carlos Manuel manifestándole , y con el propósito de acabar con su vida, le clavó las tijeras en el hemitórax izquierdo, atravesándole el lóbulo superior del pulmón izquierdo y penetrándole en el corazón seccionándole la coronaria. A los pocos minutos, D. Carlos Manuel falleció por taponamiento cardiaco. [...] Inmediatamente después, el acusado lanzó las tijeras a una obra próxima '.

La jurisprudencia de esta Sala ha tratado de dar respuesta singularizada a la riqueza de matices que ofrece la práctica. Ni el hecho de que haya existido una discusión previa, ni la circunstancia de que el ataque sorpresivo no esté presente en el momento inicial de la disputa, erigen un obstáculo conceptual para apreciar la agravación descrita en el art. 22.1 del CP . Es cierto que hemos declarado que quien se incorpora a una riña asume la situación de riesgo y actúa prevenido frente a posibles agresiones (cfr. SSTS 1106/1993, 12 de mayo y 1222/1994, 10 de junio ). Pero también hemos admitido una alevosía sobrevenida, que adquiere forma en el transcurso de una agresión en cuyo arranque, sin embargo, todavía el agresor no exterioriza su actitud ventajista. En efecto, dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, numerosos precedentes distinguen los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también se consideran alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 527/2012, 20 de junio ; 178/2001, 13 de febrero ; 1214/2003, 24 de septiembre ; 949/2008, 27 de noviembre ; 965/2008, 26 de diciembre ; 25/2009, 22 de enero ; 93/2009, 29 de enero ; y 282/2009, 10 de febrero ).

A juicio de la Sala existen tres elementos que, en una consideración unitaria, impiden estimar que el ataque padecido por Carlos Manuel pueda ser calificado como un ataque alevoso: a) la existencia de una pelea previa en el interior de la lonja en la que se desarrollaron los hechos. Durante su transcurso, agresor y víctima se golpearon mutuamente; b) el encuentro posterior -ya sobre las 6,30 de la madrugada- entre ambos contendientes, momento en el que el acusado se aproximó a Carlos Manuel , sin que exista la más mínima mención a una estrategia subrepticia o de ocultación. Se trata de un encuentro frente a frente en el que el acusado, que ya ha tomado la determinación de acabar con la vida de su rival, quiere culminar el episodio de violencia interrumpido horas atrás; c) la exteriorización por parte de Marcos de su propósito de acabar con la vida de Carlos Manuel , '...te voy a matar, te voy a matar'.

Es cierto que la ocultación entre sus ropas de unas tijeras de cocina previamente tomadas del interior del local en el que se desarrollaba la fiesta, introduce un elemento de imprevisibilidad del que no puede prescindirse en el momento de la traducción jurídica de los hechos. Pero esa forma de actuar no alcanza el carácter sorpresivo, definitorio de una de las modalidades de alevosía, con la fuerza suficiente como para neutralizar los restantes datos fácticos que acaban de ser subrayados. El acusado intercambia inicialmente golpes con su víctima, aborda a su rival frente a frente y, por si fuera poco, le anuncia anticipadamente su propósito de quitarle la vida.

3.- Cuestión distinta es que, como ya hemos indicado, el desequilibrio de fuerzas entre el agresor y la víctima no deba ser considerado en el momento de la calificación jurídica de los hechos. Más allá de que el abuso de superioridad exprese un plus de culpabilidad o haga más intenso el injusto por la mayor peligrosidad del hecho, recordábamos en nuestra sentencia 434/2007, 16 de mayo , que la mencionada agravante, tal y como la describe el art. 22.2 del CP y ha sido definida por la jurisprudencia de esta Sala -baste citar, por todas, la STS 1172/2006, 28 de noviembre -, requiere para su apreciación, en primer lugar, la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar, que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo.

Con carácter general, esta Sala ha dicho que esta agravante es aplicable cuando del uso de armas se trate ( STS 839/2007, 15 de octubre ), apreciándola en el caso de utilización de una navaja frente al que se enfrenta al agresor con las manos vacías ( STS 11 de junio de 1991 ) o al que portaba un arma blanca frente a quien no tenía ninguna y, además, se hallaba bebido y en el suelo ( STS 881/2006, 14 de septiembre ), pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme ( STS 522/1998, 13 de abril ).

Desde esta perspectiva, está fuera de dudas que el ataque, tal y como fue concebido y ejecutado por Marcos -se valió de unas tijeras de cocina para apuñalar a su rival, perforando su hemitórax izquierdo hasta llegar a atravesar el lóbulo superior del pulmón y penetrar en el corazón-, ha de reputarse expresivo del abuso de superioridad al que se refiere el art. 22.2 del CP . La tenencia de esas tijeras y su utilización para perforar la cavidad torácica de Carlos Manuel , dibujaron un escenario de desequilibrio y desigualdad que justifica la aplicación de esa agravante.

4.- Ningún riesgo existe de quiebra del principio acusatorio. La homogeneidad entre las agravantes de alevosía ( art. 22.1 CP ) y abuso de superioridad ( art. 22.2 CP ) ha sido reiteradamente proclamada por esta Sala. En efecto, como ya hemos apuntado en la STS 850/2007, 18 de octubre , con cita de la STS 600/2005, 10 de mayo , la jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la homogeneidad, desde la perspectiva del principio acusatorio, entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad. La STS 1458/2004, 10 de diciembre , afirmó que no se había vulnerado el principio acusatorio, al tratarse la agravante finalmente apreciada por el Tribunal de una circunstancia claramente homogénea con la alevosía, pues, en realidad, se trata de una alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 CP , pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima. De este modo ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala en multitud de sentencias, alguna de las cuales cita la recurrida, por ejemplo, la STS 357/2002, 4 de marzo , cuando declara que « aplicar tal agravante, cuando no ha sido pedida por las acusaciones que sí solicitaron la apreciación de la alevosía, no viola el principio acusatorio, pues esta última puede ser considerada a estos efectos, como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino tiende a eliminarla ( STS 619/1994, 18 de marzo )». Igualmente la STS 1340/2000, 25 de julio , que excluye la alevosía pero aprecia el abuso de superioridad subrayando que « esta apreciación no produce indefensión alguna para el acusado, pues la imputación de alevosía recoge todos los elementos de hecho constitutivos de esta otra agravante de abuso de superioridad».

Por lo expuesto, procede la estimación del motivo

5.- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

Fallo

Que debemos declarary declaramos HABER LUGARal recurso de casación promovido por la representación legal de Marcos , contra la sentencia 2/2015, dictada con fecha 24 de febrero de 2015, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el marco del recurso de apelación 26/2014 , promovido contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2014, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya , en causa seguida por el procedimiento ante el Tribunal del Jurado contra el referido acusado por un delito de asesinato, casandoy anulandodicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Juan Saavedra Ruiz