Sentencia Penal Nº 555/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 252/2017 de 15 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION OCTAVA
Rollo nº 252/17
P.A. nº 156/17
Juzg. Penal nº 2 de Manresa (Barcelona)
Los Ilmos. Sres.:
Presidente
Don Carlos Mir Puig
Magistrados
Doña María Mercedes Otero Abrodos
Doña Maria Jose Trenzado Asensio
Dictan la siguiente;
S E N T E N C I A nº
En la ciudad de Barcelona a quince de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo
de apelación penal número 252/17, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2.017 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa (Barcelona) en el
Procedimiento Abreviado nº 156/17, seguido por un delito de apropiación indebida contra Constantino ; siendo
parte apelante el acusado, y parte apelada DOÑA Carolina y el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada
Ponente la Ilma. Sra. Doña María Mercedes Otero Abrodos, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 19 de junio de 2.017 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Constantino , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 253 y 249 del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA. Costas. Se condena a DON Constantino al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular. Responsabilidad civil. Se condena a DON Constantino a indemnizar a DOÑA Carolina en la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (2.225,15 euros), más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución hasta el pago.'.



SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: '
PRIMERO.- Probado y así se declara que Constantino , español, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, recibió de Carolina , mediante transferencia bancaria efectuada en fecha 16 de marzo de 2015, la cantidad de 2.225,15 euros, como pago anticipado, para la compra de maquinaria industrial de hostelería e instalación de una extracción de humos, cantidad que se correspondía con el 50% del importe de la factura emitida por el Sr. Constantino . El Sr. Constantino se comprometía a hacer entrega de la maquinaria en un plazo de 20 días.

SEGUNDO.- Probado y así se declara que el Sr. Constantino , una vez efectuado el pago por la Sra. Carolina , con ánimo de ilícito enriquecimiento, no entregó a la Sra. Carolina la maquinaria de hostelería ni realizó la extracción de humos, así como tampoco devolvió a la Sra. Carolina la cantidad que había recibido de ésta como pago anticipado por la compra de la maquinaria, cantidad que incorporó a su patrimonio.

SEGUNDO.- Probado y así se declara que la Sra. Carolina reclama por la cantidad entregada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Constantino en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.



QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Constantino , condenado en la instancia como autor de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artº 253 y 249 del C.P ., viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, en concreto la declaración de la denunciante, existiendo sobre los hechos versiones contradictorias respecto a lo sucedido, que a juicio de la parte no es más que una controversia civil respecto de un contrato de prestación de servicios, en el que las partes no se han puesto de acuerdo respecto al valor de los trabajos realizados por el acusado, quien no habría podido dar cumplimiento, según la versión dada por el acusado el acusado, por causas totalmente ajenas a su voluntad , alegación a la que enlaza otra que no hace explícita pero que supone denunciar la infracción por aplicación indebida del artículo 253 del C.P .

Per la anteriores alegaciones y en definitiva el recurso que resolvemos, deben ser íntegramente rechazadas.



TERCERO.- Se denuncia la errónea valoración de la prueba practicada en la instancia.

La convicción condenatoria alcanzada se sustenta en la declaración de la testigo perjudicada DOÑA Carolina quien explicó en la vista oral como había realizado un encargo al acusado, habiendo satisfecho el 50 % de su importe total, y como a partir de tal momento, solo recibió excusas diversas, desde el fallecimiento de su madre a diversos problemas de salud, sin que en definitiva le entregase la maquinaria y realizase los trabajos, y sin que le devolviese el dinero anticipado.

Y frente a dicha versión, se alza la del acusado, quien en el acto del juicio oral negó que hubiese existido por su parte voluntad de incumplir lo acordado, sino que por diversos motivos se había visto abocado a ello, motivos que detalló en el acto del juicio oral.

Pues bien, se ha declarado retiradamente por la Jurisprudencia que la declaración de la víctima y de los testigos y/o peritos que en su caso hayan formado la necesaria convicción del juzgador - art. 741 L.E.Cr - únicamente pueden ser desvirtuadas en esta alzada cuando por el recurrente se acredite la existencia del error o falsedad de tales declaración o inexistencia de los hechos o datos sobre las mismos declarados; y que la posibilidad de que en ésta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según mantiene la S.T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez 'que vio y oyó al testigo', pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad, recordada entre otras por la S.T.S. 135/2004 de 4 de febrero ). Así pues en el enjuiciamiento penal, es principio esencial el de la inmediación de la prueba, lo que comporta que sea el Juez ante el que se practica la misma, quien valorándola forma su convicción que solo cuando de forma clara e inequívoca se revela errónea puede ser rectificada.

Puesto ello de manifiesto, cabe decir, que es frecuente que denunciantes y acusados ofrezcan versiones contradictorias sobre la forma en que sucedieron los hechos, y que si cada uno de ellos estaba acompañado de otras personas, que esos testigos corroboren la versión correspondiente; en estos caso es al Juzgador de instancia a quien le corresponde valorar, con su inmediación, la verosimilitud que cada una de las versiones le ofrecen, pudiendo llegar a la conclusión (como sucedió en este caso) que la versión de uno ofrezca mayor credibilidad que la del otro, no apreciándose en este caso motivos que justifiquen la modificación de su criterio, expuesto y razonado ampliamente en el fundamento de derecho primero de su resolución, en donde manifiesta que la versión sostenida por la perjudicada ofreció mayor credibilidad, pues aparte de estar corroborado por la prueba documental practicada acreditativa de los trabajos pactados y del pago parcial del precio acordado con el acusado , es persistente desde el principio de las actuaciones; y frente a dicha versión y pruebas se considera que las alegadas por la defensa carecen de virtualidad, pues la declaración del propio apelante, como ya se expone en la sentencia de instancia, resulta totalmente inverosímil, ya que en absoluto ha acreditado las circunstancias que según afirma, le impidieron cumplir con lo pactado, sin que hubiese revestido especial dificultad acreditar el fallecimiento de su madre (en el plenario afirma que la fallecida es su abuela) o sus pretendidos problemas de salud como un tumor, (que en el acto del juicio se convierte en una pequeña intervención en el oído, en ambos casos con estancia hospitalaria, que tampoco se acredita.

Siendo ello así, y no apreciándose error valorativo alguno y otorgando pues el Juez a quo mayor credibilidad al testimonio de la perjudicada, avalado por testigos y datos objetivos, ha de ser desestimado el recurso interpuesto pues su estimación, impondría sustituir el criterio ponderado, objetivo y neutral del Juez a quo, por el lógicamente parcial, subjetivo e interesado de la parte, y atribuir al testimonio del recurrente y de los testigos por ellos presentados, una credibilidad distinta a la que le otorgó la Juez ante quien se emitió, lo que no puede efectuarse en ésta alzada al carecer de inmediación.

Y en el caso no podemos afirmar como se pretende por el apelante que la valoración de la prueba practicada sea irracional o arbitraria, al contrario, la versión dada por el acusado, en la que se sustenta el recurso interpuesto carece de toda verosimilitud. En definitiva, como quiera que la valoración del órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, siendo esa valoración homologable por su propia lógica y razonabilidad, estamos en el caso de desestimar el motivo que resolvemos.



CUARTO.- De forma no expresa se denuncia la indebida aplicación de lo dispuesto en el artº 253 del C.P , por estimarse que estamos ante una cuestión civil que solo puede dilucidarse ante aquella jurisdicción, por dos motivos, en primer lugar por cuanto el acusado realizó una serie de trabajos para la denunciante que no han sido satisfechos por ésa.

El delito de apropiación indebida del art. 252 C. Penal , en su tenor anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, que entró en vigor en día 1 de julio de 2.015, es decir, con posterioridad a los hechos, castigaba a 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, ..'. La jurisprudencia considera elementos o requisitos necesarios para la existencia de este delito: a) la recepción de alguno de los bienes a que se refiere el citado precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial), por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos (título que debe apreciarse con un criterio amplio, no reducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código -depósito, comisión o administración-, sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos -es decir, obligación de entregarlos o devolverlos-, por lo que la jurisprudencia admite al efecto un 'numerus apertus' -mandato, aparecería, transporte, prenda, comodato, arrendamiento, etc., e incluso relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin más requisito que el exigido en el tipo penal -que origine una obligación de entregar o devolver la cosa o el bien de que se trate-; b) un acto de apropiación o distracción de éstos, o la negación de haberlos recibido; y c) un nexo de culpabilidad, en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio -ánimo 'rem sibi habendi' o ánimo de lucro-, es decir, un dolo específico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto de la apropiación (v. SSTS de 16 de septiembre de 1991 , 9 de julio de 2002 , 8 de febrero y 5 de abril de 2003 , entre otras muchas).

Partiendo de cuanto antecede, valoramos como acertado considerar que los hechos declarados probados realizan el delito de apropiación indebida y ello por cuanto la prueba practicada no permite establecer, como se pretende por la parte apelante, que estemos ante un supuesto de falta de liquidación de deudas mutuas entre los contratantes, de complejidad tal que impida determinar la realidad de los saldos deudores y acreedores resultantes, al no haberse acreditado, que el acusado hubiese realizado alguno de los trabajos que le fueron encomendados, ni la adquisición de la maquinaria ni los trabajos previos para su instalación. Ciertamente no estamos ante un supuesto en el que el acusado obre con ánimo de retención de la cosa, en tanto se discuten los derechos contractuales de una y otra parte, ya que la prueba practicada evidencia que se limitó a recibir y hacer suyo el 50 % del precio pactado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Constantino contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm.

2 de los de Manresa (Barcelona) en el Procedimiento Abreviado núm. 156/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-