Sentencia Penal Nº 555/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 426/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 6
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0043622
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 426/2017
Origen : Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Procedimiento Abreviado 472/2013
Apelante: D./Dña. Enriqueta
Procurador D./Dña. ROBERTO ALONSO VERDU
Letrado D./Dña. SUSANA RIVERA ALONSO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 555/2017
ILTMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
DÑA. MARÍA RIERA OCARIZ
D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
En Madrid, a 3 de Octubre de 2017
VISTA, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y en grado de apelación la presente
causa PAB 472/2013 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid seguida por delito de estafa,
habiendo apelado la sentencia el Procurador D. Roberto Alonso Verdú en nombre y representación de Dña.
Enriqueta , y como apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA RIERA OCARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 4 de Febrero de 2016, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:'Se condena a Enriqueta como autor penalmente responsable de un delito de estafa anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

Enriqueta deberá indemnizar a Vanesa y Carmelo en la cantidad total de 2021,36 euros, con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .' El relato de los hechos probados es el siguiente: ' Se declara probado que Enriqueta , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de febrero del año 2012, con el ilícito propósito de enriquecerse a costa del patrimonio ajeno, acordó verbalmente con Vanesa y Carmelo , gestionar la reserva y compra de tres billetes de ida y vuelta a Ecuador, con fecha de salida 1 de marzo de 2012 y fecha de regreso 31 de marzo del mismo año, entregándoles un documento de reserva de dichos vuelos. Vanesa y Carmelo pagaron por estos billetes la cantidad de 2.000 euros que entregaron a un tercero, Iván , quien a su vez entregó el dinero a Enriqueta , que gestionó la adquisición de los billetes de ida para fecha distinta a la pactada, y no gestionó la adquisición de los billetes para el viaje de vuelta, por lo que los perjudicados se vieron obligados a comparlos nuevamente, por un precio de 1395,96 euros, los billetes de Vanesa y su hija, y 626 eruos el de Carmelo que regresó en fechas posteriores.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Dña.

Enriqueta se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y efectuando el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal, este impugnó el recurso. Remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección 23ª, se formó el rollo con el nº 472/2013 y se efectuó el señalamiento para deliberación y fallo de este recurso, quedando las actuaciones vistas para su resolución.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO : La apelante ha sido condenada como autora de un delito de estafa ( arts.248 y 249 CP ) en la sentencia de instancia contra la que formula este recurso en el que pide, como pretensión principal, su absolución y se apoya en dos motivos, el primero relativo a la ausencia de elementos típicos del delito en los hechos juzgados y el segundo sobre error en la valoración de la prueba.

Comenzando por este segundo motivo, el error que se atribuye a la juzgadora de instancia se refiere a las contradicciones destacadas en el recurso en que habrían incurrido los testigos, tanto internas como externas. El examen de estas alegaciones de forma contrastada con las propias declaraciones y con el análisis probatorio contenido en la sentencia no ponen de manifiesto error alguno ni motivo que justifique apartarse de la valoración probatoria contenida en la sentencia. Se destacan contradicciones sobre aspectos secundarios que no alteran el resultado probatorio; este no se basa exclusivamente en las manifestaciones de los testigos, pues constan los documentos que corroboran las manifestaciones de los dos perjudicados, como son los justificantes de los billetes de avión que entrega la acusada con fecha de 5-2-2012 (f.75 y 76), pudiéndose apreciar que son billetes de ida y vuelta con el trayecto Madrid- Guayaquil- Madrid y que proceden de la agencia de viajes MAD VUELOKEY.COM. Constan también los billetes de regreso a Madrid adquiridos en otra agencia distinta por Vanesa y su hija (f.8 a 12) el día 30-3-2012. Ha declarado también un testigo, Iván , que es quien pone en contacto a los perjudicados con la acusada y sus declaraciones corroboran lo manifestado por los primeros.

En la sentencia apelada tan solo se destaca una contradicción en el testimonio de Vanesa , contradicción relativa a si la acusada estaba en el coche con Iván cuando le dan a este el dinero de los billetes para que Iván , a su vez se lo entregue a la acusada. No obstante, a pesar de esta contradicción, lo relevante es que los 2.000 euros fueron entregados a la apelante por Iván , como confirma este testigo y como se ve corroborado por la entrega de los billetes de la agencia VUELOKEY a los perjudicados, que los aportaron a la causa (75 y76) y han sido reconocidos por las partes.

Como se afirma en la sentencia apelada, los testigos, los tres, han declarado en el mismo sentido sobre la forma de contactar con la acusada, a través de Iván , sobre la primera reunión con ella en la que acuerdan la gestión y compra de los billetes de avión y sobre la entrega de los 2000 euros y recepción de la reserva.



SEGUNDO : Los hechos probados de la sentencia apelada son coherentes con el resultado de la prueba. Se declara probado que la acusada se comprometió a gestionar tres billetes de ida y vuelta para volar desde Madrid a Ecuador y regreso a Madrid, que percibió 2000 euros a cambio, encontrándose los perjudicados con que tan solo tenían billete de ida, y este no era tampoco para el día escogido por ellos, y para regresar a Madrid tuvieron que comprar nuevos billetes de vuelo porque no existían sus billetes de vuelta, a pesar de haberlos pagado.

Estos hechos reúnen las características propias del delito de estafa, los perjudicados han realizado una disposición patrimonial que les ha perjudicado a causa de un engaño y, si este engaño no hubiera existido, no habrían realizado tal disposición. El engaño, como se explica en la sentencia apelada, reviste los caracteres del negocio jurídico criminalizado.

La STS de 12-12-2.014 precisa que se comete la estafa cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

La sentencia continúa afirmando que esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ...si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante.

No tiene duda la sala de que la acusada en este juicio tenía desde los primeros contactos con los perjudicados el propósito de aprovecharse de la buena fe de aquellos para quedarse con el precio de los billetes, sin intención alguna de aplicar el importe del precio a la compra de los billetes.



TERCERO : En el recurso se solicita también una rebaja de la pena impuesta, de 18 meses de prisión, y en esta línea alega que no se ha apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art.21-6 CP , pues la sentencia de instancia ni siquiera da una respuesta explícita a esta petición de la defensa.

Igualmente se muestra la disconformidad de la apelante con los fundamentos expuestos en la sentencia para justificar la extensión de la pena.

El motivo tampoco puede prosperar. En primer lugar, porque la defensa no planteó en ningún momento anterior a este la concurrencia de la circunstancia atenuante, ya que en el juicio elevó a definitivas sus conclusiones y en estas no se hallaba petición alguna sobre la aplicación del art.21-6 CP . Tampoco en el recurso se exponen las razones por las que debe apreciarse esta circunstancia atenuante.

Además la pena prevista en el art.249 CP , de seis meses a tres años de prisión, ha sido impuesta dentro de su mitad inferior y la sentencia explica los motivos por los que no se impone el límite inferior de la misma, motivos que son adecuados y razonables, no hallando así el tribunal causa alguna que justifique una rebaja de dicha pena.

Queda añadir, por último, que la responsabilidad civil ha sido fijada de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 109 , 110 y 113 CP , por ello se señala una indemnización por los perjuicios causados, que se cuantifica con el precio de los billetes de avión que tuvieron que comprar los perjudicados para su vuelo de regreso de Madrid, a pesar de haber pagado a la apelante el precio de unos billetes de ida y vuelta de los que no pudieron disfrutar.



CUARTO : De acuerdo con el art.240 de la LECR no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú en nombre de Dª Enriqueta contra la sentencia de 4-2-2016 dictada por el Juzgado de lo Penal 31 de Madrid en juicio oral 472/2013, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por lo Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/ as que lo encabezan, estando celebrando audiencia pública en el , asistido de mí la Letrada de la Admón de Justicia. Doy fe.