Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 1631/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 555/2019
Excmos. Sres.
D. Julian Sanchez Melgar
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Andres Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 13 de noviembre de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 1631/2018, interpuesto por la representación procesal del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2018 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Cáceres), en el Recurso de apelación nº 7/18, que estimó el recurso de apelación interpuesto por D. Florian, contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento Abreviado nº 46/17 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz (con sede en Mérida) por la que fue condenado el mismo como autor responsable de un delito de agresión sexual y de dos delitos leves de lesiones y daños, habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrente el Ministerio Fiscal, y como recurrido el condenado absuelto D. Florian, representado por el procurador D. Francisco García Gordillo; y defendido por la letrada Dª María del Mar Mendoza Pérez..
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de Mérida, incoó Procedimiento Abreviado nº 90/17 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, cuya Sección Tercera de Mérida, (Rollo Procedimiento Abreviado nº 46/17) dictó sentencia el 7 de febrero de 2018, que contenía el siguiente Fallo:'PRIMERO.-Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Florian, como autor responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUALy de DOS DELITOS LEVES de LESIONESy DAÑOSya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas, por el delito de agresión sexual de DOS AÑOS de PRISIÓN,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por cada uno de losDOSdelitos leves de lesiones y daños, la pena de MULTA de DOS MESES,con una cuota diaria de DIEZ euros,quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
El acusado deberá indemnizar a Rosana en la cantidad de QUINIENTOS SESENTA euros (560 €)por lesiones y en DOS MIL euros (2.000 €)por daño moral y en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia,previo reconocimiento médico forense, por secuelas psicológicas.
También se fijará en ejecución de sentencia el valor de la sustitución de la pantalla de un teléfono móvil, marca Apple, modelo IPhone 5.
Con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a intereses.
Se imponen al acusado 3/5 partes de las costas, incluidas las de la acusación particular.
SEGUNDO.-ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Florian de los delitos de detención ilegal y amenazas por los que también había sido acusado.
Se declaran de oficio 2/5 partes de las costas.
Le será de abono al condenado los días que estuvo privado de libertad por esta causa
Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.'
SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon probados los siguiente Hechos: El día 3 de septiembre de 2016, sobre las 14:00 horas, el acusado Florian, mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de Amador, decidieron contratar por teléfono los servicios sexuales de la denunciante Rosana. Para ello, Amador llamó por teléfono a la indicada obteniendo su teléfono de una página de servicios de este tipo, concertando con ella un servicio de 100 euros de una hora en la habitación NUM000 del hotel TRYP MEDEA de Mérida, sin advertirle que estaría presente el acusado. Cuando Rosana llega a la habitación del hotel se encuentra con que hay un segundo varón en la terraza, por lo que Rosana se niega a realizar el contacto sexual ya que era con un solo varón, a lo que Florian le indica que sólo quiere mirar, y ante la negativa de Rosana, manifiesta que, 'tú no sabes quién soy yo, soy una persona importante' y le indica en tono amenazante que tiene que cumplir lo acordado y la agarra fuertemente por los brazos y golpea en la espalda ante la intención de la denunciante de marcharse de la habitación y para evitar que lo hiciera.
Ante esta situación, Rosana le pide un café al acusado y cuando este sube con la bebida le ve como se introduce en el baño y echa algo en la bebida, circunstancia que es recriminada por Rosana, negando Florian haber echado ninguna sustancia.
Rosana con la finalidad de terminar cuanto antes lo que consideraba una situación violenta y estresante acepta mantener relaciones sexuales completas con Amador, comprobando como desde la puerta de baño entreabierta el acusado grababa con su teléfono móvil el acto, motivo por el que le suplica que no lo haga y ante la negativa de Florian decide recoger sus cosas y marcharse del lugar, momento en el que el acusado coge a Rosana, le empieza, con una finalidad lúbrica, a manosear sus pechos y le pone la mano en su vagina al tiempo que le dice, 'con esto que tengo, te la meto por el culo y te la saco por la boca, puta'.
Rosana vio como en varias ocasiones el Acusado metía la mano en una bolsa de plástico que contenía un polvo blanco y se lo llevaba a la boca.
En plena discusión cuando Rosana pretendía marcharse de la habitación, Florian cogió el teléfono de Rosana, un IPhone 5, y lo tiró al suelo, rompiendo su pantalla, lo que no impidió que ésta lo cogiera y llamara a una amiga demandando auxilio.
Al querer coger las llaves de su vehículo para marcharse no las encontró en su bolso, apareciendo en unos minutos debajo de una de las almohadas.
Cuando Rosana consiguió salir de la habitación, bajó a recepción donde pidió ayuda y llamó al 112, personándose una dotación de la policía nacional.
El café ha sido analizado por la Comisaría General de la Policía Científica y contenía 1,6 gramos de alcohol por litro.
No ha sido posible desbloquear el teléfono móvil del acusado para comprobar la grabación que realizó del acto sexual de la denunciante con Amador.
Como consecuencia de estos hechos, Rosana compareció esa misma tarde en los servicios de urgencia del hospital de Mérida donde se aprecia un hematoma en la zona subescapular izquierda y dolor a la palpación en brazo derecho y zona posterior muslo izquierdo. Según informe forense las lesiones tardaron en curar sin secuelas 10 días, 2 de los cuales fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.
Desde aquella fecha ha seguido tratamiento psicológico y desde octubre de 2017 tratamiento psiquiátrico por trastorno mixto ansioso-depresivo.
Los daños en el celular no han sido tasados.'
TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal dictándose sentencia núm. 3/18 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Extremadura (Cáceres), de fecha 3 de mayo de 2018, en el Recurso de apelación núm. 7/18, cuyo Falloes el siguiente: 'Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Florian contra la sentencia de 7 de febrero de 2018, dictada por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz (con sede en Mérida), procedimiento abreviado 90/2017, y, en su consecuencia, se revoca dicha resolución, dictándose pronunciamiento absolutorio respecto del condenado- apelante, declarándose de oficio las costas de ambas instancias.
Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio fiscal, a los Procuradores Sr. García Gordillo y Sra. Aranda Téllez, y notificándose personalmente al condenado-apelante para lo cual líbrese al exhorto a la Agrupación de Calamonte, haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará en su caso,mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante esta Sala, dentro de los 5 días siguientes de la última notificación.'
CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, El Ministerio Fiscal, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
QUINTO.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 7 de junio de 2018, el Ministerio Fiscal interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por el cauce de los arts. 852 de la LECr y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 CE, así como a un proceso con todas las garantías,del apartado 2 del mismo precepto.
Segundo.-Por el cauce del art. 849.1 LECr, por infracción de ley, por inaplicación indebida de los arts 178, 147.2 y 263.1.2 CP.
SEXTO.-El Ministerio Fiscal,por medio de escrito fechado el 16 de octubre de 2018, evacuando el trámite que se le confirió, quedó instruido del escrito presentado por el recurrido; el procurador D. Francisco García Gordillo, por escrito de echa 3 de octubre de 2018, en representación del recurrido, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
SÉPTIMO.-Por providencia de 2 de octubre de 2019, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y falloel pasado día 15 de octubre de 2019en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
Fundamentos
PRIMERO.-El primero y único motivo se articula por infracción de precepto constitucional, por el cauce de los arts. 852 de la LECr y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 CE, así como a un proceso con todas las garantías,del apartado 2 del mismo precepto.
1.Sostiene el Ministerio Fiscal recurrente, que vulnera la sentencia dictada por el TSJ el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, porque el tribunal de apelación ha excedidototalmente sus competencias en materia de revisión de la actividad probatoria del órgano de enjuiciamiento, en clara violación del principio de libre valoración de la prueba consagrado en el art. 741 LECr, acogiendo íntegramente los argumentos del apelante en sus motivos de violación del derecho a la presunción de inocencia y errónea valoración de la prueba y del principio pro reo ,lo que le ha llevado a absolver al acusado del delito de agresión sexual y de sendos delitos leves de lesiones y daños por los que fue condenado en la instancia .Así el Ministerio Fiscal entiende que el tribunal de apelación tiene unas facultades restringidasa analizar la razonabilidad de los argumentos de la sentencia apeladaa la vista del resultado probatorio que aparece en la misma, a determinar si la prueba se practicó con las debidas garantías, y si racionalmente puede considerarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Y que el TSJ de Extremadura realiza una interpretación unilateral y totalmente errónea de la naturaleza del recurso de apelación penal, pretendiendo que es una segunda instancia plena en el que el órgano ad quemse sitúa en el mismo plano que el órgano a quo, y puede proceder a una revisión integral de la valoración de toda la prueba, modificando a su antojo los hechos probados, aunque para eso tenga que basarse en pruebas de naturaleza eminentemente personalque no ha tenido la oportunidad de presenciar .Porque ha entendido que no queda constreñido en el ámbito probatorio a determinar la posible vulneración de la presunción de inocencia, ni la del derecho a la tutela judicial efectiva, mediante la suficiencia y razonabilidad de la motivación fáctica llevada a cabo por el órgano de enjuiciamiento, sino que puede perfectamente -como ha hecho en la sentencia recurrida- construir su propio relato de hechos probados, valorando de diferente manera la prueba de cargo cuya validez reconoce, especialmente la declaración de la víctima, de cuya credibilidad duda, sin haberla escuchado ,ni explicar en realidad los motivos, sin hacer ninguna mención a su credibilidad objetiva ni subjetiva, estimando en ella contradicciones que no llega a relatar; y prescindir libremente de los declarado por los testigos de referencia ,del contenido indubitado de documentos médicos y de los informes periciales; procediendo incluso relatar los nuevos hechos en base a la declaración de un testigo de descargo, que tampoco ha presenciado, y que el órgano de enjuiciamiento desechó por su evidente parcialidad e interés en los hechos.
2.Hay que reconocer la razón del Ministerio Fiscal, si se tiene en cuenta, en primer lugar, el tenor de la sentencia de la primera instancia y la doctrina de esta sala sobre los límites de la apelacióncomo segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento.
Así, la STS nº 945/2003, de 16 de diciembre señalaba que 'acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia,en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.
Y la STS 32/2012, de 25 de enero , recordaba que la sentencia de esta Sala 1423/2011, de 29 de diciembre , decía que 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías(en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instanciaen los casos en que concurren pruebas personalesen el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausibleque operen los recursos de apelacióny casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.
Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre, y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa. En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación depruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005, 43/2005, 78/2005, 105/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009, 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011, y 46/2011, entre otras muchas).
En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantíascuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebasque no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia'.
Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo, que analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Declara que:
'2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de lainmediaciónen las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice,no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.
De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racionalajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.
La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.
En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).
En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'. (...)
En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisarese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.
Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgadorque haga necesaria su modificación. '[...] El único l ímitea esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).
En efecto, el tribunal de apelaciónpuede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebasen la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.
Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivassobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.
Pues bien en el caso que nos ocupa, como sostiene el Ministerio Fiscal, la sentencia de apelación en su FJ Cuarto, reconoce la existencia de válida prueba de cargo, pero se absuelve por una supuesta motivación fáctica ilógica e irracional, poniendo su énfasis en la declaración de la víctima. Así el TSJ, sin hacer ninguna mención a la credibilidad subjetiva ni a la objetiva, por lo que cabe entender que no duda de ellas, afirma que 'la declaración de la víctima no ha sido la misma a lo largo del procedimiento, con notables diferencias en sus manifestaciones inicialmente en su denuncia y las prestadas en el acto del juicio, así las zonas de su cuerpo tocadas por el acusado, el momento y la forma en que las llevó a cabo, si hubo agresión y cuando se produjo. Es decir, se aprecia, como dice la defensa del acusado, un relato de hechos incoherente e inconsistente, con evidentes e importantes contradicciones que consideramos insuficientes para enervar la presunción de inocencia, faltando una persistencia sostenible en la incriminación'.Pero aunque la sentencia recurrida habla de contradicciones no llega a relatar ni una sola de ellas, por lo que difícilmente se puede sostener la ausencia del requisito de persistencia en la incriminación.
Y como antes decíamos, la revocación de la sentencia de primera instancia y la consiguiente absolución del acusado, se basa exclusivamente en esas dudas injustificadas e inmotivadas sobre la credibilidad de la víctima y en la prevalencia de la declaración del testigo presencial: Amador, respecto del que señala que la sentencia dictada por el órgano a quo omite cualquier referencia a su testimonio, salvo para corroborar parcialmente la declaración de la propia víctima. Es cierto que el órgano de enjuiciamiento no se pronuncia prácticamente sobre dicha prueba de descargo, pero es evidente que no presta valor probatorio a su testimonio según el cual no se produjo ninguno de los hechos en que se asienta la condena del acusado. No hacía falta una motivación expresa sobre este testimonio desde el momento en que el órgano a quo desarrolla y motiva pormenorizadamente las pruebas de cargo. Es obvio que no considera creíble la declaración de dicho testigo, desestimando tácitamente su valor probatorio. Afirma la sentencia de apelación que 'la tesis exculpatoria tiene su apoyo en las declaraciones del testigo Amador, cuyo valor probatorio debe primar en este caso, al no concurrir móviles o circunstancias espurias o interesadas que las desvirtúen seriamente'.Pero lo cierto es que la credibilidad subjetiva de este testigo no existe, puesto que además de ser amigo del acusado se vio directamente implicado en los hechos, fue él quien contrató los servicios sexuales de la víctima y quien permaneció en todo momento en la habitación del hotel con el acusado y con ella presenciando todo lo ocurrido, y es evidente que al margen de su amistad con aquel tenía un claro interés en dar una versión exculpatoria, desde el momento en que hubiese podido verse perfectamente implicado y acusado a título de coautor o de cooperador necesario. Y tampoco existe credibilidad objetiva cuando niega incluso la mera agresión física del acusado a la víctima, agresión constatada de modo inmediato por el facultativo de urgencias y corroborada por el médico forense. Y por cierto, la sentencia de apelación también duda de esta agresión y absuelve por el delito leve de lesiones, pero en ningún momento se molesta en explicar por qué, máxime cuando existe esa señalada constancia documental y pericial sobre la realidad de las lesiones de la víctima.
En definitiva, no es posible revocar una sentencia condenatoria en la que el tribunal de apelación reconoce que existe válida prueba de cargo, alegando una supuesta, inexistente y en cualquier caso injustificada motivación ilógica e irracional, dudando de la credibilidad de la víctima por unas pretendidas contradicciones que ni siquiera se especifican, y sustentando la absolución del acusado en lo declarado por un amigo suyo directamente implicado en los hechos, y desconociendo la existencia de otras muchas pruebas objetivas de cargo de naturaleza testifical, documental e incluso pericial; y todo ello cuando el órgano ad quem no ha presenciado la prueba desarrollada ante el órgano de enjuiciamiento.
3.En segundo lugar, hay que traer a colación la doctrina de esta sala (Cfr STS 452/2019, de 8 de octubre) sobre la idoneidad del cauce casacionalemprendido, conforme al art 852 LECr, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectivadel art 24.CE, por el Ministerio Fiscal recurrente, cuando se alega la irracionalidad de la modificación efectuada por un Tribunal de apelación que revisa la sentencia de la primera instancia.
4.Y sobre las facultades del Tribunal de casación para dejar sin efecto la sentencia absolutoria dictada por el tribunal de apelación,ya dijimos en la STS 217/19, de 25 de abril , que: 'El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Pero el escenario de la casaciónes distintocuando lo que se modificaes la absoluciónde la sentencia del Tribunal de apelación, que es quien revoca la condenatoria del órgano de enjuiciamiento ante quien se practicó la prueba, provocando el regreso al mantenimiento de los hechos probados.'
Por ello, con respecto a la posibilidad de condenaen este caso, es preciso acudir y recordar la doctrina de la Sala asentada en las SSTS 119/2018 de 13 de marzo ; 707/2018, de 15 de enero de 2019, y 216/2019, de 24 de abril , donde ya señalamos que: 'Además, con adicional argumento, como especificamos ,entre otras resoluciones en la STS 119/2018, de 13 de marzo, no empece a la estimación de los recursos de las acusaciones, la doctrina constitucional y jurisdiccional que con base en el derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa, impide las condenas o resoluciones peyorativas ex novo, como consecuencia de un recurso de las acusaciones, sin práctica de prueba ni oír al acusado. La rehabilitación en casación en contra del reo de una previa condena luego suprimida o atenuada en apelación, no tropieza con obstáculo alguno derivado de la jurisprudencia constitucional y del TEDHa tenor de la cual la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias exigiría la audiencia del acusado en la fase de recurso, y en su caso, la reproducción de prueba. En este supuesto no nos enfrentamos a una decisión de condena que adoptaría ex novo esta Sala Segunda por vía de recurso. El enjuiciamiento inicial lo llevó a cabo el Tribunal del Jurado que encontró al acusado culpable de asesinato, entre otras circunstancias con la de obrar por discriminación por razones de género. Esa inicial apreciación jurisdiccional ha emanado de un Tribunal que ha oído personalmente al acusado, escuchando su versión de los hechos, atendiendo a sus explicaciones.
Como dijimos, tampoco en esta sede casacional se 'efectúa una nueva valoración de los hechos considerados probados en primera instancia y los reconsidera' ni se 'procede a una nueva valoración de los elementos de hecho' (expresión del asunto Spînu c. Rumanía, nº 32030/02, § 55, 29 de abril de 2008, luego muy reiterado). Ahora en casación, no se trata ya de verificar un nuevo juicio sobre la prueba, sinotras el examen de las razones dadas por el Tribunal de apelación para atenuar el pronunciamiento condenatorio, examinar si se ajustó a las facultades que el singular recurso de apelación en el ámbito del jurado le facultaba, que se limitaban a examinar si mediaba prueba de cargo con suficiencia para destruir la presunción de inocencia, restando fuera de los límites del recurso una nueva revalorización del marco probatorio. El Jurado ya oyó al acusado. Ahora las acusaciones meramente instan que en casación se reponga la valoración probatoria efectuada por el jurado ( STS 299/2013 de 27 de febrero).'
Y ya anteriormente la STS 1385/2011, de 22 de diciembre, decía: 'la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia de apelación, no es la resolución que, por primera vez y como fruto de la valoración de la prueba, impone la condena a los acusados que permanecían hasta ahora absueltos por razón de la apelación. La reposición a la condición de penados deriva de la inicial sentencia y de la consideración como incorrecta de su revocación en apelación.Por ello, tal hipótesis cae al margen del ámbito en el que la doctrina constitucional y la del TEDH exige la directa audiencia del así penado. Doctrina reiterada en las SSTS 615/2013, de 11 de julio y 555/2014 de 10 de julio ó 44/2018, de 25 de enero'.
Por todo ello, el motivo ha de ser estimado.
SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por el cauce del art. 849.1 LECr, por infracción de ley, por inaplicación indebida de los arts 178, 147.2 y 263.1.2 CP.
1. Se alega, que se sostiene el motivo como consecuencia de no haberse mantenido, como hechos probados por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, los hechos declarados como tales en la sentencia de la primera instancia.
2.La estimación del motivo anterior,con la restauración de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, lleva a la aplicación de los preceptos citados ,por los mismas razones que expresa en su FJ Tercero la Sentencia 18/2018, dictada en 7-2-2018 por la Sección nº 3 de La Audiencia provincial de Badajoz, con sede en Mérida.
Por todo ello, se debe estimar el motivo ahora formulado y se debe casar la sentencia de el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recuperando la sentencia condenatoria del órgano judicial de la primera instancia CP en los mismos términos de condena fijados en la sentencia del primer órgano judicial, tal como se señalará en segunda sentencia.
TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas por el recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art, 901 LECr.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º) DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Extremadura, de fecha 3 de mayo de 2018, que estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado D. Florian, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, que le condenó por un delito de agresión sexual y dos delitos leves de lesiones y daños.
2º) DECLARAR DE OFICIOlas costas procesales.
Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 1631/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres.
D. Julian Sanchez Melgar
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Andres Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 13 de noviembre de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 1631/2018, interpuesto por El Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 3 de Mayo de 2018 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el Rollo de Sala nº 7/18, correspondiente al Procedimiento Abreviado 90/2017, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Mérida, que estimando la apelación absolvióal recurrente, como autor responsable de un delito consumado de agresión sexualy de dos delitos leves de lesiones y daños, por los que había sido condenado por sentencia de la Sección Tercera, con sede en Mérida de la Audiencia Provincial de Badajoz; habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrido DON Florian, representado por el procurador D. Francisco García Gordillo, y defendido por la letrada Dña. María del Mar Mendoza Pérez.
La referida sentencia del Tribunal Superior de Extremadura ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, hacen constar lo siguiente:
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de la primera instancia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.-De conformidad con nuestra Sentencia Casacional, debemos condenar al acusado Florian, como autor de un delito consumado de agresión sexualy de dos delitos leves de lesiones y daños, tipificados en los arts 178, y 147.2 y 263 .1, párrafo segundo, respectivamente del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, habida cuenta de las razones explicitadas en la precedente fundamentación jurídica de la sentencia casacional, con lo que se acepta la sentencia dictada por la Sección Tercera, con sede en Mérida, de la Audiencia Provincial de Badajoz, que había condenado al acusado, en sentencia de 7 de febrero de 2018.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º) Condenar a D. Florian, como autor de un delito de agresión sexualdel artículo 178 del Código Penal, y de dos delitos leves de lesiones y daños, de los arts 147 nüm. 2 y 263, núm 1, párrafo segundo del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas fijadas en la sentencia de la Sección Tercera, con sede en Mérida, de la Audiencia Provincial de Badajoz, en sentencia nº 18/2018, de 7 de Febrero, en sus mismos términos y pronunciamientos en cuanto a absolución por otros delitos, responsabilidades civiles, costas y abono de prisión preventiva.
2º) Declarar las presentes costasde oficio.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Andres Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
