Sentencia Penal Nº 556/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 276/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA.

Apelación RP 276-11

Juzgado Penal nº 1 bis de Alcalá de Henares.

Juicio Oral 174-07

SENTENCIA Nº 556 / 11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA ( PRESIDENTE)

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (Ponente)

En Madrid, a veintiséis de Septiembre de 2011.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 174/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 bis de Alcalá de Henares y seguido por un delito de lesiones, delito de daños, falta de lesiones, falta de daños siendo partes en esta alzada como apelantes Clemente , Ezequias y Hilario y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 30 de Junio de 2010 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Sobre las 6:30 horas del día 7 de noviembre de 1999 con Ezequias conducía el vehículo Opel Frontera de su propiedad matrícula F-....-FB , en que viajaba como ocupante doña Ana María , por la calle Francisco Silvela de Madrid y tomó la calle Cartagena para dirigirse hacia la autovía A-2. Se detuvo en un semáforo en fase roja y se situó detrás el vehículo BMW matrícula F-....-AF , conducido por don Teodulfo , al que acompañaba en el asiento delantero derecho don Clemente y con el que instantes antes había tenido un incidente durante la circulación en la calle José Ortega y Gasset. Cambiado el semáforo a fase verde y como quiera que el Opel Frontera no iniciaba la marcha, el Sr. Teodulfo comenzó a dar ráfagas de luces y a tocar el claxon, lo que molestó a don Ezequias , que decidió no arrancar. Don Clemente salió del coche con un machete y se dirigió hacia la ventanilla del conductor del Opel Frontera, que estaba bajada y le dio un puñetazo en el lado izquierdo de la cara y le agarró por la camisa, que se rasgó; a continuación don Ezequias dio marcha atrás desconociendo la posición exacta de don Clemente , que fue golpeado por la parte posterior del vehículo, embistió a la furgoneta Renault Kangoo matrícula M-8103-WU, propiedad de Overlease S.A., e inició la salida del lugar, momento en que don Clemente rayó con el machete la aleta trasera del Opel Frontera, tomando la autovía A-2, siendo seguido por el Sr. Teodulfo durante todo el trayecto hasta Alcalá de Henares; antes de llegar a esta localidad don Ezequias avisó a su padre, don Hilario , de que le estaba siguiendo el vehículo a fin de que bajara a la calle Nuestra Señora de Belén, calle sin salida próxima al domicilio familiar, a donde ellos se dirigían. Don Hilario bajó con un estoque de toreo y acudió al lugar en coche, esperando a que su hijo llegara. A los pocos momentos llegó el Opel Frontera y detrás el BMW. Don Ezequias cogió la barra antirrobo de su vehículo, salió de su coche, se dirigió hacia la puerta del copiloto del BMW y a través de la ventanilla golpeó al Sr. Clemente con la barra en la cabeza, en tanto que don Hilario intentaba golpear con el estoque a través de la ventanilla, teniendo don Clemente que coger el filo del mismo para evitar que le alcanzara, sin que se produjera situación de riesgo para la vida de don Clemente . Al intentar don Teodulfo librar del ataque a don Clemente , recibió un golpe con el estoque en el brazo izquierdo. Don Clemente y don Teodulfo huyeron y don Ezequias golpeó con la barra antirrobo la luna parabrisas delantera, la luna de la ventanilla de delantera derecha y la puerta delantera derecha del vehículo BMW.

Como consecuencia de tales hechos don Clemente , nacido el 23 de febrero de 1969 sufrió contusión esternal, erosión lineal en zona central de mejilla izquierda, contusión y herida inciso-contusa en región malar izquierda, herida incisa en pabellón auricular izquierdo, herida incisa en región ciliar (cola) izquierda, tres heridas inciso-contusas encara interior del quinto dedo de la mano izquierda, que tardaron en sanar catorce días, permaneciendo impedido para sus ocupaciones habituales durante todos ellos, precisando de tratamiento quirúrgico mediante sutura de las heridas y quedándole como secuelas cicatriz en cola de ceja izquierda, cicatriz con tres ramas en región malar izquierda, cicatriz en pabellón auricular izquierdo y cicatriz (tres) en cara palmar del quinto dedo de la mano izquierda. Don Ezequias sufrió contusión y hematoma en pómulo izquierdo y en región cigomática izquierda, que tardaron en sanar cinco días sin que permaneciera impedido para sus ocupaciones habituales y sin que requiriera tratamiento médico o quirúrgico ni le queden secuelas. Don Teodulfo sufrió contusión en el tercio medio brazo izquierdo con hematoma pero sin limitación importante de la movilidad ni de la fuerza, que tardó en curar ocho días, durante todos los cuales estuvo impedido para sus actividades habituales, precisando para su curación de inmovilización con cabestrillo y sin que le queden secuelas.

Asimismo, como consecuencia de tales hechos, el vehículo BMW matrícula F-....-AF sufrió daños cuya reparación ascendió a 573,41 euros más IVA (total 665,16 euros). El Open Frontera matrícula F-....-FB sufrió daños cuya reparación ascendió a 45.240 pesetas -IVA incluído- (271,90 euros). La camisa que llevaba don Ezequias sufrió daños que la hacen inservible para su uso, tasada pericialmente en 6.800 pesetas -IVA incluido- (40,87 euros).

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"CONDENO a don Ezequias , como autor penalmente responsable de un DELITO DE LESIONES, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , en relación con el artículo 148.1º , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

CONDENO a don Ezequias , como autor penalmente responsable de un DELITO DE DAÑOS, previsto y penado en el artículo 263 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de ULTA DE CUATRO MESES con cuota diaria de diez euros, lo que suma un total de 1.200 euros. Con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

CONDENO a don Hilario , como autor de DOS FALTAS DE LESIONES, previstas y penadas en el artículo 617.1 del Código Penal a DOS PENAS DE MULTA DE UN MES con cuota diaria de 5 euros (en total 150 euros cada una), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

CONDENO a don Clemente , como autor de una FALTA DE LESIONES, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal a la PENA DE MULTA E UN MES con cuota diaria de 6 euros (en total 180 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

CONDENO a don Clemente , como autor de una FALTA DE DAÑOS, prevista y penada en el artículo 625.1 del Código Penal a la PENA DE MULTA DE QUINCE DÍAS con una cuota diaria de 6 euros (en total 90 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Don Ezequias y don Hilario INDEMNIZARÁN, conjunta y solidariamente, a don Clemente por los 14 días de curación impeditiva con la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS TREINTA Y DOS EUROS (656,32 eur) y por la secuela de perjuicio estético con CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (5.574,42 eur).

Don Hilario INDEMNIZARÁ a don Teodulfo con la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CUATRO CÉNTIMOS (375,04 eur) por los 8 días de curación impeditiva.

Don Clemente INDEMNIZARÁ a don Ezequias con la cantidad de CIENTO VEINTISÉIS EUROS VEINTICINCO CÉNTIMOS (126,25 eur) por los cinco días de curación no impeditiva.

Don Ezequias INDEMNIZARÁ a don Teodulfo con la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS DIECISÉIS CÉNTIMOS (665,16 eur) por los daños causados al vehículo BMW F-....-AF .

Don Clemente INDEMNIZARÁ a don Ezequias con la cantidad de TRESCIENTOS DOCE EUROS SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (312,77 eur) por los perjuicios materiales sufridos (daños Opel Frontera F-....-FB y camisa).

Todas estas cantidades devengarán los correspondientes intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen a don Ezequias las costas procesales causadas por la tramitación de la causa por delito y por partes iguales a don Ezequias , don Hilario y don Clemente las costas causadas por la tramitación de la causa por falta".

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los citados apelantes, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 5 de Septiembre de 2011 se formó el correspondiente rollo de apelación. Con dicha fecha se dictó auto denegando práctica de pruebas propuestas por los apelantes Ezequias y Hilario . Notificado dicho auto quedó firme al haber transcurrido el plazo para recurrir, quedando la causa vista para sentencia.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Nos hallamos ante una sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 bis de Alcalá de Henares, en la que se condena a los ahora apelantes por determinados hechos y se les absuelve por otros, contra la que se alzan en apelación de una parte Clemente y de otra Ezequias y Hilario . Sintetizaremos los argumentos impugnatorios de cada parte e iremos dando respuesta a cada una de las pretensiones esgrimidas.

Clemente formula apelación sobre la base de los siguientes argumentos impugnatorios:

Error en la apreciación de la prueba respecto a su condena como autor de una falta de lesiones.

Error en la apreciación de la prueba respecto a su condena como autor de una falta de daños

Error en la apreciación de la prueba y correlativa infracción de ley por no haberse condenado a los también acusados Ezequias y Hilario como autores de un delito de homicidio intentado y por no haber condenado a éste último como autor de un delito de lesiones.

En cuanto al primero de los motivos de impugnación alegados, error en la apreciación de la prueba respecto a la condena por falta de lesiones que recayó sobre Clemente , hemos de indicar que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En efecto y en relación al motivo de impugnación que nos ocupa, partimos de una realidad evidente, como bien se dice en la sentencia impugnada, y es la existencia de una riña mutuamente aceptada, originada, como tantas otras veces, por un nimio incidente de tráfico que degeneró en un fuerte enfrentamiento entre las partes. Todos los implicados han reconocido la existencia del incidente, de la riña posterior y , como sucede en estos casos, cada parte ofrece una versión de los hechos claramente interesada y parcial.

Sin embargo encontramos otro dato objetivo e incontrovertido como es la existencia de lesiones en la persona de Ezequias , que aparecen acreditados por informe del médico forense que obra al folio 52 de las actuaciones, y en el que se reflejan unas lesiones (contusión con hematoma en pómulo izquierdo y en región cigomática izquierda). Dicho quebranto físico es perfectamente compatible e incluso típico de haber recibido un puñetazo en la cara, que es lo que refiere Ezequias que sucedió, añadiendo que quien le dio dicho puñetazo fue el ahora apelante Clemente , quien reconoció su participación en el incidente. Difícilmente podemos atribuir dicho quebranto físico a la maniobra de huida del lugar por parte de Ezequias , pues no alcanzamos a entender como puede generarse una lesión tan concreta en el ojo , simplemente por un roce o pequeña colisión con otro vehículo. Lo normal en dicho caso, hubiera sido una lesión cervical, clásica del latigazo por extensión-flexión de las pequeñas colisiones, pero nunca el ojo dañado, insistimos, típica de haber recibido un puñetazo.

Desde luego de poco nos pueden servir , como acertadamente se señala en sentencia, las aportaciones testificales de quienes presenciaron los hechos, pues tienen interés directo en el asunto y por tanto la realidad de las lesiones, la única etiología posible de las mismas se impone y el motivo no puede ser estimado.

SEGUNDO.- . Alega en segundo lugar el apelante Clemente error en la apreciación de la prueba en relación a la falta de daños por la que igualmente fue condenado.

Reproducimos aquí los argumentos genéricos que señalábamos en el fundamento jurídico anterior. Igualmente partimos de una realidad evidente y es la existencia de daños en el vehículo de Ezequias y la participación de Clemente en el incidente. No obstante ha de reseñarse que el Juez a quo, en un correcto ejercicio de individualización de las conductas punibles, no atribuye directamente la totalidad de los daños que presentaba el vehículo de Ezequias al ahora apelante, Clemente , sino que lleva a cabo un pormenorizado análisis de los mismos, llegando a la conclusión que sólo consta acreditado como atribuible al ahora apelante, los daños ocasionados en la aleta trasera del Opel Frontera de Ezequias y por el importe de los mismos , que no alcanza los 400 €. Dicho razonamiento es impecable, lógico y basado en la prueba practicada en el juicio oral, declaración del perjudicado e informes periciales sobre daños, por lo que el motivo tampoco puede prosperar.

TERCERO.- Alega en tercer lugar el citado apelante error en la apreciación de la prueba y correlativa infracción de ley por no haberse condenado a Ezequias y Hilario , como autores de un homicidio en grado de tentativa y a este último como autor de un delito de lesiones, sino sólo como autor de falta de lesiones.

Hemos de indicar, en primer término, que el juicio oral no se abrió por delito de homicidio en grado de tentativa, sino sólo por delito de lesiones. De haberse abierto por delito de homicidio en grado de tentativa, de hecho no podría haberse celebrado en un Juzgado de lo Penal, sino ante esta Audiencia Provincial.

De todos es sabido que el auto de apertura de juicio oral señala el marco en torno al cual se desenvolverá el debate en el juicio oral. Constituye un principio procesal básico que nadie puede ser condenado por un delito del que no ha sido acusado y en nuestro sistema procesal penal la acusación no viene configurada por el hecho de que una parte decida formular acusación, sino porque el Juez de Instrucción decida la apertura del juicio oral, sobre la base, eso sí ,de las acusaciones formuladas. Así lo señala el artículo 783 de la L.E.Crim .

En el presente caso el auto de apertura de juicio oral lo fue por delito de lesiones, delito de daños y falta de lesiones. Si alguna de los intervinientes en el proceso no estaba de acuerdo con el mismo podría haber formulado recurso de apelación contra la parte del auto que no abre juicio oral. No es posible formular recurso contra la decisión del Juez de Instrucción de abrir juicio oral, pero sí contra la decisión de no hacerlo. Por otro lado las partes en el procedimiento siempre hubieran dispuesto de la posibilidad de formular incidente de nulidad de actuaciones, si consideraban que se habían obviado normas elementales del procedimiento y no lo hicieron. La parte contraria a la ahora apelante inició algo parecido en su recurso contra providencia de fecha 3 de octubre de 2006, pero finalmente desistió de dicho recurso con fecha 7 de Marzo de 2007 ( folio 333 de las actuaciones). En suma el auto de apertura de juicio oral es intocable, marca el margen del que no pueden salirse las partes en el acto del juicio oral y por tanto es radicalmente inviable, a estas alturas, pretender una condena por delito de homicidio intentado. El motivo debe ser desestimado.

En cuanto a la pretensión del ahora apelante de que se condene a Hilario como autor de un delito de lesiones se enfrenta este Tribunal a la problemática de un recurso de apelación interpuesto contra el pronunciamiento absolutorio de una sentencia.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez -ad quem- se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma "se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él"

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007 , de 3 de Julio de 2006 , que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003 , del mismo Alto Tribunal.

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

Nos hallamos ante una sentencia absolutoria, puesto que se absuelve a Hilario de un delito de lesiones y se le condena sólo por una falta de lesiones. Dicha absolución por delito de lesiones está basada en apreciación de la prueba, siendo así que tal prueba ha sido practicada de forma directa ante el Juez que dictó la resolución que nos ocupa bajo el principio de inmediación.

El Imo. Sr. Magistrado que dicta la sentencia, justifica su decisión en la prueba practicada, en especial en la declaración de las partes implicadas, la declaración de los testigos, algunos de ellos con interés compartido con las partes, en la declaración de los testigos imparciales, pero indirectos ( los agentes de Policía Nacional) y la prueba pericial. Estamos hablando de prueba típicamente personal, practicada de forma directa ante él mismo y por tanto, como hemos expuesto intocable para este Tribunal.

Como hemos señalado anteriormente, en estos casos, le está constitucionalmente vedado al Tribunal revisor, dictar otra sentencia que no sea la confirmatoria de la resolución de primera instancia, so pena de vulnerar principios constitucionales.

En pocas palabras al Tribunal revisor le está impedido alterar la percepción de la prueba practicada por el Juez que dictó sentencia en primera instancia, cuando dicha percepción de la prueba le conduce a una sentencia absolutoria y es una prueba personal, es decir testifical o pericial, practicada directamente en el juicio en primera instancia. El motivo debe ser desestimado y con ello el recurso de apelación interpuesto por Clemente .

CUARTO.- Igualmente se alzan en apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Alcalá de Henares, los condenados Ezequias y Hilario esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

Prescripción de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Error en la apreciación de la prueba e infracción de ley por no aplicación de la eximente de legítima defensa.

Error en la apreciación de la prueba, en relación tanto a la condena de los ahora apelantes, como a la absolución parcial de la otra parte en relación al delito de daños.

Infracción de ley por no estar conforme con el montante indemnizatorio a abonar por Ezequias .

En relación a la primera cuestión nuestra jurisprudencia ha sido clara a la hora de delimitar los diferentes aspectos de la prescripción en relación a hechos como el que nos ocupa. En primer lugar para el cómputo de la prescripción habrá de atenderse a la pena en abstracto, no a la pena en concreto que fije el Juez o Tribunal, ni siquiera a la pena solicitada por las acusaciones. Así lo han dejado claro y patente Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 2001 , de 7 de Febrero de 2001 , de 14 de Abril de 2000 , partiendo de Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 29 de Abril de 1997.

En segundo lugar también ha sido constante la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a considerar que la prescripción debe examinarse, en casos de conexión delictiva, desde una óptica de unidad. Es decir no puede determinarse la posible prescripción de los hechos objeto de enjuiciamiento de manera aislada, sino atendiendo al plazo de prescripción del delito más grave. Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Mayo de 1995 , de 10 de Noviembre de 1997 , de 16 de Abril de 2002 ,.... En el presente caso la conexión de todas las infracciones penales es evidente, pues fueron cometidas con idéntica ocasión, por las mismas personas, en el mismo lugar y tiempo,.... Pocas dudas caben al respecto.

Así las cosas el delito principal por el que se siguió la causa y por el que finalmente se condenó, fue el de lesiones del artículo 147.1 del C. Penal en relación al artículo 148.1 del mismo texto legal. La pena prevista para dicho delito no ha variado desde la comisión del hecho delictivo y puede llegar hasta los cinco años de prisión. Pues bien , pese a la tres redacciones diferentes que , a lo largo de los años transcurridos desde que ocurrió el hecho hasta hoy, del artículo 131 del C. Penal en relación al artículo 33 del mismo texto legal, el plazo de prescripción de dicho delito siempre ha estado en cinco años. La causa nunca ha estado paralizada por tiempo superior a cinco años y por tanto no puede estimarse el motivo de impugnación alegado. El máximo tiempo de interrupción de las presentes actuaciones se cifra en el intervalo que media entre la providencia de fecha 25 de Noviembre de 2000 ( folio 220 de las actuaciones ) y providencia de fecha 9 de Junio de 2004 ( folio 228 de las actuaciones). Se trata de efectivas resoluciones de instrucción, trascendentes para la causa y entre ellas no han mediado los cinco años de prescripción. La causa no está prescrita, sin perjuicio de que , con buen criterio, el Juez a quo recogiera en su sentencia la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. El motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Alegan los apelantes Ezequias y Hilario , error en la apreciación de la prueba y correlativa infracción de ley por no aplicación de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del C. Penal .

Centran los apelantes su alegato en la no apreciación por parte del juzgador de instancia de la eximente de legítima. En este sentido el razonamiento del titular del Juzgado de lo Penal número 1 de Alcalá de Henares que dicta la sentencia, es

extenso, perfectamente justificado, acertado y lógico. Comparte esta Sala los argumentos, ya expuestos en multitud de Sentencias del Tribunal Supremo ( de 14.4.05 ; de 16.11.00 ; de 20.2.96 , ...), que reproduce el Ilmo. Sr. Magistrado Juez cuya sentencia se apela en el sentido de que , en general, se excluye la legítima defensa en los supuestos de riña mutuamente aceptada, sin que ello sea óbice para que el Juez entre a examinar de manera individualizada cada conducta concreta para no incurrir en soluciones simplistas.

La base de fondo sobre dicha tesis del Tribunal Supremo cabe encontrarla en la dificultad para considerar acreditado el primero de los requisitos esenciales de la legítima defensa ( artículo 20.4 del C. Penal ) cual es el de la agresión ilegítima. En la riña mutuamente aceptada suele ser imposible acreditar sencillamente quien comenzó primero la agresión. En la sentencia impugnada se recoge perfectamente el desarrollo del acto del juicio oral y las pruebas en el mismo practicadas. Nadie negó la realidad del incidente violento y eran obvias las consecuencias del mismo, lesiones para los implicados, siendo imposible determinar que parte de las enfrentadas atacó primero o se defendió después. Como suele ser normal en estos casos, cada acusado tiende a ofrecer, es lógico, una versión interesada de los hechos, haciendo prevalecer lo que le beneficia y ocultando, silenciando u obviando lo que le perjudica.

Tampoco contamos, como sí ocurre otras veces, con testigos imparciales, sino que los testigos, en el caso que nos ocupa, tenían interés directo por amistad con las partes implicadas. Sin perjuicio de que tal circunstancia es por sí suficiente para imposibilitar la apreciación de la eximente completa de legítima defensa o siquiera la incompleta en relación a los apelantes, debe destacarse una cuestión que por su lógica aplastante desbarata toda posibilidad de apreciar dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Pretende la parte apelante cifrar dicha legítima defensa de sus clientes en el hecho de que fue perseguido Ezequias desde Madrid a Alcalá de Henares. Tal hecho se da por probado en la sentencia impugnada, ahora bien, de la misma forma que Ezequias llama por teléfono a su padre desde el vehículo y le advierte que le están persiguiendo y consigue llegar hasta un lugar previamente acordado donde le espera su padre con un estoque, por el mismo mecanismo sencillo, es decir llamar por el móvil, podía y debía Ezequias haber avisado a la

Policía para que acudieran en su auxilio. De igual modo su padre podía haber avisado a la Policía, pues tiempo tuvo para ello ya que se tarda menos en avisar a la Policía que en bajar a la calle, dirigirse a su vehículo y coger el estoque. También Ezequias , perfectamente, podría haber dirigido sus pasos hacia la Comisaría , en vez de a la calle sin salida donde finalmente detiene su vehículo y golpea a los contrarios.

El primer requisito de la legítima defensa es precisamente la necesidad de defenderse e igualmente la proporcionalidad del medio empleado para defenderse. Si Ezequias avisa a la Policía en vez de a su padre, o avisa a la Policía y a su padre o a le dice a su padre que sea él quien avise a la Policía, no sólo todo el incidente, en su vertiente más grave , se hubiera evitado, sino que tal es el modo más lógico, sencillo y eficaz de defenderse, pues nada mejor que la presencia policial para evitar este tipo de conflictos. Antes al contrario lo que pretende Ezequias , es , valga la expresión, una encerrona en la que satisfacer sus deseos de venganza frente a la agresión y persecución previamente sufridas y la venganza, obviamente, no debe confundirse con la legítima defensa. Por ello el motivo debe desestimarse.

SEXTO.- Dedica la parte apelante cuyo recurso analizamos en su extenso y algo confuso punto tercero a sostener la existencia de error en la apreciación de la prueba, en una doble vertiente. Por un lado pone en entredicho los hechos declarados probados en la medida en que implican la condena por delito de lesiones y daños de Ezequias y de otra parte pone en entredicho los hechos probados en la medida en que implican absolución de Clemente por delito de daños y sólo se condena por falta de daños.

En este punto necesariamente nos tenemos que remitir a lo señalado en el fundamento jurídico de esta sentencia en relación al recurso del otro apelante. El Juez a quo razona perfectamente el material probatorio con el que cuenta, analiza lo sucedido en el acto del juicio oral y partiendo de la existencia de lesiones en los oponentes de Ezequias y de daños en el vehículo contrario a Ezequias , la participación de Ezequias en el incidente, nos lleva necesariamente a concluir la existencia de un delito de lesiones y de un delito de daños. De otro modo no podemos alcanzar a explicar las importantes lesiones que presentaba Clemente y

los muy significativos daños que se apreciaban en el vehículo de Teodulfo . El recurso no puede prosperar.

En cuanto a la pretensión de que se condene a Clemente como autor de un delito de daños en vez de una falta de daños, nos hallamos ante la pretensión de un apelante de poner en entredicho la parte absolutoria de una sentencia. Nos remitimos a lo explicado extensamente en el fundamento tercero de esta sentencia. Le está vedado al Tribunal revisor , alterar una sentencia absolutoria, o el pronunciamiento parcialmente absolutorio de una sentencia, dictada en primera instancia, cuando tal absolución, como es el caso, se basa en la libre apreciación de la prueba por parte del Juzgado de lo Penal y si dicha prueba se basa en prueba personal. El motivo no puede prosperar.

SEPTIMO.- Finalmente alega la parte apelante su desacuerdo con el montante indemnizatorio concedido a favor de Clemente y al que deberá hacer frente Ezequias , por el concepto de secuelas. Consta al folio 119 el informe del médico forense sobre la naturaleza y alcance de las cicatrices que quedaron en el rostro y mano del también acusado Clemente . Se trata de tres cicatrices en cara, una en la zona de la ceja izquierda, otra de tres ramas en región malar y una tercera en zona de la oreja. Una cuarta cicatriz se centra en cara palmar de 5º dedo de mano izquierda.

Sobre todo las tres primeras cicatrices, que inciden en la cara, constituyen, cuando menos, un perjuicio estético moderado. En el baremo indemnizatorio contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004 , obligatorio para los siniestros circulatorios y al que, con buen criterio, se acoge el Juez a quo, el perjuicio estético se valora en seis grados: ligero, moderado, medio, importante, bastante importante e importantísimo. Sin duda ninguna tres cicatrices en la cara , en una persona que rondaba los 30 años en el momento de los hechos, constituyen dicho perjuicio estético moderado, que como vemos es el siguiente escalón al mínimo que sería el ligero.

Quien tiene que llevar a cabo dicha valoración no es el médico forense, como erróneamente se afirma en el recurso de apelación, sino precisamente el Juez que dicta la sentencia, quien tiene a la vista al perjudicado, puede apreciar directamente el impacto estético y lo valora razonable y prudentemente. Dentro de dicha valoración como perjuicio estético moderado se opta, a su vez, por el término medio de puntuación posible , 9 en un tramo que abarca desde 7 a 12 y se aplica el importe correspondiente a cada punto. Nada que objetar a la decisión del Juez de lo Penal, que es razonada, objetiva y ajustada a derecho. El motivo no puede prosperar y en suma la sentencia debe ser confirmada en su integridad.

OCTAVO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por Clemente , Ezequias y Hilario , contra la sentencia de fecha 30 de Junio de 2010 , dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral nº 174-07, confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.