Sentencia Penal Nº 556/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 180/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 180/12.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 276/11.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00556/2012

En Burgos, a once de Diciembre del año dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITOS DE LESIONES EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO,contra Constantino cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Blanca Herrera Castellanos y defendido por el Letrado Dº Andrés Ruiz Araújo, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados el Ministerio Fiscal y Andrea representada por el Procurador Dº Alejandro Junco y asistida por la Letrada Dª Marlen Silvia Ballesteros Guisbertt; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 157/121 de fecha 7 de Mayo de 2.012 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: 'UNICO.- Se declaran probados los siguientes hechos:

El acusado Constantino nacido en Argentina, mayor de edad, con NIE nº NUM000 , cuyos antecedentes penales no constan en las actuaciones ni su situación administrativa en España, quien el día 2 de Diciembre de 2.010, sobre las 22'40 horas, cuando se hallaba en el domicilio de su ex pareja sentimental Andrea sito en la CALLE000 nº NUM001 ; NUM002 NUM003 de Burgos, entabló una discusión con ésta en presencia del hijo menor de edad, en el curso de la cual el acusado empujó a Andrea a consecuencia de lo cual sufrió lesiones consistentes en contusión en la muñeca izquierda, requiriendo para su sanidad de primera asistencia facultativa, no seguida de tratamiento médico y tardando en curar tres días, sin incapacidad'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº 157/12 recaída en la primera instancia de fecha 7 de Mayo de 2.012 dice literalmente: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Constantino como autor responsable de un delito de maltrato del art. 153.1.3 del Código Penal , a la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día y accesoria de prohibición de aproximarse a Andrea a una distancia inferior a 500 metros, o al lugar donde ésta trabaja o resida, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 1 año y 6 meses.

Así como que indemnice a Andrea en la suma de 120 € por los días intervenidos en la estabilización de sus lesiones, más el interés legal del art. 576 de la L.E.C .

Se acuerda así mismo, dejar sin efecto, la medida de alejamiento acordada respecto a Andrea , en el Auto de fecha 4 de Diciembre de 2.009, en tanto dicha medida deberá ser liquidada a la pena de alejamiento impuesta, la cual dada su duración ha de tenerse por cumplida'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Constantino alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose fecha de examen de los autos el día 3 de Diciembre de 2.012.

PRIMERO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Constantino , alegando:

.- Error en la apreciación de las pruebas, al sostener que el recurrente no se encontraba en la ciudad de Burgos en la fecha de los hechos, y aún cuando el mismo y los testigos incurrieron en contradicciones en cuanto al día concreto en que el mismo se encontraba en Vitoria, son debidas a la escasa comprensión del idioma español, todos ellos de origen argelino y pese a que manifiestan conocer la lengua española, a la vista de las grabaciones de aprecia un completo desconocimiento ante algunas de las preguntas, sin comprender lo que se les preguntaba. Y añadiéndose como otra de las causas de las contradicciones el largo periodo de tiempo transcurrido desde que acontecieron los hechos hasta la fecha de juicio oral, casi dos años y medio. Y ante la consideración como hecho contradictorio, que se hace en la sentencia recurrida, en cuanto a que el recurrente asegura que el día 2 saliera de Vitoria y ese mismo día visitara a su padre en París, cuando sin embargo, se sostiene por el recurrente el tren de alta velocidad francés recorre la distancia de Hendaya a París en menos de 5 horas. Por lo que se sostiene que aunque se pueda dudar si el día 2 de Diciembre de 2.009 el mismo estaba en Vitoria o en Paris, pero que lo que es evidente es que no estaba en Burgos y por ello no pudo ser al autor de los hechos denunciados.

.- Ausencia de peligrosidad, formulándose de forma subsidiaria, la aplicación del principio de proporcionalidad en la condena impuesta, atendiendo sobre todo a la escasa peligrosidad del imputado, por las razones que expone en su escrito de recurso.

Por lo que, versando el primero de los motivos del recurso sobre el error en la valoración de la prueba, se tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial existente al respecto, que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

De modo que por lo que se refiere al presente caso, por la Juzgadora de instancia, en la sentencia recurrida, se indica que los hechos que se declaran probados lo son fundamentalmente en base a la declaración de la víctima, respecto de la que se indica que concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para producir la enervación del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española , (sin incurrir en contradicción y avalada por el informe de sanidad emitido por el Médico Forense). Mientras que con respecto al acusado se dice por la Juzgadora de Instancia que ha incurrido en numerosas contradicciones, como se expone en la sentencia recurrida, y considerando no creíble la versión de los testigos, a lo que añade no haberse aportado por el acusado prueba de que en la fecha de los hechos no se encontraba en Burgos sino en Francia, (no ha aportado billete del tren, ni justificante del ingreso hospitalario y operación de su padre, ni de las fechas de la operación). Lo que le lleva a concluir, que las manifestaciones del acusado no resultan creíbles ni verosímiles.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y valorada por la Juzgadora de Instancia, el acusado Constantino en el acto de juicio, tras hacer referencia a que mantuvo una relación sentimental con la denunciante, teniendo en común un hijo de casi nueve años, sostuvo que en el mes de Diciembre de 2.009 no estuvo en la casa de ella, sino que estaba en Francia, de donde regresó en el mes de Junio. Que había salido de Burgos a finarles de Noviembre, yendo a Vitoria (donde refirió tener un sobrino), quedándose casi una semana, y que el día 2 de Diciembre estaba en Francia puesto que a las 8'00 ó 8'30 operaba a su padre (mas delante de su declaración dijo que la operación fue el día 2 ó 3, no recordando la fecha), y a preguntas de la Letrada de la Acusación Particular contestó que salió de Vitoria a las 8'30 horas hacía Hendaya en coche (BMW de color gris), conduciendo uno de los testigos, y después se fue a Paris en tren. Y negando haber empujado a su ex - mujer, ni que acudiese al vecina al pedir ésta socorro, ni que su hijo estuviese allí.

Sin embargo, esta postura exculparía presenta importantes discrepancias al ser puesta en relación con su anterior manifestación prestada en las actuaciones, (comparativa que igualmente se hace en la sentencia recurrida), puesto que en su declaración como imputado, negó que el día 2 de Diciembre de 2.009 fuese a casa de su ex - mujer puesto que se encontraba en Francia con sus padres, a donde fue en Ave, el día 1 de Diciembre, porque se había quedado sin trabajo, siendo sobre las 11'00 horas cuando cogió el autobús hacía Vitoria, desde allí otro para Hendaya, y desde aquí en tren a París, insistiendo que el día 2 de Diciembre se encontraban en Francia, (folios nº 79 y 80).

Es decir, por una parte, se producen oscilaciones entre las fechas 1 y 2 de Diciembre sobre el día en el que sostiene viajó hacía Paris, dado que como se ha expuesto, en fase de instrucción sostuvo que el viaje lo realizó con dicho destino el día 1 de Diciembre, mientras que en el acto de juicio afirmó que viajó el día 2 de Diciembre.

Por otro lado, también existen discrepancias en relación con los medios por los que dice haber realizado el viaje, puesto que en su declaración como imputado refiere que salió de Burgos hacía Vitoria en autobús, a que cogió un nuevo autobús entre Vitoria y Hendaya, y que desde aquí viajó a Paris en tren. Sin embargo, en el acto de juicio, dijo que tras haber estado una semana en Vitoria, uno de los testigos le llevó en coche hasta Hendaya donde cogió el tren hasta París. Y en apoyo de esta segunda versión comparecieron a juicio dos testigos de descargo, afirmando Cecilio vivir en Vitoria, que es paisano del acusado, el cual estuvo allí en 2.009 unos días, desde el 27 de Noviembre de 2.009, comió y durmió con ellos, le dieron dinero para ir a Francia y uno de ellos le llevó a Hendaya para coger el tren. Fechando ante el interrogatorio de la Letrada de la Acusación Particular, el viaje el 2 de Diciembre, sobre las nueve, y que en la noche del 1 le dieron un dinero, y a preguntas de la Juzgadora dijo que no les vio salir juntos, para más adelante afirmar lo contrario. Y a su vez, el testigo de descargo, Gines afirmó que llevó en coche, al acusado de Vitoria a Hendaya, previamente estuvo con ellos allí unos días, y siendo después cuando le llevó Hendaya donde cogió tren a Paris, siendo en fecha 2 de Diciembre (según contestó al Ministerio Fiscal).

Pero al respecto, además, de las discrepancias apuntadas en relación con el día concreto en el que se realizó el viaje al que se hace referencia, así como sobre el medio de transporte utilizado para ello, cabe añadir, al falta de toda prueba sobre todo documental como pudo haber sido la aportación de los correspondiente billetes de viaje, y preguntándose sobre ello al acusado por parte del Ministerio Fiscal, contestó ' que por que iba a traer documentación puesto que no tiene nada con ella'.

Y, en tercer lugar, también se producen discrepancias al tratar de justificar el motivo del viaje a Paris, afirmando en el acto de juicio que dado que iban a operar a su padre, pero sobre lo que igualmente se carece de toda documentación que acredite ni la fecha de la operación de su padre, ni tan siquiera que la misma intervención quirúrgica se hubiese llevado a cabo. Máxime, cuando a este motivo no hace ninguna referencia en fase de instrucción, donde se limitó a decir que se encontraba en Paris con sus padres, porque se había quedado sin trabajo, no tenía papeles y Andrea le dijo que se fuera a Francia porque por lo menos allí estaban sus padres, (folio nº 80).

Discrepancias todas ellas que el recurrente ahora pretende justificar en las dificultades para entender el idioma español tanto por su parte como por parte de los testigos de descargo, pero de la visualización de la correspondiente grabación de acto de la vista, no se desprende nada de ello, con repetición de las preguntas que se les formularon cuando las partes lo consideraron necesario, e incluso ni tan siquiera por parte del Letrado de la Defensa a lo largo del interrogatorio de todos ellos, no formuló objeción alguna al respecto, si como consideraba los mismos no comprendían bien lo que se les preguntaba, al igual que tampoco consta que se hiciese manifestación alguna sobre ello en el interrogatorio que bajo la asistencia Letrada, prestó como imputado Constantino . Y tampoco sirve para justificar tales discrepancias el tiempo pasado entre las declaraciones, puesto que igual periodo de tiempo ha transcurrido para la denunciante, y la cual como a continuación se expondrá, si mantienen en todo momento el mismo relato de hechos.

Puesto que ésta Andrea al contrario que la postura exculpatoria sostenida por el acusado, analizada anteriormente, en el acto de juicio, tras hacer igualmente mención a que mantuvo relación sentimental con el acusado, el cual ahora es su ex - marido, teniendo un hijo de casi 9 años, afirmó que el día de los hechos (2 de Diciembre de 2.009) el acusado fue a su casa para vivir con ella, hablaron fuerte, le empujó, cayó suelo hacía atrás y se dio en la mano, los vecinos estaban fuera puesto que ella voceaba, y una avecina llamó a la policía, estando presente el hijo de ambos. Negando a preguntas de la Defensa que el incidente hubiese sido con otra persona, ni que aun cuando trabaja en una lavandería que no coge mucho peso, ni tenía problemas en la muñeca, ni llevaba muñequera. En coincidencia con lo manifestado en dependencias policiales (folio nº 9), y en fase de instrucción (folios nº 26 y 27).

De modo que ante las dos posturas en clara contradicción, al igual que hace la sentencia recurrida, cabe tener en cuenta la jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con la valoración a dar a la declaración de la víctima como prueba de cargo capaz de producir la enervación del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española , recogida entre otras muchas en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1.999 que indica ' La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ).

Y en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece ' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.' Siendo este el mismo criterio recogido por esta Sala de Audiencia Provincial de Burgos Sección 1ª en sentencia de fecha S 24-06-2002, rec. 84/2002 . Pte: Marín Ibáñez, Francisco Manuel.

Y en sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 13 de Noviembre 2.008 , Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel se indica ' La declaración de la víctima, aunque requiera una valoración cautelosa, es reconocida como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible. Su poder de convicción se refuerza cuando viene acompañada de elementos externos de corroboración. No se trata de exigir tales corroboraciones como requisito previo para proceder a la valoración, tal como ocurre con las declaraciones de los coimputados, según la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el particular. Pero es claro que las dificultades de valoración que suelen presentar esta clase de pruebas se reduce si se cuenta con corroboraciones externas a la versión de la víctima.'

Elementos todos ellos que, por lo que se refiere en este caso, (coincidiendo con la Juzgadora de Instancia, y por ello en discrepancia con el recurrente), cabe concluir que si concurren en las declaraciones de la denunciante al describir la actuación agresiva del acusado hacía ella, el día 2 de Diciembre de 2.009. La cual, es persistente y coincidente en todas sus manifestaciones al relatar lo ocurrido en dicha fecha, a diferencia del acusado, que junto con los testigos de descargo que propone, se incurre en contradicciones, ambigüedades y falta de acreditación sobre extremos alegados, como ya se analizó anteriormente, que en modo alguno permiten privar de veracidad a las afirmaciones de la denunciante.

A lo que se añade, como segundo elemento a tener en cuenta, para la valoración de la declaración de la denunciante como prueba de cargo, que de lo actuado no queda acreditado que la actuación de la denunciante pueda responder a un móvil de odio o venganza.

Y, además, en tercer lugar, en este caso se cuenta en corroboración de la postura de la denunciante, con la acreditación de hechos periféricos, como es el informe médico forense en el que se reseña que la misma fue examinada dos días después, el 4 de Diciembre de 2.009, observando que presentaba en el aspecto físico un vendaje en la muñeca izquierda, bastante flojo, con una zona indurada en el dorso del tercio distal del antebrazo izquierdo, que pudiera corresponder con un hematoma profundo, de 2 x 1 cm, sin lesiones en la piel ni tumefacción, (inflamación). A lo que se añade precisar de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico ni quirúrgico, curando en tres días, sin incapacidad para sus ocupaciones habituales, y sin secuelas, (folios nº 45 y 46). Informe médico forense que no fue impugnado de contrario ni desvirtuado su contenido con prueba pericial médica practicada a instancia de parte. A

A lo que se añade la ausencia total de prueba sobre el viaje a Paris del acusado en las fechas de los hechos, y el motivo del mismo, como postura exculpatoria, puesto que al respecto reiteradamente el Tribunal Supremo (p.ej. en S.ª 751/2003, de 28 de noviembre ) indica que no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la S.ª Murray c/ Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de una acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, si tal explicación viene, reclamada' por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla, puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras SS., del mismo Tribunal Europeo, como la S.ª Weh c/ Austria, de 8 de abril de 2004 , ó la S.ª Heaney y McGuinness c/ Irlanda, de 21 de diciembre de 2000 .'

De modo que, el análisis conjunto de todo lo expuesto permite también a esta Sala inclinarse, por la veracidad de la versión que sobre los hechos se sostiene por la denunciante, y considerar que la valoración del conjunto de la prueba efectuada en la sentencia recurrida se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Por lo que, en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por ambos participantes junto con lo manifestado por los dos testigos de descargo, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración, y por ello se desestima el primero de los motivos del recurso de Apelación.

SEGUNDO.- A igual decisión desestimatoria cabe llegar en relación con el segundo motivo de recurso, alegado con carácter subsidiario, sobre ausencia de peligrosidad, y con la aplicación del principio de proporcionalidad en la condena impuesta, atendiendo sobre todo a la escasa peligrosidad del imputado.

Ante lo cual, estando a la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Cuarto, último párrafo expone que analizas las circunstancias del caso y habida cuenta que no es el primer episodio de mal trato sufrido por la perjudicada, procede imponer al acusado la pena interesada por el Ministerio Fiscal, 9 meses de Prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día y accesoria de prohibición de aproximarse a Andrea a una distancia inferior a 500 metros, o al lugar donde ésta trabaja o resida, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 1 año y 6 meses.

En relación con lo cual debe subrayarse que el Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que ' únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios'( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988 , 25 Feb. 1.989 1989/2070 , 5 Jul. 1.991 , 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993 , que ' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998.

El artículo 72 del Código Penal dispone que, 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre ; 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio ).

En virtud de lo cual, dado que el art. 153.1 del Código Penal fija la penas de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años. Pero al quedar probado que los hechos se produjeron en presencia del hijo común menor de edad, de ambos ex - esposos, resulta de aplicación el subtipo agravado del nº 3 de ese mismo precepto ' Las penas previstas en los apartados 1 y 2 art.153.1 EDL 1995/16398 art.153.2 EDL 1995/16398 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.'

Por ello la pena de 9 meses de Prisión en aplicación de todo ello se fija en el mínimo legal que es posible, y la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día en el mínimo legal del nº 1. Y con respecto al art. 57 2. ' En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.'

Estableciendo a su vez dicho apartado secundo ' No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea .'. Con lo que en aplicación de ello incluso la pena de prohibición a aproximación tuvo que haber sido de 1 año y 9 meses.

Pero no obstante, en atención al principio acusatorio, no cabe efectuar objeción alguna ante las penas fijadas por la Juzgadora de Instancia, lo que lleva también a confirmar la sentencia en cuanto a las penas impuestas.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Constantino , confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procediendo la imposición por ello a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Constantino contra la sentencia nº 157/12 dictada en fecha 7 de Mayo de 2.012 por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos , en la causa nº 276/11 y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.