Sentencia Penal Nº 556/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1212/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 1 IV

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0021753

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1212/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe

Procedimiento Abreviado 187/2014

SENTENCIA Nº 556/15

MAGISTRADOS/AS:

Dª.PILAR DE PRADA BENGOA(ponente)

Dña. ANA VICTORIA REVUELTA IGLESIAS

Dña. CARMEN HERRERO PEREZ

En Madrid, a veintisiete de julio de 2015.

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 187/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, seguida de oficio por un delito de estafa, contra el acusado Abel , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2015 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representado por el Procurador don Carlos Guadalix Hidalgo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'UNICO.- De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que el acusado D. Abel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de marzo de 2009 , declarada firme el 16 de junio de 2009 , a dos años de prisión por delito de estafa, ejerciendo funciones de Director de la Residencia San Fernando, sita en la calle Joaquín Rodrigo nº 26 de Aranjuez, en donde se encuentra internado D. Benigno , diagnosticado de esquizofrenia paranoide, abusando de su situación de preeminencia que le otorgaba ser la máxima autoridad en el Centro, y aprovechando la situación de enfermedad mental de D. Benigno y que éste le había manifestado tener recelo o desconfianza hacia sus familiares en lo concerniente a su patrimonio, le convenció para proceder a la apertura de una cuenta corriente nº NUM000 con fecha 17/10/11, en una oficina de Cajamadrid sita en el Paseo del Deleite nº 40 so pretexto de que así no podrían tener acceso al dinero sus familiares procediendo en ese mismo momento D. Benigno a retirar 3000 euros, ordenando una transferencia desde la antigua cuenta (nº NUM001 ) a la nueva por importe de 17000 euros, entregando los 3000 euros reintegrados al acusado, para que éste, supuestamente, se los guardara en una caja fuerte de la residencia.

El 19 de octubre de 2001, D. Benigno se dirigio, ésta vez solo, a la antes citada sucursal bancaria, extrayendo de su cuenta 10000 euros, procediendo de nuevo a entregársele dicha cantidad al acusado en su despacho, operando del mismo modo el 26 de octubre de 2011 cuando sacó otros 3000 euros de su cuenta y se los entregó de nuevo al acusado.

La residencia de San Fernando tiene concertado un seguro de responsabilidad civil con la Compañía de Seguros FIATC Mutua de Seguros Generales, sin que la póliza de cobertura a unos hechos como los llevados a cabo por el acusado'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'Que debo condenar y condeno a D. Abel como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art. 249 del CP , concurriendo las agravantes de abuso de superioridad del art. 22.2, abuso de confianza del art. 22.6 y reincidencia del art. 22.8, todos ellos del CP , a la pena de tres años y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y abono de las costas procesales ocasionadas.

En concepto de responsabilidad civil derivada del delito el acusado D. Abel deberá indemnizar a D. Benigno en 16000 euros, cantidad incrementada con los intereses del art. 576 LEC .

De la citada cantidad indemnizatoria no responde civilmente la mercantil FIATC Mutua de Seguros por las razones expuestas en nuestro fundamento jurídico sexto'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Abel se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que alegó error en la valoración de la prueba y en los hechos probados, apartado en el que adujo vulneración de la presunción de inocencia en relación al testifical de referencia; infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente de los artículos 248 y 249, y de los artículos 22.2 y 6, todos ellos del código Penal solicitando la absolución, subsidiariamente la imposición de la pena de prisión de seis meses a un año.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Abel -que ha sido condenado como autor de un delito de estafa con la concurrencia de las agravantes de reincidencia, abuso de confianza y abuso de superioridad- solicita en el recurso la revocación de la sentencia fin de que se proceda a su absolución.

Solicitud que basa en que la sentencia ha incidido en error en la valoración de la prueba y en los hechos probados, añadiendo en dicho motivo de apelación, vulneración de la presunción de inocencia en relación a la testifical de referencia.

Los motivos del recurso, sin embargo, deben ser desestimados.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución , dice la sentencia del Tribunal Supremo 5373/2011, de 22 de julio , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad ( STS 3962/2010, de 27 de julio ).

En el mismo sentido, la STS 5139/2011, de 22 de julio, señala que la función casacional encomendada a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 14/2010 y 208/2010 ).

En todo caso, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quoapreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim ., únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

En el presente caso, es preciso anticipar que procede confirmar la resolución impugnada toda vez que la sentencia es ajustada a Derecho conforme el resultado de la prueba aportada al acto de celebración del juicio. En el que se han practicado probanzas de cargo con todas las garantías, suficientes en los términos exigidos por el derecho constitucional a la presunción de inocencia para permitir conformar la plena convicción en conciencia alcanzada por el juzgador a quo de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la que sustentar la condena que ha sido impuesta al acusado como autor de un delito de estafa del art. 248 del código Penal . Tal prueba de cargo ha sido además correctamente valorada por el órgano sentenciador de primera instancia, sin que en el proceso valorativo -debidamente motivado- se aprecien contradicciones, incongruencias o error alguno que justifique una fijación de hechos distinta a la por el juzgador realizada y mucho menos, el acogimiento de la interesada versión sostenida por la parte recurrente.

Ello al haber quedado plenamente acreditado el factum de la sentencia de instancia, que el acusado ejerciendo funciones de Director de la Residencia San Fernando donde se encontraba internado don Benigno , abusando de la situación de preeminencia que le otorgaba ser la máxima autoridad en el Centro, y aprovechando la situación de enfermedad mental - esquizofrenia paranoide- de don Benigno y que éste le había manifestado tener recelo o desconfianza hacia sus familiares en lo concerniente a su patrimonio; Le convenció para la apertura de una cuenta corriente con fecha 17/10/11 so pretexto de que así no podían tener acceso al dinero sus familiares. Procediendo en ese mismo momento a retirar 3000 euros, que entregó al acusado, para que éste, supuestamente, se guardara en una caja fuerte de la residencia. Dos días más tarde (19/10/11) don Benigno extrajo 10.000 euros de dicha cuenta, que procedió a entregar al acusado en su despacho. Operando del mismo modo el 26/10/11, cuando sacó otros 3000 euros de su cuenta y se los entregó de nuevo al acusado. De lo que podemos concluir que en nueve días el acusado, aprovechándose de la preeminencia que le otorgaba ser el Director del centro el que estaba internada la víctima y los síntomas propios de su enfermedad que le llevaban a desconfiar de sus familiares en el aspecto económico, logró que éste le entregara un total de 16.000 euros para que se los guardara, en una inexistente caja fuerte de la Residencia.

La referida acreditación resulta de la declaración prestada en el plenario por la víctima, que no está declarada incapaz sino que se ejercen sobre ella solamente las funciones de curatela, en quien ha apreciado el juez a quo -lo que asimismo se percibe mediante la visualización de la grabación del juicio- que realizó un relato razonado, coherente y persistente. Debiendo reseñar a tal fin que la STS 831/2013 que a su vez acude al respecto a la doctrina del TC, resalta como 'La STC 9/2011, 28 de febrero recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre , FJ 4 ; 173/1990, de 12 de noviembre , FJ 3 ; 229/1991, de 28 de noviembre , FJ 4 ; 64/1994, de 28 de febrero , FJ 5)' ( STC 195/2002, de 28 de octubre , FJ 4).

Cuanto más que en el presente caso la declaración de la víctima ha sido periféricamente corroborada por el resto de los testigos de cargo que han depuesto en el acto de celebración del juicio. Por un lado, las gestiones realizadas en la entidad bancaria y la presencia en el mismo del acusado, fueron acreditadas por el personal del banco, doña Tatiana y don Alejandro (ratificando lo que declararon con todas las garantías en la fase de instrucción (folios 230-231 y 271-273). Y por otro, la declaración prestada por los trabajadores del Centro, doña María Cristina , doña María Esther , doña Agueda y don Bernardo , que atestiguaron cómo el perjudicado solicitó la devolución del dinero y le dijeron que la residencia no contaba con ninguna caja fuerte, lo único que existía era una pequeña caja de caudales en las que tenían unos 50 o 100 euros que eran, los que por petición de familiares, les podían adelantar a los residentes para sus pequeños gastos, como tabaco o café, especificando que nunca habían tenido depositado en la residencia el patrimonio de ningún residente.

Reviste especial importancia lo que testificaron doña María Cristina , doña María Esther , y doña Agueda acerca de que llamaron por teléfono al acusado, en presencia de don Benigno , utilizando el sistema manos libres, y que el acusado, después de negar rotundamente los hechos, llegó a admitir haber cogido un dineropara el pago de las multas de don Benigno , aseverando alguno de dichos testigos presentes en la conversación, que el acusado conminaba a don Benigno a que le llamara desde una cabina para hablar 'a solas con él'.

Rebatida por el acusado la validez de tales testificales al calificarlas de meros testigos de referencia, procede resaltar que testificaron sobre lo que ellos mismos habían oído en directo ( auditio propio), lo que no es una mera prueba de referencia sino testifical presencial respecto de lo referido. Al propio tiempo de la testifical de referencia también sirve para corroborar un dato sustancial del engaño utilizado por el acusado, hacer creer que la Residencia tenía una caja fuerte, donde quedaría a buen recaudo, debidamente preservado, el dinero que le entregó el perjudicado. Caja fuerte que se ha probado plenamente que era inexistente.

Respecto de la validez y eficacia probatoria las testificales precedentemente mencionadas cabe acudir a lo que al respecto refleja la STS nº 1010/2012, de 21 de diciembre : 'B') No obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 - '.

Declaraciones que transmitido al juez a quo plena credibilidad al apreciar en ellas manifestaciones claramente objetivas, que acreditan, sin ningún género de dudas, los hechos declarados probados, y han permitido desvirtuar las alegaciones vertidas por el acusado ex art 24.2 CE , así como la testifical de descargo prestada por don Luis Miguel , a quien sin concretar fechas, el acusado pagó a plazos 1000 euros y otros 200 o 300 euros, por arreglos en su coche. Frene a ello se debe tener presente, que fue en menos de 10 días que el acusado se adueñó de los 16.000 euros del perjudicado. Perjudicado que declaró que tenía plena confianza en él al ser el Director de la residencia e incluso 'hablarle de tú', quien le propuso que sacara el dinero que tenía en el banco y que se lo entregara para qué así fuera él quien se lo guardaría en la caja fuerte, y cuando se dio cuenta de que lo habían 'echado' de Director, pidió a los trabajadores que devolvieran el dinero suyo guardado en una caja fuerte, momento en el que se enteró que no existía tal caja y que se lo había quedado el acusado.

De todo lo cual cabe concluir que ningún error en la valoración de la prueba se ha detectado que justifique la duda razonable que la defensa pretende hacer surgir en la Sala que, en este caso, comparte la valoración razonada y razonable que ha hecho el juez de la instancia y que plasma en el relato de hechos probados. Compartiendo asimismo la motivación vertida en la sentencia para rebatir las alegaciones aducidas en el recurso. Aunque el recurrente disienta de la apreciación del resultado probatorio, sus conclusiones no pueden ser acogidas en esta alzada, pues no existe motivo alguno para cuestionar la convicción probatoria plasmada en la resolución impugnada de las pruebas practicadas en el acto del juicio, máxime cuando de la apreciación de la misma verificada por el Juzgado de Instrucción en modo alguno resulta asomo de arbitrariedad, de omisión o error patente y, sobre todo, cuando es al juez a quo a quien corresponde en exclusiva valorar la credibilidad de las pruebas personales. Ello dado que forma parte del derecho a un juicio con todas las garantías que la valoración de las pruebas de carácter personal, en lo que dependa de la inmediación, sea efectuada por el propio juez que las presenció. Es a él a quien corresponde exteriorizar en la sentencia de un modo razonado y congruente la convicción que le han transmitido; y a la Sala apreciar el juicio de razonabilidad de las mismas. Criterios de ponderación de acuerdo con los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable, que al haber sido respetados, procede desestimar los motivos del recurso y confirmar la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Tampoco cabe duda de que los hechos que han sido probados son subsumibles en el delito de estafa por el que ha recaído condena, condena que en modo alguno infringe los artículos 248 y 249 del código Penal .

Respecto de dicho delito es consolidada la jurisprudencia aquella a la que alude la STS nº 37/2013, de 30 de enero al referir 'Como hemos dicho en sentencia 95/2012 de 23.2 , 733/2009 de 9.7 , 368/2007 de 9.5 , 132/2007 de 16.2 , 1169/2006 de 30.11 , 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 , 1491/2004 de 22.12 entre otras muchas, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

En el presente caso tal engaño consiste en la argucia empleada por el Director de la residencia en la que estaba internado don Benigno , diagnosticado de esquizofrenia paranoide -aunque como resulta de la testifical y del informe forense, manejaba en forma independiente y con pleno conocimiento de sus cuentas bancarias -, quien se aprovechó de la confianza que le daba su puesto de máxima autoridad en el Centro en el que residía y las características propias de la enfermedad mental de la misma -de recelo y desconfianza hacia sus familiares en lo concerniente a su patrimonio-, todo ello como maquinación para lograr que don Benigno abriera el 17/10/11 una nueva cuenta corriente para que no tuvieran acceso dichos familiares, y transfiriera 17.000 euros; medio engañoso con el que logró adueñarse de la casi totalidad de dicha suma, en menos de 10 días. 3000 euros que extrajo la víctima y entregó al acusado ese mismo día, 10.000 euros que extrajo la víctima y entregó al acusado el 19/10/11, y 3000 euros el 26/10/11, sumas que le entregó para que la guardara en la Caja Fuerte de la Residencia. Caja fuerte inexistente.

-Sin embargo procede estimar en parte al recurso en cuanto que no procede aplicar las agravantes previstas en el artículo 22.2 y 6 del código Penal , sin infringir el artículo 67 del mismo cuerpo legal , precepto que dispone que no se aplicarán las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infración, ni las que sean de tal manera que inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría podía cometerse, dado que, las circunstancias ha tomado en consideración el juez a quo para sustentar las mismas son justamente aquellas que han configurado el entorno de engaño que ha movido a la víctima a entregar al acusado las sumas citadas.

Procede así, estimar en parte al recurso y condenar al acusado como autor de un delito de estafa con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del código Penal , en aplicación del artículo 66.3ª del código Penal , a la pena de dos años y seis meses de prisión. Que se estima adecuada a la utilización para sus fines de ilícito enriquecimiento a una persona enferma mental; aunque tuviera dicha enfermedad mental médicamente compensada, la utilizó en el ámbito concreto en el que dicha persona era un sujeto pasivo especialmente vulnerable. Confirmando el resto de la resolución impugnada.

TERCERO.-No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abel contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe , que se revoca en el extremo de condenar al acusado como autor de un delito de estafa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y seis meses de prisión, confirmando el resto de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado.