Sentencia Penal Nº 556/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 122/2021 de 19 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACION N. 122/2021

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N°. 52/2020 JUZGADO DE LO PENAL N°. 2 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 556 /2021

Ilmas. Srías.

Dña. María Isabel Massigoge Galbis

Dña. María Carmen Hita Martíz

D. Francisco Javier Molina Gimeno

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil veintiuno.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de apelación n° 122/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado n°. 52/2020, procedente del Juzgado de lo Penal n°. 2 de Barcelona, seguidos por un delito de atentado a agente de la autoridad y contra la salud pública en sustancias que no causan grave daño a la salud,; contra Casimiro; los cuales penden ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por el precitado acusado, contra la Sentencia dictada en fecha 28.04.2021, por la Magistrada en sustitución que sirve el expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que Debo Condenar y Condeno a Casimiro, como AUTOR de UN DELITO DE ATENTADO del artículo 550.1 y 2 CP, imponiéndole la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, y como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, previsto en el artículo 368 CP la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA de 1.200 € y responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago, así como a las costas del procedimiento.

ACUERDOla sustitución parcial de las penas de prisión por expulsión del territorio español conforme al artículo 89 CP , exigiendo el efectivo cumplimiento de 18 MESES DE PRISIÓN y la sustitución del resto de la pena por expulsión con una prohibición de regreso por plazo de 6 AÑOS a contar desde la fecha de la expulsión conforme a lo dispuesto en el artículo 89.5 CP , y procediendo a la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento de la parte de la pena fijada, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional prevista en el artículo 89.1 CP .

PROCÉDASEal inmediato cumplimiento de la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario en tanto se ejecuten los trámites de la expulsión, que deberá hacerse efectiva dentro de los treinta días siguiente, y en su defecto procédase al ingreso del penado en un centro de internamiento de extranjeros a los efectos de asegurar la expulsión y en tanto se ejecutan los trámites para la misma, que deberá hacerse efectiva dentro de los sesenta días siguientes.

CONDENOa Casimiro a indemnizar en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL a al Agente de la GU de Badalona Tip. NUM000 en la suma de 1.066 Euros por las lesiones sufridas, más los intereses legales devengados del artículo 576Lec '.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de los mentado condenado se presentó frente a dicha sentencia recurso de apelación y admitido a trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, presentado escrito de impugnación el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular tras ello, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Barcelona, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de julio de 2021 y celebrada la cual, quedaron los autos encima de la mesa del ponente para resolver.

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que es el siguiente:'Probado y así se declara que, el acusado Casimiro, en situación irregular en España según certificación de la Brigada de Extranjería de fecha 1 3-6-1 9 y que fue, condenado ejecutoriamente, entre otras, en virtud de las siguientes sentencias:

- Sentencia (le fecha 9-5-19, ejecutoria n° 177/19 del Juzgado de lo Penal n° 22 de Barcelona , como autor de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, a la pena de un año de prisión, pendiente de cumplimiento.

-Sentencia de fecha 3-4-19, ejecutoria nº 960/19 del Juzgado delo Penal nº 15 de Barcelona, como autor de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, a la pena de un año de prisión, pendiente de cumplimiento.

Sobre las 19:15 horas del 12 de junio de 2019, agentes de la Guardia Urbana de Badalona, debidamente uniformados y circulando en vehículo logotipado, observaron que el acusado al apercibirse de la presencia policial emprendía la huida, por lo que activaron los sistemas acústico y lumínicos dándole el alto. El acusado haciendo caso omiso, entró en el policial del edificio sito en el n° 67 de la C/ Mozart de la localidad de Badalona, por lo que el agente con TTP NUM000, salió del vehículo y le persiguió, alcanzándole en la primera planta, donde el acusado, con absoluto desprecio a la autoridad que representaba y la voluntad de menoscabar su integridad física, empujó con las dos manos al agente, lanzándole escaleras abajo, cayendo el agente tres peldaños, y logrando frenar la caída con el antebrazo y la espalda que se golpeó contra la pared.

El acusado aprovechó la situación para lanzar por una ventana al patio interior una bolsita con sustancia marrón prensada en su interior. Finalmente, el acusado fue detenido y en el cacheo que se le efectuó le fue intervenida otra tableta marrón que portaba en un bolsillo.

Ambas sustancias tras el pertinente análisis químico resultaron ser:

-Fragmento de materia vegetal prensada de color marrón con forma de tableta, con masa neta de 99,32 gramos, en la que se identifican principios activos de Cannabidiol, Cannabinol, D9-Tetrahidrocannabinol presentado en Coima de hachís. La muestra contiene D9'l'l-I con una riqueza del 24,5 % en peso.

-Fragmento de materia vegetal prensada de color marrón con forma de tableta, con masa neta de 1 8,65 gramos, en la que se identifican principios activos de Cannabidiol, Cannabinol, 13- 9-Tetrahidrocannabinol presentado en forma de hachís. La muestra contiene D9TH con una riqueza del 37,9 % en peso.

Fin el mercado clandestino al que el acusado pretendía destinarlas, las sustancias intervenidas aIcau7arían un precio total aproximado de seiscientos euros (600.-U) según valoración publicada periódicamente por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía.

El agente de la Guardia Urbana de Badalona resulté con lesiones consistentes en erosión linean en cara posterior antebrazo derecho y cervicalgia, habiendo precisado tic tina primera asistencia consistente en las ingesta de analgésicos y RHB paliativa (estiramientos), así como de quince días de curación de los que trece fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin que le resten secuelas'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan, en cuanto no resulten contraios con los contenidos en la preente sentencia.

El recurrente postula varios motivos de apelación que rubrica como: 1º.- Insuficiencia probatoria. Error en la valoración de la prueba. Infracción del derecho a la presunción de inocencia.2º.- Aplicación indebida del 550.1 y 2 CP.3º. Aplicación indebida del art. 89 CP. Aplicación indebida del art. 66 CP.

En base a tales motivos solicita en esta alzada que se le absuelva de los delitos por los que se le condenó o, alternativamente, se considere los hechos como constitutivos de un delito de resistencia grave a agentes de la autoridad y se le imponga la pena de seis meses de prisión.

Para la resolución del precitado motivo 1.- que sustenta el recurso de apelación, como quiera que el mismo combate el relato de hechos probados, debemos de las siguientes premisas normativas y jurisprudenciales al objeto de encuadrar debidamente el marco al que debe circunscribirse el Tribunal conforme a la función revisora que entraña el recurso de apelación interpuesto:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): '(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a)una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b)una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)' La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per separa solicitar al Tribunal a quemla anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonableíntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:'(...)las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razóny el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...)'.( la letra negrita ha sido añadida ).

Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidadde una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal ad quemrespete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

SEGUNDO.-La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el recurso de apelación interpuesto.

En efecto, existe prueba de cargo suficiente como para enervar el derecho a la presunción de inocencia que constitucionalmente asiste al acusado ahora recurrente, pues según es de ver en el F.J. Segundo la juzgadora estimó fiable l rememoración de hechos que coincide con los que fueron objeto de acusación, siendo que tanto la testifical del agente NUM001 y NUM000 coincidieron en lo sustancial, sin que consten probados motivos espurios de enemistas o animadversión hacia el acusado que pudieran hacer dudar a la juzgadora de que su actuación profesional y rememoración de hechos en el acto del juicio no estuvo presidida por el deber de objetividad e imparcialidad que como funcionarios públicos les cumple hacer efectivo.

Así, en lo que se refiere al delito contra el orden público e integridad física, la testifical de los agentes se arropa de la correspondiente documental clínica y pericial médico forense documentada, siendo que de dicha retroalimentación probatoria de carácter unidireccional, ningún signo de arbitrariedad, capricho o extravagancia cabe predicar como para modificar los hechos probados que sustentan el delito de atentado y lesiones que fueron objeto de condena y que son fruto de la inmediación que tuvo la juzgadora y carece este Tribunal de apelación.

La misma suerte cabe predicar del factumque sustenta el delito contra la salud pública. Cierto es que a diferencia de los anteriores, el mismo se base en juna inferencia a tenor de la cantidad de hachís de la que se desprendió el acusado al apercibir la presencia policial, pues no existen actos de tráfico o favorecimiento visionados por los agentes. Mas dicha inferencia y pese a partir de la cualidad de consumidor de dicha sustancia por el perjudicado, no es ilógica ni irracional, pues incluso partiendo de que el acusado fuera un consumidor severo de hachís, cuestión que, no ha quedado probada; la cantidad hallada en su poder excede notablemente de la que jurisprudencialmente se ha estimado como máxima de acopio semanal según la consabida teoría de los excedentes incluso para un acopio para autoconsumo en su grado máximo de 10 días ( 50 gramos ). Así lo ha puesto de relieve la jurisprudencia, posterior al Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19.10.2001, al considerar que la dosis de un consumidor medio de hachis es de 5 gramos ( 2.500 gramos establecidos para la 'notoria importancia ' dividido entre 500 dosis en que se estima ésta ), según pone de manifiesto entre otras muchas la STS 629/2006, de 12 de junio y 1923/1993, de 21 de julio.

Es patente que la cantidad total de 117,97 gramos es el doble de la máxima estimada jurisprudencialmente como acopio para autoconsumo, siendo que además dicha cantidad era portada en la vía pública y no consta practicada prueba que conduzca a un acopio inmediatamente anterior a la detención del acusado.

Nuevamente la inferencia alcanzada es racional y lógica y debe ser mantenida en esta alzada, desestimando el motivo 1º.- del recurso, pese a los loables esfuerzos argumentales de la postulación del recurrente.

TERCERO.-Combate en el motivo 2.- el recurrente la subsunción típica de los hechos declarados probados, en cuanto entiende que el delito en el que debieran haberse subsumido es el de resistencia a agentes de la autoridad del 556 CP y no el de atentado del 550 1 y 2 CP, pues según éste falta intensidad como para calificar la fuerza física aplicada sobre el agente de atentado y haberse efectuado con motivo de la huida del mismo, siendo que en todo caso las lesiones que presentó el agente eran leves.

La resolución del motivo merece un abordaje distintivo entre ambas figuras contra el orden público.El delito de atentado del 550 CP , exige la concurrencia de los siguientes elementos típicos: a) objetivos: 1) el carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo; 2) que dicho sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas; 3) un acto típico, constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave; b) subjetivos: 1) conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo; 2) elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que va insito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas desempeñadas.

La reforma operada por la L.O. 1/2015, ha previsto como modalidades típicas del atentado a los que ' agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos o los que los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de aquellas'.

Asimismo, dicha reforma ha mantenido la agravación prevista en el art. 552.1, consistente en la imposición de las penas superiores en grado a las previstas en el artículo anterior siempre que en el atentado se verifique con armas u otro medio peligroso, habiendo sido llevado dicho tipo agravado en la redacción actual del CP al art. 551.1º. La susodicha reforma no ha alterado la extensión máxima de la pena prevista para el delito de atentado, sobre la que opera el referido subtipo atenuado, circunstancia por la que en caso de condena, la reforma de los meritados perceptos no supondrían para el reo 'ley penal más favorable'.

El delito de desobediencia o resistencia grave a la autoridad o sus agentes está tipificado en el art. 556 CP y requiere: a) la existencia de una orden terminante, directa o expresa dictada por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones y con las formalidades legales, imponiendo a un particular una conducta activa o pasiva. b) Conocimiento real y positivo por el obligado de dicha orden, así como de las consecuencias negativas que le puede acarrear el incumplimiento. c) Negativa u oposición voluntaria, obstinada o contumaz a cumplir dicha orden por parte de su destinatario, que revela el propósito de desconocer deliberadamente la decisión de la autoridad o sus agentes, con el consiguiente menoscabo y desprestigio del principio de autoridad. En el caso de la resistencia, dicho tipo opera como carácter residual de aquellas conductas agresivas que precedidas por una actuación legítima del agente de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, no tienen la suficiente gravedad como para ser subsumidas en el delito de atentado del 550 CP.

Pues bien, sentado lo anterior, y partiendo de los hechos declarados probados el hecho de empujar al agente nº. NUM000 con las dos manos lanzándole por las escaleras, cayendo tres peldaños y logrando frenar la caída con el antebrazo y la espalda que golpeó en la pared, debe considerarse al cometerse en el curso de la huida como una resistencia activa de grave y no leve o pasiva, pues la iniciativa atentatoria contra el principio de autoridad partió de la voluntad expresa del acusado que ejecutó una acción agresiva contumaz sobre la persona del agente de la autoridad concernido y que podría haberle acarreado incluso perores consecuencias contra su integridad física que las que resultaron en atención a su acción refleja contra el empujón para que rodara escaleras abajo.

Es patente que la aplicación del tipo de atentado del 550 1 y 2 CP fue correcta por la juzgadora de la Instancia y debe ser mantenida en esta alzada desestimado el motivo 2.- de apelación.

CUARTO.-En cuanto al tercer motivo de apelación entiende el recurrente que se ha aplicado de una manera automática el art. 89 CP, siendo desproporcionada la sustitución de las penas impuestas por expulsión del territorio nacional sin haber ponderado las circunstancias personales del acusado.

Axiológicamente, como quiera que se plantea como motivo de apelación la infracción del art, 66 CP al individualizar las penas, es patente que procede abordar primero el motivo 4º.- pues su estimación y, en su caso, la aminoración de las penas impuestas tendría una incidencia directa en la sustitución de las mismas por expulsión del territorio nacional.

En efecto, la queja de falta de motivación en la imposición de las penas debe tener acogida en esta alzada. La juzgadora ha individualizado las penas conforme a las 'circunstancias concurrentes y personales' sin hacer mención específica a cuáles son dichas circunstancias concurrentes y personales de forma que este Tribunal y cualquier tercero las pueda conocer como base de su decisión. Tampoco distingue entre las correspondientes reglas de individualización de pena para cada uno de los delitos, siendo que la concurrencia de la agravante del reincidencia respecto al delito contra la salud pública del 368.1 CP y la ausencia de atenuantes conllevaría la aplicación de la regla 3ª del 66.1 CP y la imposición de la pena en su mitad superior ( de dos a tres años de prisión ) y la ausencia de circunstancias modificativas en el delito de atentado a agente de la autoridad conllevaría la aplicación de la Regla 6ª de dicho artículo 66.1 CP y la posibilidad de imponer la pena en toda su extensión ( de seis meses a tres años de prisión ).

Así las cosas, como quiera que respecto al delito contra la salud pública del 368 CP la agravante de reincidencia se aplica por la conjunción de dos antecedentes penales que llevan a la aplicación de la misma ( según consta en los hechos probados de la sentencia y siendo una circunstancia concurrente a valorar para individualizar la pena );y no concurriendo circunstancias atenuantes; la Sala entiende que procede imponer al acusado la pena de prisión dos meses superior a la mínima extensión de la mitad superior de la pena de prisión prevista conforme a la Regla 3ª del art. 66 CP: dos años y dos meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

Como quiera que la pena de multa proporcional se sitúa en el duplo del valor de la sustancia intervenida, es acorde con la mitad superior de la pena de prisión y no ha sido combatida, se mantiene la misma y la consecuente responsabilidad personal subsidiaria fijada en la sentencia objeto de recurso.

En cuanto al delito de atentado a agentes de la autoridad, dada la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y no habiendo sido motivadas no constar en autos circunstancias en las que residenciar mayor merecimiento de pena, procede imponer, conforme a la Regla 6ª del art. 66.1 CP la pena de prisión en su mínima extensión: seis meses y accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

Ante la nueva extensión de las penas procede preguntarse si procede mantener la sustitución de las mismas por expulsión conforme al art. 89 CP. Sobre este particular, vuelve la juzgadora a no motivar las razones que le llevaron a sustituir las penas por expulsión ( siendo que se infiere que la misma surge por la propia extensión acumulativa de las penas impuestas por la mismas ). Es cierto que la juzgadora no tuvo conocimiento de la prueba documental que el recurrente aporta junto a su escrito de recurso de apelación ( fuera de los casos expresamente previstos para ello en el art. 790.3LECRim.)y que no puede ser valorada por esta Sala, pues pudo ser aportada en el acto del juicio, máxime si el acusado conocía desde que se ejerció la acusación contra el mismo que se le solicitaba la expulsión. No obstante cierto es también que la juzgadora aplicó de manera automática e inmotivada la sustitución parcial de las penas impuestas, siendo que la extensión de las penas no permitía la sustitución automática por mor del 89.2 CP.

Es por todo ello que en atención a la nueva extensión de las penas impuestas y ante la carencia de cualquier falta de motivación respecto a la proporcionalidad de la expulsión y el arraigo del acusado, debemos revocar la expulsión parcial de las penas privativas de libertad que efectúa la sentencia recurrida.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Casimiro; contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 52/2020, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSPARCIALMENTEla resolución recurrida, en el único sentido de imponer al acusado la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN por el delito contra la salud pública objeto de condena y la de SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de atentado a agente de la autoridad, dejando sin efecto la sustitución parcial de las referidas penas privativas de libertad por expulsióndel territorio nacional y manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación exclusivamentepor infracción de ley, conforme los hechos probados de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el Enjuiciamiento Criminal; ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmas. Srías. Magistrados firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración e Justicia certifico y doy fe.