Sentencia Penal Nº 557/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 86/2009 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 86/2009

JUZGADO DE MENORES 3 BARCELONA

EXPEDIENTE Nº 491/2007

S E N T È N C I A 557/2009

Ilmos. Magistrados:

SR. FERNANDO VALLE ESQUES

SR. JOSE GRAU GASSÓ

SRA. BIBIANA SEGURA CROS

En Barcelona, a quince de junio del dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación delante de Tercerade esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente rollo de apelación penal que dimana del expediente nº 86/2009 del Juzgado de Menores nº 3 de Barcelona, seguido por un delito de robo con intimidación contra los menores Benigno , Estanislao y Isidro , en el cual se dictó sentencia el día 20 de febrero del año en curso que es objeto de recurso de apelación interpuesto por parte de Benigno , Estanislao y Isidro

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la sentencia apelada es la siguiente: "Que debo condenar y condeno a los menores Benigno , Isidro y Estanislao como autores responsables de un delito consumado de robo con intimidación previsto y penado en el art. 242.1 de nuestro Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad penal prevenida en el art. 22.2 del mismo texto punitivo, imponiendo a los tres sendas medidas de un año de internamiento en régimen semiabierto, seguido de un año y seis meses de libertad vigilada, con el abono que en cada caso proceda por el cumplimiento de medidas cautelares personales. Procede, sin embargo, acordar en esta resolución la suspensión de la medida impuesta a Estanislao quede suspendida por aplicación de lo dispuesto en el artículo 40 de la vigente Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero , sujeta a los deberes establecidos en el apartado 2 del referido precepto de la norma y en particular al cumplimiento de un curso formativo de orientación laboral en los términos y forma que establezca el Equipo Técnico, cuyo informe será requerido al efecto. ".

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: en fecha 22 de octubre de 2007, sobre la una y media de su tarde, los menores Isidro , Benigno y Estanislao , se hallaban en el interior de un vagón de tren que se dirigía a la estación de ferrocarril de Montcada y Reixach cuando, poco antes de alcanzar la misma, puestos de común acuerdo y con ánimo de apropiarse de los bienes ajenos, se dirigieron a Pol Soms Irazola tratando primero de ganarse su confianza para no despertar sospechas e instándole posteriormente a que les hiciese entrega de un reproductor de música que llevaba consigo. Ante la resistencia del menor a hacer entrega de su pertenencia, en concreto a Benigno , los otros dos menores se levantaron de sus asientos amedrentándole con frases como "no grites o te sacamos una navaja" y requiriéndole para que les entregase cuanto llevare consigo de valor. Abandonando como pudo el asiento busco refugio en otro pasajero, momento a partir del cual pierde de vista a los menores. A resultas de un accidente ferroviario, los menores se ven obligados a abandonar el vagón, momento en el que Pol Soms Irazola acude a buscar auxilio del agente de la Policía Municipal de Montcada y Reixach con número de placa NUM000 , quien en colaboración con los agentes NUM001 y NUM002 , proceden a la práctica de la detención de los menores.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Benigno , Estanislao y Isidro .

SEGUNDO: Admitido el recurso y de conformidad con lo que establece el artículo 790 de Lecr .,y no siendo preceptivo el emplazamiento y la comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales y después de celebrar la correspondiente vista pública en fecha 8 de junio, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

TERCERO: En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Sr. JOSE GRAU GASSÓ.

Se aceptan los hechos probados que se recogen en la sentencia impugnada.

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada en tanto no se opongan a lo que se expone seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO: Recurso interpuesto por la representación procesal de Benigno .- El recurrente alega error en la valoración de la prueba alegando que en ningún momento utilizaron violencia o intimidación con la víctima, pero lo cierto es que la víctima manifestó en el acto del juicio como en primer momento uno de los acusados le quitó el mp3 y posteriormente los otros dos acusados le amenazaron diciéndole que les entregara el móvil y otros efectos personales diciéndole no grites o te sacamos una navaja y lo cierto es que dicha declaración es absolutamente verosímil y concurren elementos de corroboración periféricos, toda vez que los agentes de la autoridad actuantes intervinieron a uno de los menores el reproductor de mp3 propiedad de la víctima.

SEGUNDO: Recurso interpuesto por la representación procesal de Isidro .- El recurrente alega error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, debiendo darse por reproducidos en este fundamento jurídico los ya expuestos en el anterior, toda vez que el fundamento de la impugnación de la sentencia es le mismo.

En segundo lugar y de forma subsidiaria, alega que su conducta es la propia de un cómplice y no de un cooperador necesario, pero lo cierto es que a tenor de los hechos declarados probados los tres menores actuaron conjuntamente y lo cierto es que dicha afirmación concuerda claramente con la declaración prestada en el acto del juicio por la víctima, por lo que no pueden prosperar los motivos de impugnación alegados.

TERCERO: Recurso interpuesto por la representación procesal de Estanislao .- En primer lugar, vuelve a alegar error en la valoración de la prueba, debiendo tenerse por ratificados los argumentos expuestos en los fundamentos jurídicos anteriores de esta resolución.

En segundo lugar, entiende que los hechos deberían haber sido calificados como un delito o falta de hurto, toda vez que el menor, inicialmente, entregó voluntariamente el reproductor de mp3 a uno de los acusados. El motivo de impugnación alegado no puede prosperar, toda vez que los hechos alegados por el recurrente no se corresponden ni con los hechos declarados probados por la sentencia, ni con los hechos tal y como fueron relatados en el acto del juicio por la víctima.

Sabido es que la violencia o intimidación en el delito de robo puede tener lugar antes, durante, o después del acto depredatorio, (STS de 9-3-82, 22-4-88 , etc.) y que la que tiene lugar después, conocida como violencia o intimidación sobrevenida, transmuta en robo la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio (STS de 21-10-91, 19-5-98, 11-12-00, 9-3-2001, 2-10-2001 , etc.). Pero si esa violencia o intimidación surge una vez consumada la infracción patrimonial, habrán de sancionarse por separado las distintas infracciones (STS 3-4-87 y 15-1-88 ).

Asimismo y respecto a los delitos de apoderamiento, la Jurisprudencia tiene señalado que quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial (STS de 25-9-81, 27-4-82, 30-1-84, 7-5 y 2-11-92, 8-2-94 y 27-10-95 ).

En el presente caso, de lo que no cabe duda alguna es de que la intimidación se produjo cuando el acusado todavía no tenía la disponibilidad sobre el reproductor de mp3, por lo que el despliegue de aquella antes de que se produjera la consumación, trasmutó lo que pudo iniciarse (en la tesis del recurrente, que volvemos a reiterar no concuerda con lo expuesto por la víctima) con los caracteres de un delito de hurto, en un delito consumado de robo con intimidación.

En tercer lugar, el recurrente alega que no se ha aplicado correctamente la agravante de abuso de superioridad. Este último motivo de impugnación tampoco puede prosperar y para ello es suficiente con transcribir los argumentos expuestos por el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 29 de noviembre del año 2007 , en la que, en un supuesto muy similar al presente, se dice literalmente lo siguiente: "el abuso de superioridad , en el supuesto aquí enjuiciado, nace de una situación objetiva que existe entre los agresores y su víctima, conocida y aprovechada por todos los acusados que en número de tres, se concertaron para sustraerle el dinero que portaba, aprovechándose, sin duda, de la casi imposible resistencia de una sola persona frente a tantos agresores, como acertadamente se razona por el Tribunal de instancia, evidenciándose una desproporción de fuerzas existentes entre los acusados y su víctima. Esta circunstancia agravante concurre en el delito de robo por el que ha sido condenado el recurrente en la sentencia de instancia. Es cierto que no son abundantes los pronunciamientos sobre la existencia de esta agravante en delitos violentos contra el patrimonio, sin embargo su compatibilidad no tiene que ofrecer cuestión alguna, ya que esa circunstancia agravante se puede afirmar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la víctima, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física, como se predica en el caso de la alevosía, y aún en ésta, solamente se acota: delitos contra las personas. Es posible, por consiguiente, su apreciación en otras figuras delictivas en las que la conducta delictiva exija el empleo de la fuerza física y ello no cabe duda está presente en los delitos de robo con violencia y habrá que examinar cada caso en concreto si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en situación evidente de desequilibrio de fuerzas, lo que ha sido aprovechado de propósito y que esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, y que exceda de la que fuera necesaria o inherente en el delito de que se trate. Esta Sala se ha pronunciado a favor de la compatibilidad de esa circunstancia agravante con el delito de robo con violencia. Así en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 , se analiza la posición de la jurisprudencia y se expresa que tal doctrina no ha sido unánime sobre la aplicabilidad de tal circunstancia en el delito de robo violento o intimidatorio. Ya la sentencia de 19 de diciembre de 1988 , se hizo eco de esta cuestión, señalando las discrepancias. Mientras determinadas resoluciones han señalado que el abuso de superioridad se encuentra insito en el robo con intimidación -ver sentencias de 17 de junio de 1985, 7 de marzo de 1986 y 15 de marzo de 1987 -, otras han apreciado tal agravación -ver sentencias de 23 y 28 de enero de 1986, 4 de noviembre de 1992, 23 de marzo y 30 de noviembre de 1994 y 5 de junio de 1995 -. Esta última doctrina, más reciente, exige para ello la concurrencia de determinados requisitos: en primer lugar, que exista una situación de superioridad o lo que es lo mismo, un destacado desequilibrio de fuerzas a favor del agresor con respecto a la víctima, por cualquier circunstancia, medios empleados, concurrencia de personal, etc. Asimismo, que tal superioridad produzca una notable disminución de las posibilidades reactivas de defensa del ofendido, sin precisar su eliminación, pues ello nos conduciría a la alevosía, de la que el abuso de superioridad es sustancia menor o incompleta en cuanto al aseguramiento de la ejecución. Finalmente, que los agresores conozcan tal situación de desequilibrio y la aprovechen para la mayor facilitación en la realización de la infracción criminal. En el caso que examinamos, por lo antes expresado y por los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida, los agresores se aprovecharon de que eran tres para doblegar la voluntad de su víctima sin apenas resistencia y ello permite afirmar la concurrencia de cuantos condicionantes se exigen por la doctrina de esta Sala para apreciar la compatibilidad de esa circunstancia agravante con el delito de robo con violencia, por lo que ha de estimarse la agravante de abuso de superioridad ha sido correctamente apreciada por el Tribunal de instancia".

Por último, el recurrente entiende que la medida adoptada es desproporcionada, al no haberse tenido en cuenta que el recurrente intentó que Benigno devolviera el reproductor a su propietario y ante su negativa se separó del mismo, lo que debería haber comportado la apreciación de una atenuante (sin especificar cual), pero lo cierto es que no ha quedado probado el hecho en el que se funda la alegación del recurrente, sin que el recurrente haya expuesto la prueba practicada que permite llegar a la conclusión que ha expuesto, por lo que difícilmente puede prosperar el motivo de impugnación alegado.

En virtud de todo ello, es procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto y ratificar la sentencia impugnada, sin imposición de costas en esta alzada por no haber méritos para ello.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benigno , Estanislao y Isidro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 3 de Barcelona en el Expediente nº 491/2007 y CONFIRMARLA íntegramente, sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Así, por esta sentencia, de la cual se unirá una copia al Rollo, la firman los Srs. Magistrados indicados al margen.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.