Sentencia Penal Nº 557/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 743/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00557/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Equipo/usuario: 02

Modelo: 213100

N.I.G.: 02003 43 2 2014 0040707

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000743 /2016

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Recurrente: Donato

Procurador/a: D/Dª FERNANDO GIRALDA VERA

Abogado/a: D/Dª

Recurrido:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 557/16

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ

En ALBACETE, a veinte de Diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. 113/16 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre Coacciones, siendo apelante en esta instancia Donato ,representado por el/a Procurador/a D/ª. FERNANDO GIRALDA VERA, y defendido por el/a Letrado/a D/ª FRANCISCO MORATALLA NAVARRO; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 14/4/16 , cuyos Hechos Probados dicen: 'ÚNICO.-Se declara probado que el acusado Donato , con D.N.I nº NUM000 , nacido el NUM001 /1979, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, sobre las 00:50 horas del día 13 de septiembre de 2014, mantuvo una discusión con su expareja sentimental Clemencia , en la CALLE000 , a la altura del nº NUM002 de Albacete y actuando con ánimo de coartar la libertad de Clemencia que iba en compañía de su hijo de 4 años de edad, la agarró del cuello, tirando de ella y empujándola, con el propósito de llevársela del lugar en contra de su voluntad, teniendo que intervenir varios viandantes que avisaron a la Policía Nacional'

SEGUNDO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Donato como autor criminalmente responsable de un delito de coacciones del art.172.2 Cp a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y prohibición de aproximarse a Clemencia , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente en un radio de 500 metros por un periodo de dos años, así como prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio y durante el mismo periodo de tiempo y costas del procedimiento.'

TERCERO.-Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª FERNANDO GIRALDA VERA, en nombre y representación de Donato , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.-Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 20/12/16.

Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Apela la defensa del Sr Donato la condena impuesta por delito de coacciones leves ( art 172.2 del Código Penal ): alega error en la valoración de la prueba, por ser ésta insuficiente para ser condenado, y, en segundo lugar, determinación de la pena con infracción del principio de proporcionalidad ( art 66 del Código Penal ) interesando la de trabajos en beneficio de la comunidad en vez de la pena de prisión.

2.- En cuanto al error valorativo alegado, reexaminada la prueba no se advierte el mismo.

Aunque refiere que el testimonio de la víctima no es verosímil ni creíble, pues no tendría lesiones ni s e ría su declaración coherente ni detallada, además de no haber declarado en instrucción, de la revisión de dicha declaración no se advierte incoherencia ni ambigüedad ninguna sino todo lo contrario. Respecto a la ausencia de lesiones, no es cierto, pues hay testigos imparciales como los agentes de policía que apreciaron rojeces en el cuello, y en cualquier caso, como bien alega el Ministerio fiscal, ello no equivaldría a la ausencia de coacciones sino de un delito (de lesiones) por el que no se acusa, bastando que se instigara u obligara a la víctima a hacer algo contra su voluntad para que haya coacciones, único delito por el que se acusa. Y respecto a la ausencia de declaración en fase de instrucción, ello no reduce la inveracidad o incredibilidad del testimonio en juicio: si acaso todo lo contrario, pues el deseo de no declarar para no perjudicar al recurrente evidencia que carecía de interés en ello y que su testimonio, aún posterior, no tenía finalidades vengativas o espúreos.

Alega que, como ya declaró, solo le pasó el brazo por la cintura o el hombro, pero no por el cuello. Aún resultando probado lo contrario, como lo evidenciarían las señales y vestigios de violencia apreciados ya por los agentes de policía, dicho alegato supone un reconocimiento de que la obligaba a hacer algo contra su voluntad, incluso utilizando su brazo para llevársela de la cintura y hombro (tal como refieren también los testigos que llamaron a la policía), modo de actuar constitutivo del delito de coacciones por el que se condena correcta e incluso generosamente, dada la violencia o fuerza física empleada, dificilmente compatible con la levedad que se califica a la coacción.

Pero es que, además de dichas pruebas y reconocimiento implícito, están los testimonios del Sr Augusto y Sr Clemente , que al margen de detalles de secundaria importancia, si vió o no determinados lances violentos, unos sí, otros no, etc, lo importante es que advirtieron ambos cómo el acusado pretendía llevarse a la víctima por la fuerza, tiraba de ella y ésta pedía auxilio, ataque a la libertad evidente al margen de que hubiera además o no lesiones, injurias o amenazas, por lo que al apreciar dicho ataque no hubo error ninguno en la valoración de la prueba, independientemente de que algún testigo oyera amenazas, insultos, o recordara si hubo o no más o menos empujones, zarandeos, etc.

3.- El segundo motivo de apelación se refiere al hecho de que se sancione con prisión el delito que prevé alternativamente también una pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Aunque se alega que no es revisable en apelación la opción del Juzgado cuando la ley prevé ambas penas como alternativas, no hay inconveniente en ello dada la naturaleza ordinaria del recurso de apelación que permite por ello revisar todos los pronunciamientos de primera instancia con las únicas limitaciones del principio acusatorio, congruencia y derecho de defensa.

Por otro lado, también conviene indicar que, en contra de lo alegado en el recurso, no hay infracción del art 66 del Código Penal , cuando éste regula la dosimetría de la pena, esto es, la 'cantidad' o intensidad de la misma, en función de las circunstancias atenuantes, agravantes, y otras relativas a la gravedad del hecho y circunstancias del culpable, lo que es muy distinto al tipo o 'calidad' de la pena en supuestos de previsión de penas alternativas por la ley, como es el caso.

Ahora bien, el hecho de que sea examinable la cuestión no significa que en el caso presente pueda reexamianrse cuando el alegato, aún subsidiario, relativo a si procede o no la prisión (ya solicitada en su Escrito de Acusación por el Ministerio fiscal) o por el contrario trabajos para la comunidad es novedoso, y no invocado por el recurrente o su postulación procesal en primera instancia: ni en el Escrito de Defensa ni en sus conclusiones finales ni informe.

Es una alegación nueva, inadmisible en el recurso por ser contrario al carácter revisor y subsidiario de todo recurso de apelación, según el cual sólo es admisible la apelación sobre pronunciamientos del Juzgado, es decir, sobre extremos alegados en primera instancia y que haya podido defenderse la contraparte e incluso articular prueba si fuera preciso, y se haya podido resolver por el Juzgado. Y sólo respecto a ellos es posible reiterar un nuevo examen en segunda instancia o apelación. El recurso, por tanto, es inadmisible.

Es doctrina reiterada (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo, aún de su Sala Primera, de 5 junio 1990 , 23 diciembre 1992 , 26 julio 1993 , 2 diciembre 1994 , 7 junio 1996 , 31 diciembre 1999 , 23 mayo 2000 y 2 julio 2002 ; y en el ámbito de las Audiencias Provinciales las de éste mismo Tribunal y sección, aún civiles, de 3.06.2011 -rec 358/2011 -, 15.01.2010 -rec 173/2009 -, 31.07.2008 -rec 58/2008 -, 25.01.2008 -rec 139/2007 -, 12.12.2005 -rec 253/2005 -, o las SAP de La Coruña, secc 5ª, nº 9/2011,de 20.01.2011 -rec 707/2009-, que a su vez cita las de 17 de noviembre de 2005, 17 de octubre de 2006, 11 de enero de 2007, 14 de mayo de 2009 y 11 de febrero de 2010, o las SAP de Pontevedra, secc 6ª, 17-12-2010, nº 935/2010, rec. 3185/2009 ) que el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido oportunamente debatidas en el pleito entraña una clara vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia, pues, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ( art 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable a todos los órdenes jurisdiccionales, conforme a su art 4), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas y alterar los términos en los que ha sido planteado el litigio, salvo que se trate de hechos integrados en la 'causa petendi' de la pretensión ejercitada o que forman parte del objeto del debate jurídico ( STS 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , 7 junio 2002 , 3 diciembre 2003 y 30 enero 2007 ). Ello es consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del período tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art 24 de la Constitución Española ). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia.

Y es que la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso -'novum indicio'- o como un sistema de revisión del primer proceso -'revisio prioris instantiae'- estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial a favor de éste último modelo, y así nuestra doctrina jurisprudencial, en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, refieren que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

En definitiva, la introducción de argumentos o, mejor, alegaciones en segunda instancia, no invocadas en la primera, supone un planteamiento sorpresivo a modo de apelación 'per saltum' que causa indefensión y por ello no es admisible, al privar al resto de las partes de la oportunidad para objetarlas y rebatirlas, y al órgano judicial de analizarlas y resolverlas en la primera instancia, lo que infringe los principios de contradicción, lealtad y buena fe procesal.

4.- En todo caso, cabría añadir en todo caso, que el uso de violencia y pluralidad de ataques o su continuidad en el tiempo, por no tratarse de un ataque aislado o único, excluye la consecuencia punitiva más leve pretendida.

5.- Desestimado el recurso, se imponen las costas a la condenada apelante, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del Sr Donato contra la Sentencia apelada, de 14.04.2016 del Juzgado Penal nº 3 de Albacete , que se confirma.

2º.- Se imponen las costas procesales al apelante.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.