Sentencia Penal Nº 557/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 881/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0123554
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 881/2016
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid
Procedimiento Abreviado 80/2013
Apelante: D./Dña. Jesús Carlos , D./Dña. Mónica y D./Dña. Sofía
Procurador D./Dña. RODRIGO PASCUAL PEÑA, Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN
GAMAZO TRUEBA y Procurador D./Dña. LUCIA GLORIA SANCHEZ NIETO
Letrado D./Dña. JOSE FELICIANO BECEIRO ARMADA, Letrado D./Dña. JUAN MANUEL
RODRIGUEZ PRADA y Letrado D./Dña. JAVIER DE LA CALLE
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 557/2017
ILMAS/ILMO SRAS/SR MAGISTRADAS/MAGISTRADO
DÑA MARÍA LUISA APARICIO CARRIL
D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
DÑA MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA
En Madrid, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
Visto ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas. /Ilmo. Sras. /
Sr. Magistradas/Magistrado que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RAA 881/2016,
correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 80/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid,
siendo parte apelante el procurador D. RODRIGO PASCUAL PEÑA, en nombre y representación de Jesús
Carlos , asistido por el letrado D. JOSÉ FELICIANO BECEIRO ARMADA; la procuradora Dª. Mª CARMEN
GAMAZO TRUEBA, en nombre y representación de Dª. Mónica , asistida por el letrado D. JUAN MANUEL
RODRÍGUEZ PRADA; la procuradora D. LUCÍA GLORIA SÁNCHEZ, en nombre y representación de Dª.
Sofía , asistida por el letrado D. JAVIER DE LA CALLE y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y
el procurador D. RODRIGO PASCUAL PEÑA, en nombre y representación de Jesús Carlos , asistido por el
letrado D. JOSÉ FELICIANO BECEIRO ARMADA.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid se dictó sentencia de fecha 2 de febrero de 2016 , en autos DPA nº 80/2013, con el siguiente fallo: 'SE ABSUELVE a Jesús Carlos del DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA por el que ha sido acusada.

SE CONDENA a Jesús Carlos como autor penalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En concepto de responsabilidad civil, se declara la nulidad de la escritura pública de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria descrita en el cuerpo de la presente resolución, debiendo librarse los oportunos mandamientos a los Registros de la Propiedad que correspondan.

Jesús Carlos deberá devolver a Sofía la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL EUROS (240.000€) del préstamo impagado. Todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

Jesús Carlos abonará a Mónica la cantidad correspondiente a los gastos que le haya causado su intervención en el procedimiento de ejecución hipotecaria indicando en la presente resolución, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa imposición de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado otra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D. RODRIGO PASCUAL PEÑA, en nombre y representación de Jesús Carlos , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se absuelva a esta parte del delito de estafa impropia por el que viene condenado.

Asimismo, por la procuradora Dª. Mª CARMEN GAMAZO TRUEBA, en nombre y representación de Dª.

Mónica , se interpuso recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se acuerde: 1.- La condena de Jesús Carlos como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos durante 6 años.

2.- La condena de Jesús Carlos como autor penalmente responsable de un delito de estafa, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- En concepto de responsabilidad civil, se declara la nulidad de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria inmobiliaria, debiendo librarse los oportunos mandamientos a los Registros de la Propiedad que correspondan.

4.- Que Jesús Carlos deberá devolver a Sofía la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL EUROS (240.000 €) DEL PRÉSTAMO IMPAGADO. Todo ello con aplicación del interés legal previsto en el art. 576 LEC .

5.- Que Jesús Carlos abonará a los hijos de Dña. Mónica la cantidad de 20.000 €, a razón de 10.000 € por cada hijo, más los intereses legales, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, o subsidiariamente que Jesús Carlos abonará a Mónica la cantidad correspondiente a los gastos que le haya causado su intervención en el procedimiento de ejecución hipotecaria indicado en la presente resolución, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia.

6.- La condena a Jesús Carlos al abono de las costas procesales incluidas las de esta acusación particular.

Asimismo por la procuradora D. LUCÍA GLORIA SÁNCHEZ, en nombre y representación de Dª. Sofía , se interpuso recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se acuerde dejar sin efecto la declaración de nulidad del préstamo hipotecario que le concedió Dña. Sofía a D. Jesús Carlos , mediante escritura pública autorizada el día ocho de noviembre de 2006, por el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, D. Eusebio Javier Lasso de la Vega, al número 2.242 de su protocolo, por el que se constituyó una hipoteca sobre la vivienda, ubicada en DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM000 , URBANIZACIÓN000 ', inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de DIRECCION001 , en el Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , finca NUM004 .

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al MINISTERIO FISCAL, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia recurrida.

Asimismo por el procurador D. RODRIGO PASCUAL PEÑA, en nombre y representación de Jesús Carlos , se evacuó el trámite impugnando el recurso de apelación formulado por la procuradora Dª. Mª CARMEN GAMAZO TRUEBA, en la representación ya señalada, haciendo las alegaciones que estimó oportunas, impugnando el recurso y solicitando su desestimación.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia, por turno de reparto correspondieron a esta Sección, formándose el oportuno rollo, con el nº RAA 881/2016, y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.



QUINTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: '
PRIMERO. El 30 de enero de 2006 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION001 (Madrid), acordó en el procedimiento de medidas provisionales previas, en procedimiento de separación registrado con el número 523/05, la separación provisional de Mónica y Jesús Carlos , español, mayor de edad y con antecedentes penales no computables para la presente causa. La resolución disponía, como medida provisionales, entre otras, la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en URBANIZACIÓN000 , CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000 (Madrid), así como del mobiliario y del ajuar doméstico, a favor de Mónica y de los dos hijos del matrimonio, nacidos en 1995 y 2000, cuya guardia y custodia se atribuía a ella.

Dicha resolución fue notificada a las partes el 6 de febrero de 2006. Jesús Carlos interpuso recurso de apelación frente al pronunciamiento que establecía la obligación de pago de 2.500 euros mensuales para los dos hijos comunes.

Por el Juzgado no se cursó mandamiento de Registro de la Propiedad de DIRECCION000 para que procediera a anotación de la referida resolución. Tampoco se hizo a instancia de parte.

El acusado, movido por ánimo de ilícito lucro y aprovechándose de tal circunstancia, en fecha 8 de noviembre de 2006, constituyó escritura pública de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria a favor de Sofía , prestamista privada, en garantía de 240.000 euros de principal, que recibió de la prestamista, con un plazo de amortización y vencimiento de un año, a contar de la fecha de otorgamiento de la escritura, pactándose unos intereses de demora de 25% del principal.

En garantía de la devolución del capital del préstamo y sus intereses correspondientes, Jesús Carlos constituyo hipoteca sobre el domicilio familiar, sito en URBANIZACIÓN000 , CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de DIRECCION001 , en el tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca nº NUM004 , inscripción 3ª. En la escritura se hizo constar que la vivienda pertenecía al acusado con carácter privativo. El acusado, maliciosamente, no advirtió la atribución de la vivienda como domicilio familiar a favor de su esposa e hijos, siendo éstos ajenos a la constitución del préstamo con garantía hipotecaria que había formalizado el acusado y que, se inscribió en el Registro de la Propiedad en fecha 2 de octubre de 2007, cuando el préstamo estaba próximo a su vencimiento.

Una vez vencido el préstamo, y habiéndose aquel lucrado económicamente con el importe del mismo, Jesús Carlos no procedió a su devolución hipotecaria que se incoó con el nº 124/08, a instancia de la prestamista Sofía , en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001 el 20 de diciembre de 2007.

En tales autos se tuvo por personada como parte interesada a Mónica quien, previa solicitud al Juzgado , consiguió la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria y no ser lanzada de la finca que le había sido adjudicada.



SEGUNDO. El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde el 5 de marzo de 2013 hasta el 20 de marzo de 2015. Y desde el 5 de marzo de 2013 hasta el 20 de marzo de 2015.

Y desde ese día hasta el 10 de noviembre de 2015.'

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid se dicta sentencia de fecha 2 de febrero de 2016 por la que se condena a Jesús Carlos , como autor responsable de un delito de estafa impropia, previsto y penado en el art. 251. 2º del C. Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª C. Penal .

Por otra parte absuelve a Jesús Carlos del delito de abandono de familia, por el que igualmente venía acusado.

En concepto de responsabilidad civil, se declara la nulidad de la escritura pública de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria, descrita en la presente resolución, acordando para ello librar los oportunos mandamientos a los Registros de la Propiedad que correspondan.

Jesús Carlos deberá devolver a Sofía la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL EUROS del préstamo impagado. Todo ello con aplicación del interés legal previsto en el art. 576 LEC .

Asimismo deberá abonar a Mónica la cantidad correspondiente a los gastos que le haya causado su intervención en el procedimiento de ejecución hipotecaria indicado en la presente resolución, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia.

Le impone finalmente la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Frente a dicha resolución se interponen los recursos de apelación formulados por el procurador D.

RODRIGO PASCUAL PEÑA, en nombre y representación de Jesús Carlos ; la procuradora Dª. Mª CARMEN GAMAZO TRUEBA, en nombre y representación de Dª. Mónica ; y la procuradora D. LUCÍA GLORIA SÁNCHEZ, en nombre y representación de Dª. Sofía , en los términos ya señalados.



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de las partes apelantes y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar los recursos formulados.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: A.- RECURSO formulado por el procurador D. RODRIGO PASCUAL PEÑA, en nombre y representación de Jesús Carlos .

La sentencia de instancia condena al recurrente por un delito de estafa impropia, tipificada en el art.

251. 2º del C. Penal , que castiga al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o al que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

El recurso que examinamos plantea como único motivo la infracción de ley por indebida aplicación del art. 251. 2 del Código Penal .

El motivo desgrana una serie de consideraciones por las que discrepa de la sentencia de instancia.

Así, en primer lugar hace referencia a la falta de inscripción en el Registro de la Propiedad de la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar, concedida a los hijos habidos entre el recurrente y la querellante, y a ésta por ostentar la guarda y custodia de aquéllos, lo que resulta de la resolución de fecha 30 de enero de 2006, dictada en procedimiento de familia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo (Madrid). Por otra parte analiza la naturaleza de dicha atribución judicial del uso, a la que niega el carácter de carga real que grave la vivienda.

Al respecto hay que señalar que, efectivamente, no se inscribió dicha atribución del uso de la vivienda familiar, ni por el Juzgado, que no tenía obligación de actuar de oficio, ni por la beneficiaria, siquiera sea indirectamente, pero en cualquier caso garante de los derechos de sus hijos menores. Dicha circunstancia, al margen de que produzca otros efectos, que luego analizaremos, no es óbice para que tal atribución de uso de la que fuera vivienda familiar sea una realidad, de la que no es desconocedor el recurrente, al ser parte en el procedimiento de familia y por lo tanto desde antes de formalizar el préstamo con garantía hipotecaria sobre dicha vivienda. Por lo tanto dicha falta de inscripción registral es indiferente a los efectos de la comisión del delito por el que viene condenado el recurrente.

Por lo que respecta a la naturaleza de la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos del matrimonio, especialmente si son menores y por extensión al progenitor que tiene otorgada la guarda y custodia, conforme a la jurisprudencia civil mayoritaria más actual, se define como un derecho real 'sui generis', cuya extensión y contenido han de venir determinados por la propia resolución judicial de familia. En este sentido se define, en cualquier caso, como un 'ius ad rem'.

Es mayoritaria la jurisprudencia civil que considera a dicho uso como un derecho oponible a terceros que, como tal, es susceptible de tener acceso al Registro de la Propiedad, constituyendo una carga que pesa sobre el inmueble con independencia de quienes sean sus posteriores titulares.

A los efectos del delito por el que viene condenado el recurrente, señala la STS (Sala 2ª), que en cuanto constituye un 'ius ad rem', y por lo tanto oponible a terceros, constituye un gravamen a los efectos del delito del art. 251 C. Penal .

En definitiva y dado que el derecho de uso del domicilio familiar, atribuido por resolución judicial, no precisa para su constitución de su inscripción registral, constituye un gravamen. La inscripción registral producirá otros efectos en cuanto a su eficaz oponibilidad, según se trate de terceros hipotecarios de buena o mala fe, pero esto es un efecto que es ajeno al recurrente y que desplegará sus efectos jurídicos respeto de terceros.

En consecuencia debe rechazarse las consideraciones que al efecto se hacen en el recurso.

Niega el recurrente que la formalización del préstamo se hiciera con ánimo de lucro, ya que parte del dinero prestado lo utilizó en cancelar la nota registral afecta a las cargas del inmueble, cancelación de otra hipoteca sobre la vivienda, pago de intereses anticipados, pago de honorarios y otros gastos, restándole 179.300 €. Se apunta también en el recurso que con parte de dicha cantidad se pagó pensiones de alimentos.

Al margen de que sobre esto último no se ha acreditado tales pagos, negándolo la querellante Sra.

Mónica , y aun cuando fuera como dice el recurrente, es claro el beneficio obtenido al suscribir el préstamo y obtener el dinero prestado, pues parte lo ha empleado en liberar cargas de la vivienda, que recordemos es privativa del recurrente y por otra parte, de haber sido empleado en el pago de las pensiones de alimentos, habría minorado las deudas que por tal concepto tiene el recurrente, cumplimiento de obligaciones que supone una forma de mejorar su situación económica. Finalmente ha dispuesto de una parte sustancial del préstamo, que desde luego ha incorporado a su patrimonio y que no ha devuelto. En consecuencia ha obtenido un claro beneficio económico, que integra el contenido del ánimo de lucro.

Por último el motivo impugna la sentencia de instancia, alegando que los intervinientes en la operación de préstamo, tanto la prestamista Sra. Sofía , como el letrado que la asesoraba, como la persona a través de la cual contactó con el letrado Sr. Palmero, eran conocedores de que estaba divorciado y de las vicisitudes del procedimiento de familia, en referencia a la atribución del derecho de uso a su ex cónyuge. Respecto de la Sra.

Sofía , incluso apunta que precisamente por eso ni interpuso querella o denuncia ni fue parte en la instancia.

En relación a esto último, en cualquier caso hay que señalar que dado que el delito por el que viene condenado es perseguible de oficio, el principio acusatorio está cumplido desde el momento en que el Ministerio Fiscal ha formulado acusación por dicho delito.

Por otra parte y a la vista del resultado de la prueba practicada en el plenario, hemos de compartir la conclusión del Magistrado a quo de que no haber quedado probado que el acusado comunicara la verdadera situación que gravitaba sobre el inmueble sobre el que se constituye la garantía real de la hipoteca. Los tres niegan que les informara de su situación personal y de la atribución del uso a su ex esposa, en virtud de una resolución judicial y por lo tanto el gravamen que gravitaba sobre la vivienda.

Dicha ocultación es puesta también de relieve por la testifical del notario ante el que se otorgó la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, hasta el punto de manifestar que, de conocer la atribución de uso de la vivienda, no habría autorizado la escritura.

Por otra parte no se cohonesta con la lógica y la experiencia, el hecho de que la prestamista, si fuera conocedora del gravamen sobre lo que iba a constituir la garantía de devolución del préstamo, sin embargo formalizara el préstamo, asumiendo un riesgo que no tenía por qué correr.

La referencia que se hace en el recurso a que las partes contratantes se remiten a lo que constase en el Registro de la Propiedad, no deja de ser más que una remisión que, por una parte no significa que la otorgante fuera conocedora de la realidad extraregistral, ni un problema para el recurrente, conocedor de que la atribución del uso de la vivienda no había sido llevada al Registro.

En consecuencia las alegaciones vertidas en el recurso que analizamos, no desvirtúan los fundamentos de la sentencia de instancia, ni evidencian una indebida aplicación del tipo delictivo por el que viene condenado el acusado, por lo que en este extremo debe mantenerse la sentencia de instancia.

B.- RECURSO formulado por la procuradora Dª. Mª CARMEN GAMAZO TRUEBA, en nombre y representación de Dª. Mónica .

El recurso formulado por esta parte impugna la sentencia de instancia y solicita se declaren los siguientes pronunciamientos: 1.- La condena de Jesús Carlos como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos durante 6 años.

2.- La condena de Jesús Carlos como autor penalmente responsable de un delito de estafa, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- En concepto de responsabilidad civil, se declara la nulidad de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria inmobiliaria, debiendo librarse los oportunos mandamientos a los Registros de la Propiedad que correspondan.

4.- Que Jesús Carlos deberá devolver a Sofía la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL EUROS (240.000 €) DEL PRÉSTAMO IMPAGADO. Todo ello con aplicación del interés legal previsto en el art. 576 LEC .

5.- Que Jesús Carlos abonará a los hijos de Dña. Mónica la cantidad de 20.000 €, a razón de 10.000 € por cada hijo, más los intereses legales, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, o subsidiariamente que Jesús Carlos abonará a Mónica la cantidad correspondiente a los gastos que le haya causado su intervención en el procedimiento de ejecución hipotecaria indicado en la presente resolución, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia.

6.- La condena a Jesús Carlos al abono de las costas procesales incluidas las de esta acusación particular.

El recurso debe ser desestimado por las siguientes consideraciones: a.- Los pronunciamientos que solicita en los nº 3 y 4 ya están acordados en la sentencia de instancia.

b.- En relación al delito de estafa impropia, por el que viene condenado Jesús Carlos , la discrepancia con la sentencia de instancia radica en la pena, pues frente a la fijada en dicha resolución, de seis meses de prisión, la parte apelante pide cuatro años.

No puede acogerse dicha petición por cuanto obvia la parte recurrente, que la sentencia de instancia ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, frente a lo que la recurrente ninguna razón da para su no apreciación. Atendido lo anterior, la sentencia de instancia, conforme al art. 66.2 C. Penal , ha rebajado la pena y la que impone es ajustada a las previsiones penológicas resultante de la aplicación de dicho precepto.

c.- La petición de condena de Jesús Carlos , como autor de un delito de abandono de familia, tipificado en el art. 226 C. Penal , debe ser nuevamente desestimada en esta alzada, por los propios y acertados argumentos expuestos en la sentencia recurrida, que la Sala acoge y que no han sido desvirtuados en el recurso.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular formulan acusación por un delito de abandono de familia, previsto y penado en el art. 226 del C. Penal , interesando en vía de recurso la Acusación particular, la revocación de la sentencia de instancia, en cuanto absuelve al acusado de dicho delito, y que sea condenado, sobre la base de que éste ha desatendido gravemente sus obligaciones familiares, incumpliendo su obligación de abono de la pensión de alimentos y privarles de su hogar, para lo que constituyó un préstamo con garantía hipotecaria sobre el inmueble que constituía la vivienda familiar y cuyo uso ha sido atribuido a los hijos menores y a la Sra. Mónica , en cuanto progenitor que tiene atribuida la guarda y custodia de los hijos.

La desestimación de la pretensión deducida por la parte apelante, es procedente por las siguientes razones: La alegación de que el acusado ha incumplido la obligación de pago de la pensión de alimentos en favor de sus hijos, que le viene impuesta en resolución judicial, debe reconducirse, no al delito previsto en el art. 226, sino a la figura tipificada en el art. 227.

Como señala la sentencia de instancia, el delito por el que se formula acusación, hace referencia a una desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específicos, sin cesar en las funciones esenciales de custodia, ni en otras propias de la patria potestad o guarda. El Tribunal Supremo ha equiparado a la situación de abandono material al dejar desamparada a una persona, sin el apoyo o la protección de quien tiene la obligación de dársela, equivalente al abandono personal dejando a su suerte al menor que se ve privado de toda atención y cuidado por parte del sujeto activo. El abandono, por tanto, también debe alcanzar a situaciones que sin ser del abandono propiamente dicho provoquen una situación de desatención por incumplimiento de los deberes de protección, esto es, cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación extrema de desamparo y desprotección. ( STS 12-7-2011 ) Señala la STS 28-5-1998 que:' Se exige que el sujeto pasivo esté necesitado, o sea, que su situación sólo pueda ser conjurada mediante la prestación de los deberes de asistencia. Esto significa que no cualquier infracción del deber es motivo para la existencia del delito, evitándose así que la mera deuda civil origine este delito'.

Dicha situación de desamparo y necesidad de los menores no se ha producido en el caso presente, empezando porque la guarda y custodia de los mismos está atribuida a la madre y no al acusado. El incumplimiento de la obligación de pago de la pensión alimenticia, ya hemos señalado que debe reconducirse al art. 227 C. Penal y por otra parte la conducta que se le imputa, de haber constituido una garantía real hipotecaria sobre la vivienda, con independencia de que se haya realizado fraudulentamente, no obvia el hecho de que el uso de dicha vivienda que fuera la familiar, viene protegida por la atribución efectuada en la resolución de familia, que de hecho ha producido sus efectos, ya que la intervención de la recurrente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, ha determinado la suspensión del mismo y no podemos obviar que habría sido más efectiva si la parte recurrente hubiera tenido la diligencia de inscribir en el Registro de la Propiedad dicho derecho.

En definitiva no se ha producido la situación de desprotección que requiere el art. 226 C. Penal , como correctamente señala la sentencia de instancia, por lo que debe mantenerse en esta instancia la decisión absolutoria, reflejada en la sentencia impugnada.

En consecuencia no resulta procedente la petición de indemnización realizada por esta parte.

d.- Lo anterior determina que la imposición de costas, incluidas las de la Acusación particular, que se establece en la sentencia recurrida sea ajustada a derecho, por lo que debe ser igualmente mantenida.

Atendido lo anterior procede desestimar el recurso de apelación examinado.

C.- RECURSO formulado por la procuradora D. LUCÍA GLORIA SÁNCHEZ, en nombre y representación de Dª. Sofía .

El recurso formulado se circunscribe a las consecuencias civiles de la sentencia, tal como anuncia el escrito y concretamente viene a impugnar la declaración de nulidad del préstamo hipotecario, concedido al acusado. En este sentido solicita que se deje sin efecto la declaración de nulidad del citado contrato.

El recurso debe ser desestimado por las siguientes razones: a.- La declaración de nulidad que acuerda la sentencia de instancia es acorde al principio de petición de parte, pues así lo solicitaron tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular en sus escritos de acusación, elevados a definitivos. Debemos recordar, por otra parte, que la ahora recurrente no se personó en las actuaciones sino con ocasión de interponerse recurso de apelación. La petición que se solicita por la parte recurrente es por lo tanto una petición ex novo, no planteada en su momento en la instancia, razón por la que no podamos ahora entrar en su examen y por lo tanto en su estimación.

b.- La petición de nulidad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, no sólo se ha deducido por quien estaba legitimado para ello, singularmente el Ministerio Fiscal, sino que además es un efecto conforme a derecho, en cuanto instrumento del delito por el que viene condenado el acusado. No puede pervivir en la realidad jurídica un negocio jurídico que sirve de base a la comisión de un delito.

c.- Atendido lo anterior, y vistos los argumentos que se exponen en el recurso, para, partiendo de la condición de tercera de buena fe de la recurrente, solicitar la validez del negocio jurídico anulado en la sentencia de instancia, su examen excede del marco propio de esta jurisdicción y enjuiciamiento llevado a cabo, máxime cuando no se interesaron en la instancia. La posibilidad de que se ejercite por la Sra. Mónica una acción de anulabilidad, por haber dispuesto el acusado de un bien privativo, pero afecto por la condición de vivienda familiar, la oponibilidad del uso del domicilio familiar, no inscrito en el Registro, y otros aspectos de carácter genuinamente civil, deben ventilarse en dicha jurisdicción y no a través de un recurso de apelación, en el que se plantea ex novo tal cuestión.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por el procurador D. RODRIGO PASCUAL PEÑA, en nombre y representación de Jesús Carlos ; la procuradora Dª. Mª CARMEN GAMAZO TRUEBA, en nombre y representación de Dª. Mónica ; y la procuradora D. LUCÍA GLORIA SÁNCHEZ, en nombre y representación de Dª. Sofía , frente a la sentencia de fecha 2 febrero de 2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid , en autos de Procedimiento Abreviado nº 80/2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución.

No se hace expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sección.

La sentencia es firme y no cabe recurso.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la presente resolución por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.