Sentencia Penal Nº 557/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 9819/2016 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Rollo 9819/2016
Jdo. Instr. 12 Sevilla
PROA 74/13
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA Nº 557/17
MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.
DON FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ
DON CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ
Dª. CARMEN BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a uno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en
juicio oral y público la causa seguida por delito de estafa contra:
DOÑA Aurora , con DNI NUM000 , nacida en Sevilla el NUM001 /83, hija de Severino y de Elena
, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representada por el Procurador D.
Eduardo Capote Gil y defendida en juicio por la Letrada Dª. Yolanda Hervás San Juan.
Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Luis Carlos Rodríguez León,
y ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia presentada ante los Juzgados de Sevilla, formándose por el Juzgado de Instrucción 12 las correspondientes Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por delito de estafa agravada por recaer sobre vivienda contra la acusada.

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las pruebas admitidas y no renunciadas, con el resultado que consta en el acta levantada al efecto. El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa penado en los artículos 248 y 250.1.1º del Código Penal , sin circunstancias modificativas, delito del que reputó autora a la acusada Aurora , a la que solicitó se impusiera la pena de cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la obligación de indemnizar a los perjudicados en las cantidades que detalló, con aplicación del art. 576 de la LECivil .

En igual trámite, la defensa de la acusada solicitó la libre absolución de su patrocinada, si bien subsidiariamente interesó se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS:
PRIMERO.- A principios de 2012 Aurora -mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia- venía residiendo en la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , portal NUM003 , NUM004 de Bormujos, propiedad de Ángel Jesús y de la que era arrendatario el esposo de la primera Armando -con expresa prohibición de subarriendo-. Aurora y su familia abandonaron el referido domicilio el 15 de abril de ese año 2012.



SEGUNDO.- Pese a carecer de la mas mínima capacidad de disposición sobre dicha vivienda y con el propósito de obtener indebido beneficio económico a costa de terceros, Aurora publicó en un periódico un anuncio ofreciendo la misma en arrendamiento, al que respondieron diversas personas, a las cuales llegó a enseñar la vivienda como si fuera su propietaria, y así en concreto: 1º) En el mes de marzo entró en contacto con Raquel , a la que mostró la vivienda y con la que llegó a suscribir un contrato de arrendamiento de la misma con fecha 1 de mayo siguiente, en el que la acusada se hizo pasar por Marí Trini , recibiendo de manos de Raquel un primer pago de 200 euros en concepto de reserva y un segundo de 600 euros como resto de fianza e importe de la primera mensualidad, importes que la acusada hizo suyos sin que, lógicamente, el referido contrato llegara a tener virtualidad alguna, llegando a entregar a la pretendida arrendataria unas llaves que ésta pudo comprobar que no facilitaban el acceso a la vivienda.

2º) En ese mismo mes entabló contacto con Gervasio , al que también mostró la vivienda haciéndose pasar por su propietaria, con el que igualmente suscribió un contrato de arrendamiento sobre el inmueble en el que se hizo pasar por Marí Trini , recibiendo de quien se creía arrendatario la cantidad de 800 euros en concepto de fianza y primera mensualidad, contrato que nunca pudo desplegar el mínimo efecto.



TERCERO.- El día 20 de abril de 2012, en relación con el último hecho descrito en el apartado anterior, Aurora concertó una cita en la Avda. República Argentina de Sevilla con Gervasio , a fin de recibir de éste una nueva cantidad a cuenta del supuesto contrato de arrendamiento suscrito, si bien el arrendatario, sospechando ya de la irregularidad de la operación, avisó a la Policía, compareciendo un agente que procedió a la detención de Aurora ; estando ésta detenida, su esposo Ángel Jesús entregó a Gervasio la cantidad de 600 euros, a cuenta del total recibido por su esposa.

Fundamentos

PRIMERO .- La conjunta valoración de la prueba que nos ha llevado a declarar probados los hechos que arriba se transcriben no presenta singulares problemas, pues se contó con la declaración en juicio de Raquel y Maximo -las dos víctimas de tales hechos-, que relataron de forma clara y contundente cómo la acusada se hizo pasar por propietaria de la vivienda en cuestión al mostrársela como disponible en arrendamiento, concertando con ellos el correspondiente contrato -que obra unido a las actuaciones- y recibiendo de sus manos las cantidades que se expresan en concepto de fianza y renta anticipada, confirmando por su parte el verdadero propietario de la vivienda que dicha acusada nunca había ostentado poder alguno de disposición respecto de la referida vivienda, que ocupaba exclusivamente como inquilina en virtud de contrato suscrito por su esposo; hablamos, por tanto, de prueba testifical y documental que resulta clara y unívoca, prueba de la que se infiere como única hipótesis de certeza que la acusada, haciéndose pasar por titular de la vivienda y adoptando una identidad fingida, les hizo creer que les estaba arrendando el inmueble para así obtener un injustificado beneficio económico a costa de quienes se creían arrendatarios; y aunque no resultaría siquiera necesario recurrir a ello, esa valoración de la prueba se cierra con la llamada doctrina Murray, asumida tiempo atrás tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional (el primero la resume, por ejemplo, en la reciente sentencia 533/2017, de 11 de julio , en tanto que del segundo puede acudirse a la sentencia 26/2010, de 27 de abril ), que toma su nombre de la sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra Reino Unido ) y que, resumidamente, sostiene que, una vez que concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, el silencio de la acusada puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, que es precisamente lo que ocurre en el presente, pues ante la prueba de cargo ya enumerada, la acusada no ha facilitado la mínima explicación o dato que pudiera romper la cadena lógica del razonamiento expuesto.

Obviamente cuanto llevamos expuesto no puede extenderse a aquellos iniciales denunciantes que no comparecieron al plenario, sede en la que debe practicarse la verdadera prueba con sujeción a los principios de inmediación y contradicción, de tal manera que el mero indicio documental que deriva de los contratos obrantes en la causa queda ayuno de auténtica prueba al no contar con la versión de las supuestas víctimas, imprescindible para perfilar los elementos constitutivos del ilícito por el que se acusaba.



SEGUNDO. - Abordando ahora la calificación jurídica, forzoso es reconocer la razón que asiste a la defensa cuando censura la calificación articulada por el Ministerio Fiscal conforme a los artículos 248.1 y 250 del Código Penal , y ello porque la conducta que se ha estimado probada tiene un encaje mucho mas preciso en el artículo 251 del referido texto, como deriva de la consolidada Jurisprudencia establecida alrededor de tal precepto que podemos encontrar plasmada, por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Supremo 846/2000, de 22 de mayo , 69/2011, de 1 de febrero , 797/2011, de 7 de julio , 538/2013, de 20 de junio , y 107/2015, de 20 de febrero .

Como exponen esas resoluciones, conductas como enajenar, gravar o arrendar un bien del que se carece de cualquier facultad civil para llevarlas a cabo, perjudicando a un tercero, son comportamientos especiales, previstos de forma histórica por el Código penal en el artículo 251 como constitutivos de estafas, por mas que también encajarían en la definición general del artículo 248.1 del mismo, aunque con distinta penalidad; con ello queda despejada cualquier duda sobre la homogeneidad entre dichos preceptos y la posibilidad de sancionar por el segundo, aún habiéndose acusado por los primeros, sin quebranto alguno del principio acusatorio y sin alterar un ápice los hechos contenidos en los escritos de acusación. Y como expresamente confirman las sentencias ya mencionadas de 2011 y 2015, el referido artículo 251 deberá aplicarse con carácter preferente al 248 y 250 en recta aplicación del artículo 8.1ª del Código Penal y el principio de especialidad que consagra.

Como decimos, son unánimes esas sentencia en punto a considerar que el artículo 251 no es sino una variedad de la estafa; hablamos por tanto de estafas especiales por razón de la descripción del tipo, que participan de todos los demás elementos típicos, es decir, el desplazamiento patrimonial producido como consecuencia de una errónea creencia en el sujeto perjudicado, que se autolesiona. Y todos esos elementos concurren en el presente, pues resulta claro que la acusada, sirviéndose de una posesión que ostentaba como mera inquilina, se presentó como propietaria y persona con facultades para arrendar ante quienes respondieron a su anuncio, mostrándoles la vivienda y llegando a suscribir con ellos sendos contratos de arrendamiento en los que -y eso acredita su actuar doloso- se hizo pasar por distinta persona, engaño que fue bastante y eficaz para lograr que sus víctimas se desprendieran de diversas cantidades en concepto de fianza y primera mensualidad, cantidades que lógicamente no podían aplicarse a un contrato de imposible cumplimiento.

Y en relación con la entidad y suficiencia del engaño, no puede aceptarse la tesis de la defensa invocando la obligación de autoprotegerse frente al mismo consultando el Registro de la Propiedad y la titularidad del inmueble; ante todo, porque se hace una interpretación extensiva y excesiva del deber de autoprotección, pues existe un margen en que le está permitido a la víctima un cierto relajamiento de sus deberes de protección, ya que de lo contrario se impondría un principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica, ámbito de riesgo permitido que dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere y, entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo, la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección; precisamente estas consideraciones han llevado a la mas reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo a reconducir y restringir la doctrina de la autoprotección, pues de exigirse siempre que el sujeto pasivo sea capaz de detectar el ardid no se consumaría nunca una estafa, de tal manera que en la reciente sentencia 377/2017 de aquel Alto Tribunal, partiendo de que el tráfico ha de regirse por los principios de buena fe y confianza, podemos leer que el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia; una cosa es, sigue diciendo el Alto Tribunal, la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales; y concluye haciendo suya la afirmación de otras resoluciones recientes de que sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

Y no es ese el supuesto presente, debiéndose reputar irrelevante por infrecuente la cautela exigida por la defensa de consultar el Registro de la Propiedad, lo que nos lleva a recordar con la sentencia del Tribunal Supremo 846/2000 y las muchas que en ella se citan, que ' la posibilidad de acudir al Registro de la Propiedad para conocer la existencia del gravamen (en nuestro caso, para conocer la titularidad registral) no impide la realización de este delito ', pues no actúa así el ciudadano medio, que acepta como suficiente que la persona que ofrece el arriendo esté en posesión de la vivienda y se afirme propietaria, máxime cuando únicamente están arriesgando un anticipo a título de fianza o renta, pues el eventual fraude no podría llegar mas allá y saltará necesariamente cuando deban entrar en posesión del inmueble supuestamente arrendado, como aquí ocurrió -cuando ya ni siquiera la acusada tenía la posesión del mismo-.

Para acabar con la calificación, ambos hechos son cometidos por la acusada con una dinámica idéntica, aprovechando idéntica ocasión en términos legales, perjudicando a las dos víctimas que arriba se expresa e infringiendo el mismo precepto penal, por lo que estamos en presencia de un delito continuado de estafa, conforme al artículo 74 del Código Penal .



TERCERO.- Del delito de estafa que hasta aquí hemos definido ha de responder como autora la acusada Aurora , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , pues fue ella quien realizó de forma personal y directa, con pleno dominio del hecho, las conductas suficientemente descritas mas arriba.

A tal autoría no obstan, desde luego, las insinuaciones de la defensa respecto de eventuales coautorías o complicidades de terceros a los que aquí no se enjuicia y contra los que ninguna acción se ejercita, que nunca excluirían la de la acusada, pues de lo que no cabe duda es de la personal y directa intervención de dicha acusada en el contacto con las víctimas, el despliegue de la maniobra fraudulenta ante tales víctimas simulando arrendarles la vivienda que les mostró y suscribiendo incluso los contratos en los que hizo constar una filiación inventada.



CUARTO.- Se alegó por la defensa la atenuante de dilaciones indebidas, detallando siquiera fuera de forma somera, los períodos de paralización y su carácter de 'indebidos', pretensión que debe tener favorable acogida por el tribunal.

Así, la causa se inició el 20 de abril de 2012, discurriendo por cauces aceptables para el número de víctimas y diligencias acumuladas, hasta el dictado de auto de transformación en procedimiento abreviado el 21 de marzo del año 2013, extendiéndose ya de forma excesiva la fase intermedia, pues la acusada no fue notificada de aquel auto (y el de apertura) hasta enero de 2014, presentándose el escrito de defensa el 24 de marzo y acordándose la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal cuatro días después, pese a lo cual el Juzgado de lo Penal 4 al que se turnó no incoó el correspondiente procedimiento hasta el 10 de febrero de 2015, sin pronunciarse sobre las pruebas y señalamiento hasta el 16 de septiembre de 2016, es decir, prácticamente dos años y medio después de haberse remitido la causa y, todo ello, sin percatarse de su falta de competencia objetiva para el enjuiciamiento, lo que sólo advirtió ya mediante auto de 31 de octubre de ese año (sin que, por cierto, conste lo que ocurriera con el juicio señalado para unos días antes mas que por referencia de ese auto, que habla de su suspensión), recepcionándose la causa en esta Audiencia once días después.

De este modo, de los cinco años y medio invertidos hasta el enjuiciamiento por esta Audiencia, aproximadamente la mitad debe reputarse como paralizaciones indebidas y no imputables a la acusada, lo que integra el presupuesto de hecho necesario para apreciar una atenuante de dilaciones indebidas, bien que sin el alcance de muy cualificada -tampoco se solicita así-, pues ya para su apreciación el Código Penal exige que sea extraordinaria, indebida y desproporcionada con la complejidad de la causa, de manera que debe ser muy excepcional otorgarle un valor superior, lo que sólo sucederá cuando concurra un hecho de especial intensidad que desborde el marco de la ordinaria, en términos de nuestra Jurisprudencia ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria ( Auto del Tribunal Supremo 358/2017, de 16 de febrero de 2017 , y las sentencias que en él se citan), algo que no se alega por la defensa ni aprecia la Sala.



QUINTO .- Ya en sede de individualización penológica, el artículo 251 del Código Penal establece un margen que va de uno a cuatro años de prisión, marco que debe reducirse a la mitad superior por aplicación del artículo 74 respecto de la continuidad delictiva, dentro del cual optamos por la pena mínima atendida la atenuante que ha sido apreciada y que la cuantía defraudada no es ciertamente elevada ni susceptible per se de originar un quebranto económico significativo a los perjudicados.

Procede, así mismo, imponer también, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente ex artículo 116 del Código Penal por los daños y perjuicios que deriven de su acción, extremo que no ha sido objeto de especial controversia en el plenario, de manera que la acusada deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades reclamadas para ellos por el Ministerio Fiscal, que operan como límite máximo por razones de congruencia y el carácter rogado de esta materia civil.

SÉPTIMO.- El responsable de un delito está obligado a pagar las costas del juicio, tal como establece el art. 123 del Código penal .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Aurora como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa del artículo 251 del Código Penal , ya definido, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándola así mismo al pago de las costas y a que indemnice a Raquel en la cantidad de 800 euros y a Gervasio en la cantidad de 200 euros, cantidades que devengarán los intereses prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha.

Doy fe.