Sentencia Penal Nº 558/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 201/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 201/13.

PROCEDIMIENTO PENAL NÚM. 183/12.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00558/2013

En la ciudad de Burgos, a dieciséis de Diciembre de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por delito de hurto contra Eutimio , cuyas circunstancias personales constan, representado en autos por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Cano Martínez y defendido por la Letrada Dña. Susana Glera Castillo, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'sobre las 10:50 horas del día 23 de Octubre de 2.008, Eutimio , mayor de edad y con antecedentes penales (habiendo sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 18 de Enero de 2.007, dictada por el Juzgado de Instrucción nº. 12 de Madrid , como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas; por sentencia de 29 de Octubre de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 18 de Madrid , como autor de un delito de hurto, por hechos cometidos el día 16 de Junio de 2.008; y por sentencia de 7 de Noviembre de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 36 de Madrid , como autor de un delito de lesiones)acudió ala ciudad de Burgos a bordo de una furgoneta blanca, matrícula N-....-AT , con logotipo relacionado con el pan, acompañado de otra persona, varón, que no ha podido ser identificado.

En un momento dado, y hallándose en la c/ Santander, a la altura de los soportales de Antón, Eutimio y su acompañante aparcaron la furgoneta mencionada detrás de una camioneta de reparto, propiedad de Leon , el cual trabajaba para la empresa 'Transportes Burgos SL.', perteneciente a la multinacional 'DHL. Express', y, aprovechando que de mencionada furgoneta había salido el conductor Leon , que había acudido a Caja Burgos para llevar unos paquetes y había dejado la puerta trasera cerrada pero sin candado, se apoderó de 10 paquetes que se encontraban en su interior: 1 paquete que contenía material de iluminación (220 cantidades de conjunto distanciador perfil Ref. CDP 003588005000, presupuestado en 2.344'19,- €.) del establecimiento Instalaciones Eléctricas Garfu; 1 paquete del establecimiento Calzados Melgosa, conteniendo 7 pares de zapatos Cabra Negro, 7 pares de zapatos Cabra Caoba y 7 pares de zapatos Cabra Caoba, por importe de 923'24,- €.; 4 paquetes de perfumería del establecimiento Clarins Parías SA., conteniendo los efectos relacionados en el albarán nº. NUM000 de fecha 28/10/2008, obrante a los folios 216 y 217, por importe de 4.057'29,- €.; y 4 paquetes de textil del establecimiento Calzedonia, conteniendo 1 ud. de 'Kaftano Serie Isabella 10', 1 ud. de 'Serie Marta 10 Fascia IMB', 2 ud. de la 'Serie Marcia 10 Push Up', 1 ud. de 'Serie Mara 10 Slip Lacci', 2 ud. de 'Serie Selena Push Up', 1 ud. de 'Serie Eleonora 10 Slip Lacci', 1 ud. de 'Rémini 10 Pantalociono', 2 ud. de 'Serie Laura 10 Intero Moda', 1 ud. de 'Banana 10 Costume Bikini', y 1 ud. de 'Miele 10 Costume Bikini', por importe de 189'04,- €. (IVA. no incluido). Mencionados efecto no han sido recuperados.

El conductor de reparto, D. Leon , vio la furgoneta N-....-AT y a los dos varones, así como observó como introducía el acusado uno de los paquetes, que llevaba en su furgoneta, en la furgoneta del acusado. El acusado y la otra persona que le acompañaba, cuando se apercibieron que Leon acudía a su furgoneta, cerraron su vehículo y se marcharon rápidamente'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 9 de Julio de 2.013 dice: 'Que debo condenar y condeno a Eutimio , como autor responsable criminalmente de un delito de hurto, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de Prisión y accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a indemnizar a 'Clarins Paris SA' en la cantidad de 4.057'29,- €.; a 'Instalaciones Eléctricas Garfu' en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia respecto de las 220 de conjunto distanciador perfil Ref. CDP 003588005000, una vez que el perito informante cuente con los datos precisos para emitir su informe que habrán de ser proporcionados por 'Lledó Iluminación' o por 'Instalaciones Eléctricas Garfu'; al o a los perjudicados, teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento de derecho III de esta resolución, previa acreditación del abono de todo o en parte del precio de los 21 pares de zapatos hurtados, en la cantidad correspondiente, con el límite de 923'24,- €.; y a la empresa Calzedonia en la cantidad de 189'04,- €.

Todo ello con los intereses del art. 576 LEC .'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Eutimio , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 2 de Diciembre de 2.013.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Eutimio , fundamentado en: a) quebrantamiento de formas y garantías procesales; b) concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada verifica la Juzgadora de instancia; c) impugnación de la cuantía indemnizatoria fijada en sentencia.

SEGUNDO.- Sostiene la parte apelante que 'tal y como se expuso en la rueda de reconocimiento practicada que dicha prueba debe declararse nula, toda vez que no se realizó con las garantías que para ello se precisaba. En concreto, en el hall de la Comisaría coincidieron el denunciante y mi mandante, siendo conocedores ambos de que iban a practicar la misma rueda de reconocimiento y permitiendo al denunciante (D. Leon ) a que se fijara en las características físicas de mi mandante. Así se hizo constar en el folio 194 de las diligencias. Ello supone que dicha prueba debe considerarse nula de pleno derecho y ello por realizarse sin adoptar las garantías precisas para su realización'.

Al respecto de la regularidad o irregularidad de la diligencia de reconocimiento en rueda de identificación nos recuerda la sentencia nº. 663/07 de 15 de Octubre de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona , que 'por lo que respecta al reconocimiento en rueda el Alto Tribunal ha manifestado que se trata de una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues una actividad probatoria de la fase instructora, por lo que los defectos graves con que la misma se haya desarrollado en su inicio, difícilmente pueden ser subsanados ya con posterioridad precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 500/04 de 20 de Abril ). Sin embargo, ello no es obstáculo para que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud.

Por otra parte, mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva.

También ha señalado la Jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.003 )'.

En el presente caso, consta en las actuaciones el acta que de la diligencia de identificación en rueda se levanta y en ella se indica que, justo minutos antes de la rueda de reconocimiento, el testigo coincide, justamente en el hall, con el imputado y el imputado se la ha quedado mirando al testigo (folio 194 de las actuaciones). En el acto del Juicio Oral, Leon manifiesta que cuando fue a hacer la rueda de reconocimiento a Comisaría, coincidió en el hall de la misma con una persona que iba esposada y que cree que era el acusado; luego ve a esta persona formando parte de la rueda de reconocimiento; sabía que era el autor porque ya le había reconocido anteriormente en fotografía (momentos 09:18 y siguientes de la grabación V1-M3 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones). Dicha circunstancias provoca que la rueda de identificación ulterior se encuentra viciada por la irregularidad de que el testigo haya visto previamente esposado a uno de los integrantes de la ulterior rueda de identificación, lo que podrá incitarle a reconocer como autor de los hechos al que previamente ha visto esposado y que integra la rueda identificativa.

Sin embargo, prescindiendo de dicha rueda de identificación y de su valor probatorio, debemos concluir que existen pruebas bastantes para la quiebra del principio de presunción de inocencia y la fundamentación en ellas de sentencia condenatoria.

Nos recuerda la sentencia de 18 de Marzo de 2.008 de la Audiencia Provincial de Vitoria que 'a tenor, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Constitucional 17/02 de 28 de Enero, la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la sentencia del Tribunal Constitucional 31/81 de 28 de Julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las sentencias del Tribunal Constitucional 174/85 de 17 de Diciembre ; 109/86 de 24 de Septiembre ; 63/93 de 1 de Marzo ; 81/98 de 2 de Abril ; 189/98 de 29 de Septiembre ; 220/98 de 17 de Diciembre ; 111/99 de 14 de Junio ; 33/00 de 14 de Febrero ; y 126/00 de 16 de Mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 252/94 de 19 de Septiembre ; 35/95 de 6 de Febrero ; y 68/01 de 17 de Marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental sentencia del Tribunal Constitucional 31/81 , que fuera 'mínima'; después, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 109/86 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, sentencias del Tribunal Constitucional 150/89 ; 201/89 ; 131/97 ; 173/97 ; 41/98 ; 68/98 ; 111/88 ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional 81/98 , 'la presunción de inocencia opera....como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 124/01 de 4 de Junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 2.002 : 'la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo, sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2.002 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

'a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal a quo'.

La presunción de inocencia, que significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Julio de 2.000 ), se constituye como una 'presunción iuris tantum', es decir mantenible mientras no se incorpore al acto del Juicio una prueba de cargo, válidamente obtenida y de entidad suficiente como hacer quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de esta doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990 ).

TERCERO.- Entre las pruebas aptas para enervar el principio de presunción de inocencia así definido se encuentra la denominada prueba indiciaria o prueba por indicios. Entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de Febrero de 2.009 establece que 'hemos declarado que la prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental de la presunción de inocencia. Así, si en la sentencia del Tribunal Constitucional 174/85 de 17 de Diciembre , se afirmó que 'la prueba directa es más insegura y deja más márgenes de duda que la indiciaria', hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional ( artículo 717 de la LECrim .) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación ( artículo 120 de la CE .).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra'.

En el presente caso, concurren indicios bastantes para la emisión de sentencia condenatoria contra Eutimio y que de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral pueden concretarse en los siguientes:

1.- Leon nos dice que sufrió una sustracción en el furgón de reparto con el que trabajaba para la empresa DHL Express; estaba aparcado el furgón en los Soportales de Antón, fue a dejar unos paquetes en Caja Burgos y cuando volvía a su furgón vio como dos jóvenes se montaban en una furgoneta corriendo, miró y comprobó que le habían sustraído varios paquetes de su vehículo; fue detrás de ellos con el furgón pero no los pudo alcanzar; cogió y apuntó la matrícula de la furgoneta en la que huían los autores; era una furgoneta blanca, con un rótulo o dibujo relacionado con el pan y su matrícula era de Madrid; vio como los jóvenes estaban metiendo en su furgoneta unos paquetes y, al verle acercarse, se montaron en su vehículo y se marcharon (momentos 03:01 y siguientes de la grabación V1-M3 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

En todo caso ratifica la primigenia denuncia (folio 3 de las actuaciones) en la que se hace constar expresamente que los hechos ocurren sobre las 10:50 horas del día 23 de Octubre de 2.008; que ocurren en la calle Santander de Burgos, estando aparcado el furgón conducido por el denunciante en los soportales de Antón; que los autores eran dos varones, uno de ellos rubio, con pelo corto, de complexión normal y de 1'75 cms. de altura; que ambos autores abandonaron el lugar en una furgoneta blanca en la que se podía leer un logotipo relacionado con el pan; que la furgoneta en la que huyeron tenía la matrícula N-....-AT .

Dichas declaraciones son ratificadas en la fase instructora (folios 119 y 120).

Interpuesta la denuncia, se inician las diligencias de investigación policial de las que se deduce que la furgoneta cuya matrícula suministra el denunciante es propiedad de Isidro , con domicilio en PASEO000 , nº. NUM001 , NUM002 , de Valdemoro (Madrid); que dicha furgoneta tiene un logotipo relacionado con el pan, y que el propietario se la había prestado a un tal Eutimio , quien resultó ser el acusado Eutimio (folio 10).

Se toma declaración a Isidro y éste nos dice, en fase instructora, que le dejó la furgoneta al acusado porque éste le dijo que tenía la suya en el taller y, dedicándose Eutimio a hacer portes, se la prestó desde el día 20 de Octubre de 2.008 hasta que arreglasen la suya; hicieron un papel autorizándole a conducirla, devolviéndosela el 17 de Diciembre de 2.008 (folio 107).

Es decir, la furgoneta cuya matrícula toma el denunciante y en la que huyen las dos personas que le sustrajeron los paquetes, era conducida el día de los hechos (23 de Octubre de 2.008) por el acusado Eutimio , teniendo dicha furgoneta color blanco y un rótulo en el que consta 'Panificadoras Colmenar' con un dibujo de una barra de pan gigante, como refiere el propio acusado en el Juicio Oral.

2.- En el acto del Juicio Oral comparece el acusado y reconoce que el día de los hechos estuvo en Burgos, desconociendo si en los Soportales de Antón, pues no conoce Burgos; estuvo porque trajo unos muebles desde Madrid a una familia, ya los había descargado y estaba esperando para cobrar; iba en una furgoneta con matrícula N-....-AT , era la furgoneta de un amigo; señala que mientras esperaba estuvo metiendo en la furgoneta cajas en las que había llevado los muebles (momentos 00:01 y siguientes de la grabación V1-M2 en DVD. del Juicio Oral).

En su declaración instructora (folio 71) mantiene dicha afirmación señalando expresamente que 'cerca de la zona de soportales de Antón, fue donde descargó los muebles antiguos'.

Es decir, la furgoneta identificada por el denunciante se encontraba el día y hora de los hechos en la ciudad de Burgos, aparcada en los Soportales de Antón, en la calle Santander, tal y como indica el denunciante Leon , pues de ninguna otra forma pudo saber éste que esa furgoneta y con esa matrícula se encontraba en la ciudad si no la hubiese visto en ella y en el lugar donde dice haberla visto.

3.- El acusado manifiesta en el Juicio Oral que, mientras esperaba que le pagasen, estaba metiendo cajas en la furgoneta de las que había utilizado para el transporte, sin embargo el denunciante, también en el Juicio Oral, nos dice que vio perfectamente como el autor de los hechos estaba metiendo un paquete de los que él llevaba en el furgón de reparto; cada paquete lleva el distintivo publicitario de su remitente; cuando los vio por primera vez estaría a una distancia de unos treinta metros, pero él sigue corriendo hacia su furgón y entonces arrancan, es decir les fue viendo progresivamente a una distancia inferior a la inicial; cuando arrancan ya estaba a unos diez metros de distancia; comprobó que estaba abierta la puerta del furgón y faltaban los paquetes; sale detrás de ellos con su furgón pero no logra alcanzarlos.

Es decir, afirma que la caja que vio como la echaban en la furgoneta era una de las que él llevaba en su furgón de reparto.

4.- Leon realiza una primera identificación fotográfica en dependencias policiales (folios 16 y siguientes) en cuya acta señala que 'reconoce con dudas a la persona que aparece en la fotografía que se incluye en la presente con el número 1326783199, como el individuo de pelo rubio que portaba el paquete que el dicente tenía en el interior del camión de reparto y se marchó en la furgoneta con el logotipo relacionado con pan, matrícula N-....-AT ; que las dudas son debidas a que le vio a una distancia de treinta metros aproximadamente y el que figura en la fotografía mostrada tiene el pelo más largo, si bien su fisonomía coincide, se reitera en sus dudas por la mencionada distancia en que le llegó a ver'.

Es decir, existe un reconocimiento inicial del acusado como uno de los autores de los hechos sometidos a enjuiciamiento, aunque con dudas por las razones expuestas en el mismo.

5.- Finalmente, ninguna prueba de descargo presenta el acusado que acreditase la razón de su estancia en Burgos, no presenta documental (albarán, factura, etc.) o testifical (de las personas que le encargaron el traslado) que acredite el porte de muebles que dice estar realizando en Burgos, así como la naturaleza de éstos, el lugar de carga y descarga, hora y precio del trabajo, etc.

Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

Independientemente de la irregular forma en la que se practicó la rueda de reconocimiento (folio 194) que privan a la misma de efectos probatorios, existen en las actuaciones y en el acto del Juicio Oral indicios bastantes para la emisión de sentencia condenatoria, siendo ajustada a derecho la emisión de sentencia condenatoria realizada por la Juzgadora de instancia, sin que este Tribunal aprecie error en la valoración que del testimonio del denunciante verifica la Juzgadora de instancia, testimonio y valoración que debe mantenerse en esta apelación al no haberse presentado prueba alguna que lo desvirtúe.

No debe olvidarse que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

CUARTO.- La parte apelante procede a impugnar las cantidades indemnizatorias fijadas en la sentencia de instancia, señalando que 'la totalidad de los dueños de dichos paquetes o bien no se han personado al procedimiento como perjudicados, o bien han manifestado que nada tienen que reclamar. Por ejemplo el representante de Alberto señala, en el acto del juicio, que no tiene nada que reclamar porque el valor de lo sustraído se lo abonó Almansa Selección SL. (no personada en el procedimiento como perjudicada); otro tanto hace el representante legal de Perfumerías Daroca SL. que señala que nada tiene que reclamar porque fue Claríns París SA. quien abonó los efectos (no personada en el procedimiento como perjudicada); el representante de Lledó Iluminación también reclama que nada tiene que reclamar por habérselo cobrado al cliente; el representante legal de Calzedonia ni tan siquiera compareció en el acto del juicio y solo aporta una justificación de envío de mercancía sin poderse concretar si dicho material fue el supuestamente sustraído o no, toda vez que no se ha ratificado en el acto del juicio, no pudiendo si esos eran los efectos sustraídos y si se le habían abonado o no por otros medios; es más, ni tan siquiera existe prueba alguna (más que su sola declaración) de que D. Leon haya abonado cerca de 400,- €.'.

Dos cuestiones plantea la parte apelante en ese punto: a) la legitimación como perjudicado de quien no se ha personado en el proceso penal; y b) la condición de parte perjudicada a indemnizar en este procedimiento penal; y b) la probanza de los daños a indemnizar.

En todo caso, el Ministerio Fiscal está legitimado para el ejercicio de la acción civil juntamente con la acción penal de la que la primera deriva, salvo que expresamente el perjudicado haya renunciado o se haya reservado el ejercicio de dicha acción civil. Así se recoge en el artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al establecer que 'la acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables'. Asimismo el artículo 112 del mismo texto legal establece que, ejercitada sólo la acción penal se entenderá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar'.

Por tanto, sin perjuicio de que el perjudicado pueda personarse en la causa y ejercitar la acción civil y penal o solamente una u otra, su falta de personación no supone renuncia salvo que se haga expresamente ( artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), debiendo ser instruido en la declaración que se tome al mismo por el Juez de su derecho a mostrarse parte en la causa y renunciar o no a la restitución, reparación del daño e indemnización del perjuicio causado por el hecho punible ( artículo 109 del mismo texto legal ).

En el presente caso, pues, está plenamente legitimado el Ministerio Fiscal para el ejercicio de las acciones civiles de los perjudicados que no hubieran comparecido en el procedimiento a sostener la acusación particular, quedando excluidos los perjudicados que expresamente renunciaron a sus acciones (Calzados Melgosa, Perfumerías Daroca SL. y Lledó Iluminación). Así la Juzgadora de instancia expresamente recoge en el fundamento de derecho segundo que:

a) El representante legal de Calzados Melgosa, Alberto , en su declaración instructora del 5 de Julio de 2.010 señala que el valor del paquete sustraído fue abonado por la fábrica Almansa Selección SL, por lo que Calzados Melgosa SL. nada tiene que reclamar.

b) El representante legal de Perfumerías Daroca SL., Carmelo , en su comparecencia de 14 de Julio de 2.010, dice que el valor de los objetos sustraídos fueron abonados por Claríns París SA., por lo que Perfumerías Daroca SL. nada tiene que reclamar.

c) El representante legal de Lledó Iluminación, en su comparecencia de 12 de Julio de 2.010, manifiesta que el valor del paquete sustraído le fue abonado por su cliente, Instalaciones Eléctricas Garfu, por lo que nada tiene que reclamar.

Por ello no recoge indemnización alguna a favor de Calzados Melgosa, Perfumerías Daroca SL. y Lledó Iluminación, pero al haber sido abonadas el precio de los objetos sustraídos por otras entidades (Almansa Selección SL., Claríns París SA. y Instalaciones Eléctricas Garfu) debe reconocerse a favor de las mismas indemnización como perjudicadas por los hechos.

Queda acreditado asimismo, tal y como recoge la sentencia, que en el resto de los paquetes, sobre los que no existía seguro en cuanto a sustracción y robo, asumiendo el repartidor parte de la indemnización, en el presente caso por cantidad de 318,- euros, y la otra parte la empresa transportista, en este caso por cantidad de 795'90,- euros. Dicha acreditación no solo se fundamenta en la declaración en el acto del Juicio Oral del denunciante, Leon , como sostiene el recurrente en su apelación, sino también en la declaración instructora de Inés , como representante legal de Transportes Burgos, DHL. (folio 125).

Por ello, la Juzgadora de instancia establece en el fallo de su sentencia que el acusado, Eutimio , deberá 'indemnizar a 'Clarins Paris SA' en la cantidad de 4.057'29,- €.; a 'Instalaciones Eléctricas Garfu' en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia respecto de las 220 de conjunto distanciador perfil Ref. CDP 003588005000, una vez que el perito informante cuente con los datos precisos para emitir su informe que habrán de ser proporcionados por 'Lledó Iluminación' o por 'Instalaciones Eléctricas Garfu'; al o a los perjudicados, teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento de derecho III de esta resolución, previa acreditación del abono de todo o en parte del precio de los 21 pares de zapatos hurtados, en la cantidad correspondiente, con el límite de 923'24,- €.; y a la empresa Calzedonia en la cantidad de 189'04,- €.'. Dicho pronunciamiento es ajustado a derecho y debe ser mantenido por este Tribunal en apelación.

Pronunciamiento que deberá mantenerse no solo con respecto a la enumeración de los perjudicados, sino también en cuanto a las cuantías indemnizatorias concedidas, que son acreditadas a través de la prueba pericial documentada de los peritos Iván (folio 132) y Rafaela (folio 240) y la prueba documental que no fueron impugnadas en el acto del Plenario, como así consta en los momentos 16:25 y siguientes de la grabación V1-M5 en DVD. del Juicio Oral.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación argüido y ahora examinado.

QUINTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Eutimio , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Eutimio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, en su Procedimiento Penal nº. 183/12 y en fecha 9 de Julio de 2.013, y ratificaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.