Sentencia Penal Nº 558/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 43/2017 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Rollo P.A. nº 43/17
Diligencias Previas nº 484/2012
Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilustrísimas Señorías:
D. Carlos Mir Puig
Dª. Mercedes Otero Abrodos
Dª. Mª José Trenzado Asensio
En Barcelona, a 18 de diciembre de 2017.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia
Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado rollo nº 43 de 2017, procedente del Juzgado de
Instrucción nº 2 de Barcelona, por el DELITO ESTAFA del Código Penal contra los acusados:
Eusebio , nacido en Esplugues de Llobregat (Barcelona), el NUM000 de 1976, hijo de Ismael y de
Florinda , con DNI nº NUM001 , mayor de edad, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y
en situación de libertad por esta causa. Representado por el Procurador de los Tribunales D. José-Ignacio
Gramunt Suarez y defendido por la Letrada Dña. Carmen Viñals Alférez.
Ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, en la persona de la Ilma. Sra. Dña. Isabel López Riera;
y designado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª José Trenzado Asensio, quien expresa el parecer del Tribunal.
La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO . - El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas 484/12 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, habiendo sido elevadas a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 43/17 de esta Sección Octava.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de: 1º) Un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del CP .

2º) Alternativamente, un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 249 del CP .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitando se le imponga la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Así como las costas del procedimiento conforme al artículo 123 del CP .

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizara a Norberto y Natividad en la cantidad de 12.900 euros con los intereses legales.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado y penado en el artículo 248 y 250 con los subtipos agravados 250.1.1º, 4º y 6 del CP , o de Apropiación Indebida del art. 252 CP . Interesando se le imponga la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a los Sres. Norberto Natividad por un total de 13.000 euros más el daño moral que estiman como medio que según el barreno son de 4000 a 6000 euros, valorarle dadas las circunstancias en 6.000 euros.

Todo ello incrementándose un 30% en concepto de intereses y costas, llegando al total que se solicita como responsabilidad civil de 24.700 euros.

De conformidad con lo previsto en el art. 123 del CP también solicita la imposición de costas.



TERCERO. En el mismo trámite, por la defensa del acusado, se manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que se proceda a la libre absolución de sus patrocinados.

Tras lo cual, y una vez se concedió la última palabra al acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.



CUARTO. - En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se considera probado y así se declara que, Eusebio , nacido el NUM000 de 1976, condenado en Sentencia firme el 15 de febrero de 2012 a la pena de seis meses de prisión por un delito de estafa sin que conste la fecha de extinción de esta pena, actuando con la intención de obtener un beneficio económico ilícito , contactó en noviembre de 2011 con el matrimonio formado por Norberto y Natividad , haciéndoles creer que, por sus contactos personales, tenía posibilidad de obtener por un precio muy ventajoso, y como oportunidad de inversión, una vivienda que iba a ser objeto de subasta judicial, sita en Ibiza en la zona Marina Botafoc, Edificio Acuario, ofreciéndoles la adquisición de dicha vivienda, para cuya reserva les solicitó la entrega de 17.900 euros (20% del total de 90.000 euros que costaría finalmente la vivienda). Confiando en esta versión Norberto y Natividad entregaron el 12 de noviembre de 2011 al acusado la cantidad de 17.900 euros en concepto de señal por la compra del piso, quienes además lo adquirían para su hijo. El acusado hizo suya esta cantidad sin realizar gestión alguna dirigida al buen fin de la operación acordada con aquellos. Tras diversas reclamaciones efectuadas por los perjudicados, el 18 de enero de 2012 el acusado les entregó, a través de su abogada, la cantidad de 5.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- DE LA CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS.

Los hechos probados son respecto de Eusebio constitutivos de un delito de ESTAFA, previsto en el artículo 248 y 249 del Código Penal , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal respecto al acusado, al haberse acreditado, que con ánimo de lucro, utilizó un engaño bastante que produjo error en el matrimonio formado por Norberto y Natividad , induciéndoles a realizar un acto de desplazamiento patrimonial en perjuicio propio.

El Tribunal considera que los hechos se encuadran en el delito de estafa porque entiende probado, como más adelante se razonará, que el engaño fue previo al desplazamiento patrimonial. En efecto, queda probado que el acusado ofreció un piso de subasta judicial a las víctimas a sabiendas de que no tenía participación alguna en subastas judiciales. Urdió el engaño, consistente en ofrecerles un piso, para su hijo, que presumiblemente saldría a subasta por un precio tres veces por debajo de su valor, manifestando que tenía mano en las subastas judiciales, llegándoles a enseñar un piso desde la calle, sabiendo previamente que no tenía mano alguna en subastas, que no tenía relación con la entidad Banesto que licitaba el inmueble, y ni siquiera dando datos identificativos concretos del inmueble o ingresando el dinero que le entregaban en la cuenta del juzgado.

Dado que se formulaba por las acusaciones de forma alternativa, acusación por el delito de apropiación indebida, debemos señalar que: De haberse urdido el engaño posteriormente a entregar el dinero, o de haberse ofrecido un bien concreto, en el que además el acusado hubiese participado como subastero en la subasta judicial, podríamos entender que la conducta se incluía en apropiación indebida. Pero como ya se ha señalado, no fue así, el engaño fue anterior al desplazamiento patrimonial.

Así lo recoge la STS 147/2014, de 18 de febrero . En efecto, la Sala ha entendido que la recepción del dinero ' por el autor del delito es fruto de un comportamiento ya ili#cito que es la causa del desplazamiento patrimonial efectuado por el engañado perjudicado'. Y no, como habría ocurrido en el caso de haber sido apropiación en que 'la apropiacio#n, la entrega y recepcio#n tiene su causa en un acto no constitutivo de engaño, y, por ello, li#cito. De tal suerte que la ilicitud del comportamiento ti#pico adviene con posterioridad, cuando el autor hace suyo o distrae lo recibido. O niega haberlo recibido '.

Por ello, al haberse considerado probado que los hechos son constitutivos de un delito de estafa, excluye automáticamente el de apropiación indebida, dado que, además, ambos son heterogéneos.

Así nos lo recuerda, entre otras, la STS 304/2014, de 16 de abril , en la que se lee que: ' ambos delitos tienen el cara#cter de delitos heteroge#neos, pues mientras este último tiene sede principal el requisito del 'engaño', aquel tiene su rai#z en el concepto de 'abuso de confianza' ( SSTS 860/2008 de 17.12 , 513/2007 de 19.6 , 867/2000 de 29.7 , 767/2000 de 3.5 ). Criterio reiterado en la STS 5/2003 de 14.1 , que precisa que el delito de apropiacio#n indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está# presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiacio#n indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien juri#dico. Por ello a los efectos del principio acusatorio 'los delitos de estafa y apropiacio#n indebida tienen un cara#cter absolutamente heteroge#neo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisio#n, asi# en la estafa -art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiacio#n indebida -art. 252- se define más bien a trave#s de lo que se podri#a llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la accio#n perfectamente diferenciados y cuya acusacio#n y subsiguiente defensa han de tener en pura lo#gica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS 1280/99 de 17.9 , 210/2002 de 15.2 , 84/2005 de 1.2 ) '.



SEGUNDO.- DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Del conjunto de la prueba practicada, en concreto interrogatorio del acusado, documental y testifical, de conformidad con el art. 741 de la LECr ., ha quedado acreditado que Eusebio entro en contacto con el matrimonio formado por Norberto y Natividad .

En efecto, Norberto trabajaba como portero en la URBANIZACIÓN000 de Ibiza, y a raíz de su trabajo conoció al acusado, al haber sido inquilino de la citada urbanización durante dos o tres meses, estableciéndose una amistad, pues ambos provenían de la localidad de Badalona. Así lo declararon en el acto del juicio oral, tanto el acusado como el testigo Sr. Norberto .

El acusado le contó que tenía mano en los Juzgados, por que pertenecía a un grupo de subasteros y que en ese momento tenían varias ofertas de viviendas. Dado que el matrimonio Norberto Natividad , tenía un hijo que buscaba un piso, el acusado les ofreció una vivienda en la localidad de Ibiza, en la zona Marina- Botafoc, EDIFICIO000 , por un valor total de 90.000 euros, tres veces menor del habitual, y asequible para la economía del matrimonio. La ocasión se presentó como una oportunidad de inversión.

El único dato que tenía el matrimonio de la vivienda en cuestión, fue por una visita que realizaron, enseñándosela el acusado desde la calle, no constando ningún dato identificativo como calle, portal, piso, puerta, número de finca catastral o registral. Así ha quedado de la testifical practicada en Norberto y su esposa Natividad .

El acusado les manifestó que les avisaría en el momento en que la vivienda saliera a subasta, y que a partir de ahí, se tendrían que mover rápido, pues las condiciones para una adquisición con preferencia, eran entregar un 20% del total del importe, siendo este 18.000 euros. El acusado reconoció en el acto del juicio que el matrimonio le entregó los 17.900 euros y que no pudo cumplir. Alegó como motivo de incumplimiento que un tal Gustavo , de quién dice que dependía para la operación, y a quien según él entregó el dinero, quedándoselo y sin tener más noticias. Sin embargo, el acusado no ha probado, ni la existencia de tal señor, ni su intervención en los hechos, ni por ende la participación en los mismos. No hay que olvidar además que tiene un antecedente penal, por delito continuado de estafa, al haber ofrecido la posibilidad de adquirir viviendas a precios ventajosos, a sabiendas de que no podría adquirir los inmuebles, pues no efectuaba ninguna gestión en los procesos judiciales en las que se encontraban, habiendo sido condenado por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011 (firme el 15 de febrero de 2012).

En el mismo sentido ha testificado Norberto , hijo del matrimonio, quien manifestó que, a la vista de lo que le manifestaron sus padres, estos le presentaron al acusado para que lo conociese, lo que aconteció en casa de sus padres, antes de pagar, el mismo día que iban al Banco.

Pues bien, llegado el día, acudieron a la sucursal de La Caixa sita en el carrer Joan Xico nº 2 de Ibiza y, el matrimonio, entregó al acusado 17.900 euros, con la idea de que el dinero sería presentado en el Juzgado. El acusado, habiendo recibido el dinero lo distribuyo, fraccionándolo y haciendo distintos ingresos. Así lo declaro en el acto del juicio Dña. Natividad , cuando lo lógico, de haber sido un dinero destinado a un inmueble que se iba a subastar, era haber ingresado la totalidad en la cuenta del Juzgado que fuese a realizar la misma, en concepto de puja para la licitación, no habiéndose probado nada de esto último, lo que indica que el argumento de la subasta, formaba parte del engaño urdido por el acusado.

De lo anterior no se le entrego ningún recibo al matrimonio, razón por la que, el matrimonio le exigió que les hiciera uno, entregándoles el acusado un documento donde hizo constar que la transmisión se haría en un plazo máximo de 120 días (fol. 19 a 21), sin reflejar ningún dato identificativo del inmueble. En dicho documento se fija además la cuantía entregada como de 17.900 euros, misma cuantía que la señalada por las víctimas en su denuncia, razón por la que este Tribunal fija en esa cantidad la probada como entregada.

Pasado ese tiempo, y no teniendo noticias de la operación, el acusado se persono junto a su abogada Mª Carmen Viñals Alférez, en el domicilio del matrimonio, para hablar con ellos y tranquilizarlos, asegurando que si no se podía realizar la operación le devolvería el dinero. En esa entrevista también estuvo presente el hijo del matrimonio, Norberto , quien compareció en el acto del juicio oral, acreditando, con su testimonio, estos hechos.

Finalmente, el matrimonio, ante la falta de respuestas por el acusado, acudió a un abogado en Barcelona, y se concertó una visita en el despacho de este último, el 18 de enero de 2012. La Letrada del acusado entrego, en nombre de este, 5.000 euros de los 17.900 euros que se tenían que devolver, con la promesa de devolución del resto del dinero, en los dos días siguientes. Dado que esto no aconteció el matrimonio decidió interponer denuncia. Lo anterior obra a los folios 232 y 233.

Pues bien, el acusado, con un evidente ánimo de lucro, engañó al matrimonio, al contarles que tenía mano con los pisos de subasta, induciéndoles a error, hasta el punto de que acudieron al lugar donde se encuentra el inmueble que pretendían adquirir, y desde la calle, se lo señaló. Lo cierto, es que el acusado, falto a la verdad, pues de conformidad con el oficio contestado por Banesto, obrarte al folio 99, no tenía ninguna relación con el inmueble en el que pretendía interceder como subastero. En este sentido depuso en el acto del juicio el testigo, Mosso d'esquadra agente con TIP nº NUM002 que fue quien, ante la denuncia presentada en la comisaría de Les Corts, se encargó desde esa Unidad de Investigación de realizar gestiones con la entidad Banesto (fol. 76 y 77) a la que pertenecía la finca.

Todo lo anterior, se considera prueba bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, y considerarlo criminalmente responsable del delito de estafa de que se le acusa. Todo ello, sustentado en los hechos declarados probados, existiendo prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio, practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal, es decir en condiciones de inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad.

Pues bien, sentado lo anterior, es necesario analizar el petitum de la acusación particular, quien interesa una sentencia condenatoria con base en los subtipos agravados del art. 250.1.1 º, 4 º y 6º CP .

Procediendo al análisis del primero, art. 250.1.1º CP se refiere a ' Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social '.

Con carácter previo, es necesario recordar que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de febrero de 2015 , nos recuerda que ' en relación al subtipo agravado del art. 250.1.1 esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31 de marzo , 581/2009 de 2 de junio , 605/2014 de 1 de octubre , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7 de enero , 658/98 de 19 de junio , 620/2009 de 4 de junio , 297/2005 de 7 de marzo , 302/2006 de 10 de marzo y 568/2008 de 22 de septiembre ). ' Añade la Sala que ' es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ). (......) Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27 de junio , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente .

Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril )'.

Pues bien, ya se ha señalado anteriormente que la vivienda era como inversión, y sobretodo destinada al hijo, razón que se considera bastante por este Tribunal para entender que no estamos en presencia de este subtipo agravado, toda vez que no iba a ser destinada a domicilio habitual, primero o única residencia del matrimonio.

Por lo que se refiere al subtipo agravado del art. 250.1.4º CP ' Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio o a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia '.

Conforme a la STS 22 de enero de 2004 , que señala que ' nos encontramos ante una cualificacio#n del delito de estafa determinada por la 'especial gravedad' del hecho, una sola cualificacio#n para cuya determinacio#n la ley penal impone tener en cuenta tres criterios: 1º. El valor de la defraudacio#n.

2º. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio ma#s a añadir al 1º.

3º. La situacio#n econo#mica en que el delito deje a la vi#ctima o a su familia.

Repetimos, nos hallamos ante un una sola agravacio#n especi#fica definida por revestir el hecho 'especial gravedad' y para conocer si en el caso existe tal 'especial gravedad' el legislador nos impone tres criterios (en realidad so#lo dos como acabamos de decir) '.

Trasponiendo lo anterior al presente caso, debemos determinar, si la estafa fue de especial gravedad, teniendo en cuenta la entidad del perjuicio o la situación económica en que los dejo. En cuanto a la entidad del perjuicio, se cuantifica en 17.900 euros. Esta cuantía no parece de especial gravedad, pues si bien es cierto que el Sr. Norberto trabajaba de conserje, sin embargo, se planteaban la operación como una inversión y que de haber salido bien la operación, hubiera supuesto el anticipo para un piso para su hijo, por lo que la situación patrimonial del matrimonio poco se habría modificado. Por todo ello, entiende este Tribunal que no es de aplicación el subtipo agravado.

Por último, y en cuanto al subtipo agravado del art. 250.1.6º CP , ' Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional '.

En este sentido la reciente STS de 24 de mayo de 2017 nos recuerda que: ' Como indica de manera extensa la STS 349/2016, de 25 de abril , que transcribimos en su pra#ctica literalidad, la aplicacio#n del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del nu#m. 6º del arti#culo 250 del Co#digo Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que adema#s de quebrantar una confianza gene#rica, subyacente en todo hecho ti#pico de esta naturaleza, se realice la accio#n ti#pica desde una situacio#n de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relacio#n subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza impli#cito en delitos de este tipo.

La doctrina de esta Sala respecto al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre vi#ctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicacio#n una situacio#n fa#ctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situacio#n diferente y ma#s grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relacio#n previa entre defraudador y vi#ctima ( STS 663/2016, de 20 de julio ).

El arti#culo 250.1.6º del CP recoge dos especificaciones de un gene#rico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la 'credibilidad empresarial o profesional', del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la vi#ctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos. Tal 'abuso de relaciones personales existentes entre la vi#ctima y el defraudador o el aprovechamiento por e#ste de su credibilidad empresarial o profesional', esta#n caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa.

Tambie#n hemos dicho ( STS 1090/2010, de 27 de noviembre ) que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondri#a el acento no tanto en la previa relacio#n entre autor y vi#ctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo , cuya consideracio#n en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales hari#an explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier vi#ctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009 de 7 de julio ).

La STS 979/2011, de 29 de septiembre , incide que la agravacio#n que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la gene#rica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales o profesionales para su propo#sito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reaccio#n que naturalmente cabri#a esperar de la vi#ctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.

Consecuentemente, no cabe bis in idem , cuando dentro de la inescindibilidad del engaño, el reproche que deriva de la mayor culpabilidad del agente (que es persona conocida previamente por la vi#ctima, en su condicio#n de director de sucursal bancaria y aprovecha la credibilidad que le otorga tal posicio#n), el plus añadido de abuso, se canaliza a trave#s de la figura agravada.' En el presente caso ha quedado acreditado que no hubo una relación previa y ajena a la relación subyacente, toda vez los testigos han manifestado, y el acusado ha reconocido, que la confianza que les infundió el acusado se basaba en que fue inquilino durante dos o tres meses de una vivienda de la misma urbanización donde el Sr. Norberto era portero, y en que tenían como nexo de unión Badalona. Esa confianza infundida es la que les llevo a embarcarse en la operación, pero no existía una relación de confianza previa y ajena a la operación, por lo que este Tribunal entiende que no se puede aplicar el subtipo agravado, ya que de hacerlo incurriremos en un ' non bis in ídem '.

En este sentido la STS 343/2014 señala que ' En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad -en tal sentido STS 343/2014 -, o por razones profesionales. Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de 'engaño genérico' que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque engañado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinta so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondría un bis in idem. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.

Por lo demás, tal agravación, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS 368/2007 de 9 de mayo - con más claridad en los supuestos de estafa, es decir, en aquellos casos en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS 2232/2001, de 22 de noviembre ). El artículo 250.1.6º recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos. Tal 'abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional', están caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa. Las SSTS 785/2005 de 14.6 y 383/2004 de 24.3 , 626/2002 de 11.4 , recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del (entonces) núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 2549/2001 de 4.1.2002 , 1753/2000 de 8.11 )'.



TERCERO.- DE LA AUTORIA Y PARTICIPACION.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).



CUARTO.- DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Concurre en el acusado Eusebio la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª CP , por cuanto que procedió ' a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral ' entregando al matrimonio Norberto Natividad 5.000 euros en fecha 18 de enero de 2012.

El Tribunal entiende que no concurre la atenuante de dilaciones indebidas, ex art. 21.6 CP , toda vez que la paralización del procedimiento sólo es imputable al acusado, al no estar en todo momento a disposición del órgano jurisdiccional.



QUINTO.- DE LA PENA El artículo 249 del Código Penal , castiga el delito que nos ocupa con la pena de 6 meses a tres años de prisión.

La Sala, teniendo en cuenta ' el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción ' ex art. 249 CP , fija la pena en 1 año y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (ex art. 56.1.2ª CP ), toda vez que se encuentra en la mitad inferior de la pena al concurrir la atenuante simple de reparación del daño ex art. 66.1.1ª CP . Y todo ello, porque aunque la cuantía defraudada fue de 17.900 euros, y ya se ha valorado que no se considera de entidad suficiente para aplicar el subtipo agravado, sin embargo, para las víctimas suponían una cantidad que habían ahorrado y que pensaban destinar a una vivienda para su hijo. El acusado, sabiendo que la profesión de la víctima era de conserje, y por tanto su nivel adquisitivo, y aprovechándose de este a través de ganarse su confianza por la procedencia común (Badalona) urdió la manera de quedarse con su dinero ofreciéndole un piso a precio ventajoso, a sabiendas de que no se lo conseguiría, porque no tenía ninguna intención de participar en la subasta, y ni siquiera trabajando para la entidad bancaria que la licitaba.



SEXTO.- DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL El acusado deberá indemnizar a Norberto y Natividad en la cantidad de 12.900 euros, con los intereses legales de conformidad con el art. 576 LEC . Se fija esta cuantía, pues es la cantidad máxima interesada por las acusaciones.

Por lo que respecta al daño moral interesado por la acusación particular, el mismo no ha quedado probado.

SEPTIMO.- DE LAS COSTAS PROCESALES De conformidad con el artículo 123 del Código Penal procede la condena al pago de las costas causadas por ambos condenados.

OCTAVO.- DEL ABONO DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD De conformidad con el art. 58 del Código Penal habrá de abonarse el tiempo que hayan estados privados de libertad por esta causa.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eusebio por un delito de estafa a la pena privativa de libertad de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales.

Asimismo deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 12.900 euros, con los intereses legales del art. 576 LEC , a Norberto y Natividad .

Procédase al abono, en su caso, al acusado el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido con motivo de estos hechos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.