Sentencia Penal Nº 558/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 926/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

SECCIÓ TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROTLLE D'APEL·LACIÓ Nº 926/2018

PROCEDIMENT ABREUJAT Nº 149/2016

JUTJAT PENAL Nº 3 DE GIRONA

SENTÈNCIA Nº 558/2018

Il·lms. Srs.:

MAGISTRATS:

SONIA LOSADA JAÉN

ILDEFONS CAROL I GRAU

JUAN MORA LUCAS

Girona, 13 de noviembre de 2018.

VISTOSen aquesta Sala els recursos d'apel·lació interposats contra la sentència dictada el dia 10/5/2018 per la Il·lma. Sra. Jutgessa del Jutjat Penal nº 3 de Girona , dins la Causa nº 149/2016 seguida per un delicte de lesions per imprudència greu; essent recurrents: 1) la senyora Patricia , representada per la procuradora Sra. Carme Peix i Espígol (substituïda en data 7/9/2018 per la senyora Coral·lí Peix i Feliu) i defensada pel lletrat senyor Joaquim Bonshoms i Farrerons; 2) la senyora Sagrario , representada pel procurador Sr. Pere Ferrer Ferrer i defensada pel lletrat Sr. Robert Brell Crespo; i 3) la mercantil Agrupación Mutual Aseguradora, representada pel procurador Sr. Carlos J. Sobrino Cortés i defensada pel lletrat Sr. Jorge Lucarini Labarta. Recursos als que s'han adherit: a) respecte del recurs de l'asseguradora i del de la senyora Sagrario , l'entitat CATSALUT, representada pel procurador senyor Carles Peya Gascons i defensada per la lletrada Sra. Cristina Vicario Rotger; i b) respecte del de la senyora Sagrario , la mercantil Agrupación Mutual Aseguradora, amb la representació i la defensa ja exposades. I que han estat impugnats per: I) el Ministeri Fiscal, respecte dels de la senyora Patricia i Agrupación Mutual Aseguradora; II) l'entitat CATSALUT, amb la representació i la defensa ja exposades, respecte del de la senyora Patricia ; III) l'Agrupación Mutual Aseguradora, amb la representació i la defensa ja exposades, respecte del interposat per la senyora Patricia ; IV) la mateixa, amb la representació i la defensa ja exposades, respecte dels de la senyora Sagrario i Agrupación Mutual Aseguradora; i V) la senyora Sagrario , juntament amb l'asseguradora Zurich -que només impugna la imposició dels interessos de l' article 20 LCS - i amb la representació i la defensa ja exposades, respecte del de la senyora Patricia .

Ha actuat com a Ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat ILDEFONS CAROL I GRAU, el qual expressa en aquesta resolució el parer unànime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMER.-En la indicada sentència es va dictar la Decisió que, copiada de manera literal, és com segueix:

'CONDENAR a la acusada Sagrario como autora responsable de unDELITO DE LESIONES del artículo 149 del Código Penal , cometido por imprudencia menos grave, previsto y penado en el artículo 152.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deMULTA 12 MESES a razón de una cuota de 6 EUROS DIARIOS, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la multa prevista en el artículo 53.1 del Código Penal , consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como a indemnizar a Patricia en la cantidad de156.433,2 euros(CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO), con los interesases del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el día en que se dicta esta sentencia, y al pago de las costas procesales.

CONDENAR a A.M.A. AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, como responsable civil directo, al pago de la cantidad de 156.433,20 euros, con los intereses del artículo 20 de la ley del contrato de seguro , así como los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el día en que se dicta esta sentencia. Sin especial pronunciamiento en materia de costas dada la estimación parcial de la pretensión civil.

CONDENAR al SERVEI CATALÁ DE SALUT, como responsable civil subsidiario, al pago de la cantidad de 156.433,20 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el día en que se dicta esta sentencia. Sin especial pronunciamiento en materia de costas dada la estimación parcial de la pretensión civil.

CONDENAR a ZURICH, como responsable civil subsidiario, al pago de la cantidad de 156.433,20 euros, con los intereses del artículo 20 de la ley del contrato de seguro , así como los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el día en que se dicta esta sentencia. Sin especial pronunciamiento en materia de costas dada la estimación parcial de la pretensión civil.'

La interlocutòria d'aclariment de data 1 de juny de 2018 de la sentència, copiada de manera literal, en la part dispositiva és com segueix:

'SE ACUERDA: Aclarar el fallo de la sentencia de fecha 10 de mayo de 2018 en el sentido de delcara como responsable civil directa a la entidad ZURICH SEGUROS ASEGURADORA (AMA), sin que proceda la modificación peticionada en relación a la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , sin perjuicio de la aclaración realizada en la fundamentación jurídica antecedente'

SEGON.-El recurs de la senyora Patricia es va interposar mitjançant escrit del dia 31/5/2018, i contra la sentència de data 10/5/2018 , basant-se en els fonaments que d'ell es dedueixen; interposant els seus, també per escrit motivat, la senyora Sagrario en data 4/6/2018 i Agrupación Mutual Aseguradora el dia 20/6/2018. Notificats a les demés parts, van presentar els seus respectius escrits d'adhesió i/o oposició als recursos, dels que el darrer va ser rebut al Jutjat en data 18/7/2018; remetent-se les actuacions tot seguit a aquesta Audiència, on han estat rebudes en data 18/10/2018.

TERCER.-S'accepten els fets provats de la sentència apel·lada.

Fundamentos

PRIMER.- 1-L'apel·lant senyora Patricia impugna la quantia de la responsabilitat civil fixada al sentència, així com els conceptes pels que va ser determinada; sol·licitant que s'estimi en el seu cas la concurrència d'incapacitat permanent absoluta per a qualsevol feina, i no només total per la seva feina, així com sengles indemnitzacions per danys morals i familiars i per gran invalidesa, que no van ser estimades en sentència.

2-L'apel·lant senyora Sagrario fonamenta el seu recurs en un motiu principal: un suposat error en la valoració de la prova que, segons ella considera, vulneraria el principi de presumpció d'innocència; conclusió a la que arriba per entendre que no s'han acreditat de manera suficient ni una 'conducta culpable' per part seva ni, tampoc, una relació de causalitat entre la seva actuació i les seqüeles que pateix la senyora Patricia .

3-L'apel·lant Agrupación Mutual Aseguradora impugna la sentència per considerar també l'existència d'un error de valoració de la prova respecte de la condemna patida per la senyora Sagrario . I, de forma subsidiària, impugna la seva pròpia condemna com a responsable civil subsidiària per no fer-se cap esment a ella en la relació de Fets Provats; al·legant alternativament que hauria d'aplicar-se la franquícia del contracte entre les parts, que no procediria imposar a la recurrent els interessos de l' article 20 LCS , per no haver estat demanats expressament i existir 'causa justificada' per a la no imposició, i que en tot cas eldies a quode tals interessos seria el 20/2/2015.

Alhora, en el seu escrit d'oposició al recurs de la senyora Patricia i a més a més dels arguments de fons, impugna l'admissió a tràmit del mateix per entendre que s'ha formulat per una via processal incorrecta, com és l' article 458 LEC .

4-L'asseguradora Zurich, aprofitant l'escrit d'impugnació del recurs de la senyora Patricia , impugna també la imposició dels interessos de l' article 20 LCS , per no haver estat demanats expressament i existir 'causa justificada' per a la no imposició.

5-El Ministeri Fiscal i es demés parts s'adhereixen als recursos de contrari, o els impugnen, pel arguments que en els seus escrits es desenvolupen; els quals, per brevetat processal, donarem per reproduïts.

SEGON.-Començant, per raons òbvies d'ordre processal, per l'única qüestió formal plantejada per les parts -la possible no admissió a tràmit del recurs de la senyora Patricia , per entendre que s'ha formulat per una via processal incorrecta com és l' article 458 LEC - hem de recordar que constant jurisprudència manté que els actes jurídics són els que són, independentment de com les parts els qualifiquin. I, en el cas present, l'escrit de recurs de la senyora Patricia és, clarament, un recurs d'apel·lació contra la sentència dictada per la Il·lma. Sra. Jutgessa del Jutjat Penal nº 3 de Girona al Procediment Abreujat nº 149/2016; tal com consta al seu encapçalament; per més que, segurament per unlapsusdel seu redactor -derivat segurament de que tot el seu contingut va referit a una qüestió que només és accessòria en un procés penal, com és la responsabilitat civil- es faci esment a l'article de la LEC que regula la interposició del recurs d'apel· lació en aquell ordre. Però, a la vista de l'escrit presentat, és evident que només és un error puntual del seu redactor; un error que, en cap cas, afecta a la naturalesa jurídica del recurs.

Raó per la que la seva impugnació per raons formals ha de decaure.

TERCER.- 1-Resolt l'anterior, caldrà analitzar l'únic argument de caràcter penal dels molts adduïts per les parts: la impugnació, per error de valoració de la prova i/o de tipificació, de la condemna de la senyora Sagrario , formulat per ella i per Agrupación Mutual Aseguradora. I al respecte cal recordar que és jurisprudència constant d'aquesta Secció la de que, encara que el recurs de apel·lació té caràcter ordinari, i pot dur-se a terme al seu si una nova valoració de la prova practicada en la instància, la transcendental importància que en la ponderació de les proves personals te la percepció directa pel Jutge de les diferents declaracions de les parts i dels testimonis, així com la inexistència en el Dret Penal espanyol de proves taxades o de regles que determinin el valor cert que hagi de donar-se a cada prova, fan que la revisió, tractant-se precisament d'aquesta mena de proves de caràcter subjectiu, estigui limitada a examinar -pel que fa al seu origen- la seva validesa i la regularitat processal; i a verificar únicament, respecte de la seva valoració, si las conclusions que el Jutge ha obtingut resulten congruents amb els resultats probatoris, i si s'ajusten als criteris generals de raonament lògic, en concordança amb les regles d'experiència comunament admeses. En conseqüència, en aquesta nova instància i sense haver presenciat personalment la prova, només cabria apartar-se de la valoració que d'ella va fer el jutge que va presenciar-la si hagués declarat com a provat, basant-se en ella, quelcom diferent del que realment va dir el declarant que no pugui deduir-se de cap altre medi probatori; si la valoració de la declaració condueix a un resultat il·lògic o absurd; i, de manera excepcional, si concorren altres circumstàncies de les que es desprengués de forma inequívoca i objectiva la falsedat d'un testimoni acollit com a cert, o la certesa d'un que no hagi estat tingut en compte pel jutjador.

2-En el cas present disposem per a fer la valoració de la prova de la gravació íntegra del judici; i, de les declaracions allà escoltades, així com de la documental, no cap en cap cas inferir que la conclusió a que ha arribat la jutgessaa quosigui il·lògica o absurda. Com tampoc pot deduir-se d'ella quelcom diferent d'allò que en els fets provats es recull, doncs la Jutjadora va optar por donar plena credibilitat a la declaració a judici, i a l'informe (folis 279 a 300 i 313 d'autes) de les forenses doctores Teodora i Pilar ; i aquestes van concloure, amb tota seguretat, que a) la doctora Sagrario va diagnosticar una intoxicació etílica sense practicar les proves necessàries per a estar-ne segura; b) per tal causa va cometre un error de diagnòstic, derivat de que els símptomes de l'ictus isquèmic i de la intoxicació alcohòlica són similars; c) també va cometre un error de tractament, doncs si hagués seguit íntegrament el protocol oportú hauria detectat que es tractava d'un ictus isquèmic, i hauria aplicat l'apropiatipso facto; d) el tractament descoagulant, que és el necessari en cas d'un ictus isquèmic, s'ha d'aplicar immediatament, i aleshores té altes possibilitats d'èxit; i e) en remetre a la senyora Patricia a casa seva, enlloc d'aplicar-li l'esmentat tractament, va permetre la evolució de la isquèmia que no li va detectar, provocant les seqüeles que avui dia presenta. Pel que, segons les forenses, la doctora Sagrario no va actuar d'una forma correcta i ajustada a lalex artis, i existeix una relació de causalitat entre l'error de diagnòstic per ella comès i les seqüeles que pateix la senyora Patricia .

Certament, la defensa de l'acusada va aportar un altre informe pericial, elaborat pel doctor Cecilio (folis 424 a 433) i que arriba a conclusions completament oposades; però la jutgessaa quono li ha donat cap valor, en considerar- lo mancat de les necessàries imparcialitat i objectivitat. Una conclusió que fonamenta en que a) el doctor Cecilio només té en compte aquelles declaracions que resulten adients per a la seva tesi, però no les que la posen en dubte (com ara les de fins a tres testimonis que neguen un consum excessiu d'alcohol per part de la senyora Patricia ); b) no valora tampoc l'informe d'urgències (foli 5 d'autes), en el que no consta que es fes a la pacient el test Glasgow i on només va romandre 32 minuts; i c) no justifica perquè, sense la pràctica de les proves que preveu el protocol mèdic (folis 243 a 275, en concret el 267) i amb només el quadre de símptomes que la doctora va poder apreciarin situ, es podia descartar amb tota certesa la possibilitat d'unictus. De la mateixa manera que la jutgessaa quotampoc no valora, per la mateixa raó de parcialitat manifesta, les declaracions del personal mèdic que va atendre a la lesionada, que inclús posen en boca d'altres testimonis coses -com ara que havia begut quinze copes- que els acompanyants de la senyora Patricia a la celebració on es va trobar malament, alguns d'ells sense especial relació amb la víctima, van negar haver dit; o la del doctor Leoncio , que ni va ser testimoni presencial ni va actuar com a pèrit al judici. I són les seves unes conclusions que, sens dubte, són diferents de les que la defensa de la senyora Sagrario sosté; però que a la Sala, vista la prova practicada i sobretot l'absència de dades objectives, indiscutibles, que posin en dubte la validesa de les conclusions a que va arribar la jutjadoraa quo, li semblen del tot congruents amb els resultats probatoris, i ajustades als criteris generals de raonament lògic, en concordança amb totes les regles d'experiència comunament admeses. Pel que la impugnació dels fets declarats provats hagi de decaure sense més anàlisi.

QUART.-1-Fet l'anterior, caldrà revisar la valoració de la gravetat de la imprudència comesa per la doctora Sagrario feta per la jutgessaa quo. Pel que cal tenir en compte que, a l'hora de valorar l'entitat qualitativa de conductes imprudents, la STS de 15/3/2007 ens recorda que'Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala han coincidido al señalar que el Código Penal de 1.995 ha simplificado la anterior división tripartita de la gravedad de la imprudencia en temeraria, simple con infracción de reglamentos y simple sin infracción de normas reglamentarias, sustituyéndola por dos únicas categorías: imprudencia grave e imprudencia leve, diferencia de entidad que, en el caso de resultado de muerte, determina que el hecho sea calificado respectivamente como delito o como falta.

A este respecto, hemos establecido el criterio -pacífico y reiterado en numerosos precedentes- que para determinar la gravedad de la imprudencia a fin de integrarla en una de estas dos categorías, debe atenderse:a) a la mayor o menor falta de diligencia mostrada por el agente en la acción u omisión desencadenante del riesgo, atendidas las circunstancias concurrentes en cada caso; b) a la mayor o menor previsibilidad del evento que constituye el resultado; y c) la mayor o menor grado de infracción por el agente del deber de cuidado según las normas socio culturales vigentes(véanse SSTS de 18 de marzo de 1.999 y 1 de diciembre de 2.000 , entre otras).

Es ese deber de cuidado el que debe ser examinado en cada caso como elemento esencial de la imprudencia, deber de cuidado que ha de observarse en toda actividad humana y que equivale en Derecho 'a la cautela o precaución requerida para la protección o salvaguardia de los bienes jurídicos'. Es muy importante subrayar queesa cautela o precaución tendrá un nivel máximo de exigibilidad cuando el bien jurídico protegido que se pone en riesgo sea de especial relevancia, como es la vida de las personas, de manera que en esos supuestosla omisión del especial deber de cuidado que requiere la actividad desarrollada por el agente será determinante para la gradación de la gravedad de la imprudencia. Así lo declara nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2.001 al destacar que 'la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos:cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave'.

2-Certament, la jurisprudència fixa uns límits molt estrictes per a distingir, a les imprudències mèdiques, aquelles que revesteixen possible entitat penal de les que no són sinó supòsits atípics. Així, la STS de 4/9/1991 , amb cita de moltes altres, assenyala:'1.º- Que no se incrimina el error científico - sentencias de 10 de marzo de 1959 y 17 de julio de 1982 - o, como explicitan las de 8 de octubre de 1963 , 30 de abril de 1979 , 26 de octubre de 1981 , 7 de octubre de 1986 y 5 de mayo de 1989 loserrores de diagnósticono son tipificables como infracción penal salvo que por su entidad y dimensiones constituyan una equivocación inexcusable- sentencias de 10 de abril de 1970 , 26 de octubre de 1983 , 24 de noviembre de 1984 , 7 de octubre y 22 de diciembre de 1986 , 29 de marzo de 1988 y 5 de julio de 1989 -. 2.º- Que por la misma razón queda también fuera del ámbito penal la falta de extraordinaria pericia o cualificada especialización - sentencias de 10 de marzo de 1959 , 8 de octubre de 1963 , 5 de febrero de 1981 y 8 de junio de 1981 - perosí debe sancionarse la equivocación inexcusable o la incuria sobresaliente-sentencia de octubre de 1986- o sea, cuando la falta de pericia sea de naturaleza extraordinaria o excepcional - sentencia de 5 de julio de 1989 -. 3.º-La culpabilidad radica en que el facultativo pudo evitar el comportamiento causante del resultado lesivo- sentencias de 16 de abril de 1970 , 26 de junio y 25 de noviembre de 1980 , 5 de febrero y 8 de junio de 1981 -. 4.º- Que en esta materia no se pueden señalar principios inmutables - sentencia de 25 de enero de 1988 - al no poder realizarse una formulación de generalizaciones y precisarse una individualizada reflexión sobre el concreto supuesto enjuiciado - sentencias de 15 de noviembre de 1980 y 8 de junio de 1981 -. 5.º- Que la doctrina de la búsqueda de la responsabilidad imprudente del sanitario ha de realizarse huyendo de generalizaciones inmutables - sentencias de 26 de junio y 25 de noviembre de 1980 , 5 de febrero y 8 de junio de 1981 - no debiendo incidirse en tesis maximalistas -sentencias de 15 de enero de 1986 y 5 de julio de 1989 -. 6.º- Queel deber de cuidado ha de establecerse primero y medido después en función de todas las concurrentes circunstancias, entre ellas la clase de actividad sobre la que se realiza el juicio de reprochabilidad, el riesgo o riesgos que comporta para las personas o las cosas, especialidad técnica o científica que para su ejercicio se necesita - sentencia de 5 mayo de 1989 -'.Una postura que mantiene la jurisprudencia más reciente ( STS 782/2006, de 6/7 ), al insistir en que'no cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnóstico equivocado, salvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad'.

3-En el cas present, la jutgessaa quoha optat per a incardinar la conducta de la doctora Sagrario en la nova categoria anomenada 'imprudència menys greu', creada per la reforma operada per la L.O. 1/2015, de 30/3; el que ha fet per les raons que figuren al FJ Primer de la sentència dictada, i que resumirem en: 1) per la posició de la doctora com a persona que, precisament, havia d'evitar qualsevol perill per a la víctima, així com per les possibles conseqüències -inclús mortals- de la imprudència per ella comesa, es tractaria d'una imprudència de caire greu, i 2) tanmateix, el fet de que el personal sanitari informés -erròniament- a la doctora de que la senyora Patricia havia begut molt disminueix de forma parcial la seva responsabilitat, fins a fer-la menys greu.

Al respecte, el primer que la Sala ha de dir és que, en no haver estat impugnada aquesta disminució en l'entitat de la imprudència comesa, no procedeix per part nostra que entrem a revisar si és correcta o no la valoració feta per la jutgessaa quodel que es recull al punt 2 abans esmentat; ans només si els fets que es declaren provats constitueixen una imprudència mèdica, i si aquesta és quelcom més que una imprudència lleu. I, al respecte, la nostra resposta ha de ser afirmativa en els dos casos.

En primer lloc, el fet de que un metge d'urgències no segueixi el protocol establert és, pràcticament sempre, un acte imprudent; doncs els protocols s'elaboren per a aprofitar l'experiència acumulada, en molts anys de tractament i per part de molts professionals, sobre cadascuna de les patologies concretes que es poden presentar a la guàrdia; en la que, precisament per la necessària immediatesa de la resposta sanitària, constitueixen una eina essencial. Però, en el cas present, pensem que l'actuació de la doctora Sagrario no només va ignorar el protocol, sinó inclús el sentit comú; doncs no cal ser metge per a deduir que, quan ingressa un malalt que pot patir una intoxicació etílica, el primer que cal fer és determinar el seu nivell d'alcohol en sang. I tal cosa no es va fer, pel que es dedueix de l'informe d'assistència que figura al foli 5 d'autes; és més, ni tan sols es va determinar el nivell d'alerta de la pacient, fent el que es coneix com a Test de Glàsgow. Així, la doctora va determinar, atenent a que els sanitaris li deien que havia begut molt i que la pacient presentava fetor alcohòlica i aparent somnolència, que es trobava intoxicada per l'alcohol; i la va enviar a casa seva; sense fer-li no ja les proves que haurien pogut acreditar -o tal vegada descartar- el ictus isquèmic que en realitat patia, sinó ni tan sols les que podrien haver determinat la gravetat d'aquella intoxicació. I tampoc cal ser metge per a saber que el coma etílic pot arribar a provocar la mort; pel que, inclús si la doctora pensava que la senyora Patricia només es trobava intoxicada per l'alcohol, comprovar el seu nivell real d'intoxicació era, en qualsevol cas, el mínim que havia de fer abans de determinar si l'enviava a casa seva. Doncs, si tant havia begut, potser calia mantenir-la en observació i tractament.

Entenem, en definitiva, que els fets que es declaren provats descriuen sens dubte una imprudència mèdica, i que es tracta d'una imprudència que no pot ser, en cap manera, qualificada de lleu.

CINQUÈ.- 1-Pel que fa al recurs de la senyora Patricia , dedicat de manera íntegra a impugnar la valoració econòmica de les seqüeles que va patir, el primer que hem de dir és que els fets provats de la sentència semblen donar la raó a la recurrent en la qüestió de la incapacitat; doncs en ells la jutgessaa quodeclara que, com a conseqüència dels fets, ha quedat en situació d'incapacitat permanent absoluta. Tot i que, en els raonaments de la sentència, expliqui que tal incapacitat és només total, i per a la seva feina en el sector de l'hostaleria; una diferència que, de segur, hauria donat lloc a la declaració de nul·litat de la sentència, per la seva evident incoherència. Si algú l'hagués demanat, és clar, cosa que no ha succeït.

La Sala, en qualsevol cas, no pot estar d'acord amb el raonament de la jutgessaa quoal respecte, que figura al FJ Sisè; i això pels motius que s'exposaran. En primer lloc, perquè és del tot absurd que, després de destacar la 'coherència' del informe del Dr. Olegario (folis 395 a 405 d'autes), i basar en ell tot el seu raonament a l'hora de fixar les indemnitzacions, discrepi d'aquest pèrit en la qüestió de l'abast de la incapacitat que la víctima pateix només per causa d'un altre informe, el del Dr. Ricardo (folis 435 a 441); doncs és aquest un informe que resulta coincident, fins al punt de fer-ne referència de forma explícita, amb el que va emetre el doctor Cecilio , a qui la jutgessaa quoqualifica, en la mateixa sentència, de parcial i gens objectiu. I, en segon lloc, perquè la sentència no explica, ni a la Sala se li acudeix, per quina mena de feina remunerada podria ser útil, en l'estat actual del mercat de treball, una persona destra de 43 anys d'edat que pateix'afasia motora, dificultades motoras en la mano derecha, hemiparesia derecha leve, trastorno depresivo moderado y perjuicio estético medio'(copiem literalment dels Fets Provats).

Entenem, per tant, que cal modificar el pronunciament referit a l'abast de la seva incapacitat; el que tindrà les conseqüències sobre la valoració de la responsabilitat civil que més endavant s'exposaran.

2-El segon argument del seu recurs, pel contrari, s'ha de desestimar. Pel que fa als possibles danys morals, tant perquè les indemnitzacions que es calculen amb el Barem d'accidents de circulació -com la jutgessa recorda a la sentència- ja inclouen els danys morals com, sobretot, perquè la jurisprudència és constant en que'Hay que recordar que en relación a los daños morales por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base cuando se habla de daños morales estrictos está constituida por un juicio global basado en el sentimiento social de la reparación del daño producido por la ofensa, atendiendo a la naturaleza y gravedad del hecho, atemperando las demandas de los interesados a la realidad social y económica del momento de la fijación, y teniendo también en cuenta las posibilidades efectivas de indemnización del obligado a su pago - STS 915/2010 - y en este escenario el ámbito del control casacional solo queda reducido a verificar que los conceptos y cantidades por las que se concede indemnización no sean manifiestamente arbitrarios y objetivamente desproporcionados. SSTS de 31 Octubre 2000 ; 89/2003 ; 29 de Enero y 30 de Junio 2005 ; 105/2005 o la ya citada 915/2010 , y más recientemente STS 562/2013, de 26 de Junio , y 684/2013, de 16 de Julio '( STS 851/2013 , de 14/11 ). I, en el cas present, no s'ha acreditat en cap cas -menys encara amb la modificació que hem introduït en el caràcter de l'incapacitat apreciada- que la indemnització meritada resulti 'manifestament arbitrària i objectivament desproporcionada'.

Pel que fa als suposats perjudicis familiars, i amb independència del debat doctrinal sobre la legitimació per a reclamar-los -en el que no cal per tant entrar- procedeix també desestimar-los, perquè la Sala considera que no han quedat prou acreditats. Doncs l'única prova dels mateixos que s'ha aportat a judici ha estat la declaració dels propis beneficiaris, i suposats perjudicats; als que la jutgessaa quo, encara que sigui de forma tàcita, no ha donat credibilitat al respecte.

3-En tercer lloc, i pel que fa a la petició d'indemnització per gran invalidesa, hem de dir que les seqüeles que presenta la senyora Patricia , tot i la seva gravetat, no són tributàries de tal declaració; doncs entenem que la dita situació ha de restringir-se als casos en que la víctima té la condició de gran lesionat. És a dir, és una persona que 'no puede llevar a cabo las actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de ellas'( article 52 de la Llei 35/2015, de 22/9 ); essent tals activitats les que recull l'article 51 de la dita llei:'comer, beber, asearse, vestirse, sentarse, levantarse y acostarse, controlar los esfínteres, desplazarse, realizar tareas domésticas, manejar dispositivos, tomar decisiones y realizar otras actividades análogas relativas a la autosuficiencia física, intelectual, sensorial u orgánica'.I, afortunadament per la senyora Patricia , no és aquell el seu cas, doncs només té limitació per algunes activitats puntuals.

SISÈ.- 1-Caldrà ara analitzar les sol·licituds formulades de forma subsidiària, o alternativa, per Agrupación Mutual Aseguradora; de les que la primera fa referència al fet de que no se'n faci cap esment a la declaració de Fets Provats. El que, per a la Sala, no suposa cap infracció, ni menys encara la necessitat d'excloure a la recurrent de la seva responsabilitat; doncs és constant jurisprudència que'la redacción del relato de hechos probados de la sentencia es competencia del Tribunal sentenciador, el cual habrá de realizarla de acuerdo con su convicción al respecto -pues únicamente deberá declarar probados aquellos hechos sobre los que haya llegado a tal convicción- y, además, deberá hacerlo en la medida necesaria para posibilitar su calificación jurídica, sin que sea preciso que recoja todos los detalles que las partes estimen precisos para la correcta descripción de los hechos; bien sea, porque no haya llegado a formar su convicción sobre la realidad de los mismos, o porqueno lo considere necesario para poder llevar a cabo la calificación jurídicade los mismos'(extret de la recent STS 424/2018, de 26/9 ).

Cal recordar que les qüestions sobre responsabilitat civil, encara que per raons pràctiques -evitar al perjudicat un segon judici- es portin al procediment penal, no són sinó això: qüestions civils; sotmeses per tant a les normes d'aquell ordre judicial, en el que no resulta necessari, a les sentències, establir una declaració de fets provats, doncs aquests es poden deduir dels raonaments de la resolució, aquests sí imprescindibles. Al contrari del que passa amb els fets de transcendència penal, que han de constar com a provats per a, en paraules de la jurisprudència abans esmentada, poder dur a terme la seva qualificació jurídica.

2-En el cas present, tanmateix, la condemna de la recurrent com a responsable civil del delicte es troba absolutament absent de qualsevol fonamentació; pel que resulta impossible comprendre, llegint la sentència, perquè Agrupación Mutual Aseguradora és declarada com a tal. De fet, l'únic esment que fa la sentència a la mercantil recurrent es troba en el FJ Sisè, i només fa referència a que no es pot admetre que s'oposi a un tercer la franquícia que va pactar a la seva pòlissa amb CATSALUT; declaració de la que podríem deduir, només, que assegurava l'organisme públic esmentat, però no en quins termes. Però és que la sentència no explica tampoc perquè es condemna a CATSALUT -encara que tal manca d'arguments esdevé irrellevant, en no haver-se impugnat expressament la seva condemna-, i menys encara la raó concreta per la que Agrupación Mutual Aseguradora hauria de respondre, directa o subsidiàriament, de la -com diem inexplicada- condemna de CATSALUT; una qüestió que la interlocutòria d'aclariment de 1/6/2018 no fa sinó enfosquir, en canviar la seva situació -sense donar cap explicació, més enllà de reconèixer que hi ha hagut un error- de responsable civil directa a subsidiària.

En conseqüència, la Sala ha de dir que la sentència no conté cap argument que pugui sostenir la condemna civil formulada contra Agrupación Mutual Aseguradora; pel que procedeix la seva lliure absolució. El que provoca que els demés arguments del seu recurs decaiguin, per manca sobrevinguda d'objecte.

3-Encara que només sigui a manerad'obiter dictum, cal explicar perquè, tot i haver presentat dos escrits d'adhesió a sengles recursos, entenem que CATASLUT no ha impugnat la condemna de que ha estat objecte. Però és que, tal com es desprèn de l'escrit de data 22/6/2018 (foli1000), d'adhesió al recurs de la senyora Sagrario i impugnació del de la senyora Patricia , l'organisme, tot i fer consideracions al respecte de la seva legitimació passiva, es limita adherir-se al recurs de la senyora Sagrario , en el que no es discuteix tal qüestió. I, pel que fa a l'escrit d'adhesió al recurs de Agrupación Mutual Aseguradora, que figura al foli 1052, en ell es recolzen els punts Setè i Vuitè del mateix, que fan només referència a la existència o no d'imprudència per part de la doctora; i es fan manifestes unes 'al·legacions discrepants' de l'organisme respecte del punt Quart d'aquell recurs, però sense fer cap petició expressa al respecte. I cal recordar que ens trobem davant d'una qüestió estrictament civil -la legitimació passiva de CATSALUT com a responsable civil-, sotmesa per tant a les exigències de precisió i claredat en elpetitumque en el ordre civil són exigibles ( article 399.1 LEC , per exemple; per l'apel·lació, 458.2).

SETÈ.-Finalment, cal resoldre l'argument impugnatiu formulat per Zurich, en el sentit de que no procedeix la imposició dels interessos de l' article 20 LCS . I, un cop més, s'ha de fer en sentit negatiu, doncs en primer lloc no és cert que els esmentats interessos no haguessin estat demanats per la part acusadora; ja que consta a l'escrit d'acusació de la senyora Patricia (foli 513) la petició expressa de'los intereses legales correspondientes'.I el previst a l' article 20 LCS és, precisament, un interèsex lege; fins a tal extrem que l'apartat 4 de l'article esmentat assenyala que'La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial'.

En segon lloc, no resulta possible admetre en el cas present que es compleixin les condicions previstes a l'apartat 8 de l' article 20 LCS . D'una banda, en el moment en que es notifica a l'asseguradora el sinistre l'abast de les lesions que la senyora Patricia presentava resultava deduïble, encara que fos sense una precisió absoluta, a partir de l'informe forense de data 14/12/2013 (folis 279 i ss. d'autes). De l'altra, és cert que Zurich no va tenir coneixement del sinistre fins al dia 13/1/2015 (foli 352 d'autes), en que va ser citada pel Jutjat; però en no consignar, en els quaranta dies següents a la dita citació, el import mínim del que podés deure, es va situar en la posició de mora que preveu l'apartat 3 de l' article 20 LCS . Pel que li correspondrà pagar l'interès moratori previst a la l' article 20 LCS , doncs no concorre una causa justificada, o no imputable a l'asseguradora, que justifiqui no haver fet el pagament abans del dia 22/2/2015; un interès en el que, en aplicació del que disposa l'apartat 6 del tants cops esmentat article i tal com es conclou a la interlocutòria de 1/6/2018, el diesa quohaurà de ser la data del sinistre: el dia 21/8/2010.

VUITÈ.-La estimació per part de la Sala, d'una situació d'incapacitat permanent absoluta en la lesionada, enlloc de només una total, obliga a modificar la indemnització fixada per tal seqüela. Mantenint, a manca de raons objectives que justifiquessin no fer-ho, la mateixa relació d'increment -respecte del mínim previst al Barem- que la jutgessaa quova aplicar a la incapacitat total per ella declarada, aproximadament de quasi un terç del ventall possible (aleshores de 17.612,71 a 88.063,51 euros), correspondria a la incapacitat permanent absoluta que ara declarem una quantia de 115.000 euros; que, sumats a les demés indemnitzacions meritades, dona un total de 231.433,20 euros.

NOVÈ.-Procedeix declarar les costes d'ofici, emparant-se en l' article 240.1 LECrim .

Vistos els preceptes legals esmentats, i els demés de general i pertinent aplicació, cal dictar la següent

Fallo

Desestimantel recurs d'apel·lació interposat per la representació de la senyora Sagrario ,estimant parcialmentl'interposat per la representació de la senyora Patricia , iestimantl'interposat per la representació de la mercantil Agrupación Mutual Aseguradora, tots tres contra la sentència de data 10 de maig de 2018, dictada pel Jutjat Penal número 3 de Girona a la Causa nº 149/2016 del que aquest Rotlle dimana,hem de modificar i modifiquemla resolució apel·lada en els següents extrems:

-Fixar la indemnitzaciómeritada en favor de la senyora Patricia en la quantitat de 231.433,20 euros, i

-Absoldre lliurementa Agrupación Mutual Aseguradora de totes les peticions efectuades contra ella.

Confirmantels demés pronunciaments de la sentència, ideclarant d'oficiles costes d'aquesta alçada.

Notifiqueu aquesta resolució al Ministeri Fiscal i a les parts personades.

Lliureu certificacions d'aquesta resolució per a la seva unió al Rotlle, i per a la seva remissió al Jutjat de procedència juntament amb les actuacions originals, a fi de que l'òrgan esmentat vetlli pel compliment del que s'acorda.

Per aquesta sentència, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.-La anterior sentència ha estat llegida i publicada en audiència pública per l'Il·lm. Sr. Ponent que la subscriu, ILDEFONS CAROL I GRAU, en el mateix dia que figura a l'encapçalament; en dono fe.