Sentencia Penal Nº 558/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 10/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de Sala núm. 10/2018.
Causa: Procedimiento Abreviado núm. 143/2017 del
Juzgado de Instrucción núm. 8 de Granada.
Ponente: Sra. María Aurora González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 558/18
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
Ilmos Sres:
Presidente:
D. José Requena Paredes
Magistrados:
Dª María Aurora González Niño
D. José María Sánchez Jiménez
En la ciudad de Granada, a quince de noviembre de dos mil dieciocho, la Sección Segunda de esta
Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y
público la Causa núm. 10/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 143/2017 del Juzgado de
Instrucción núm. 8 de Granada, seguida por supuesto delito de estafa contra los acusados:
Gaspar , nacido en Granada el día NUM000 de 1963, hijo de Jaime y Nuria , con DNI núm. NUM001
y domicilio en Granada, AVENIDA000 , Urbanización PARQUE000 , NUM002 , quien no ha estado privado
de libertad por esta Causa, representado por la Procuradora Dª Sonia López Merino y defendido por el Letrado
D. Jorge Carmelo Fernández Díaz; y
La sociedad mercantil AURIGA CONSULTORÍA Y PROYECTOS SL, con CIF núm. B-18736074 y
domicilio social en la misma dirección que el anterior, siendo su representante en el proceso el acusado Sr.
Gaspar , con igual representación procesal y defensa.
Ejerce la acusación particular la mercantil CS CARPINTEROS 2025 SL, representada la Procuradora
Dª Carmen Moya Marcos y dirigida por el Letrado D. José Damián García Ledesma, y la acusación pública el
MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dª Ana Joya Amezcua.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de octubre de 2018 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de estafa contra los acusados arriba reseñados.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas con mantenimiento de las provisionales de su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los art. 248, 249, 241 bis y 74 del Código Penal, reputando autores a los acusados Gaspar y la mercantil Auriga Consultoría y Proyectos SL, interesando se les impusiera la siguientes penas: A Gaspar , dos años y tres meses de prisión más la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y A Auriga Consultoría y Proyectos SL, multa de 8.053,53 euros.

E indemnizaran conjunta y solidariamente a CS Carpinteros 2025 SL en 2.684,51 euros.



TERCERO.- La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa cualificado de los art. 248, 250-1-6ª y 74 del Código Penal, reputando autores a los mismos acusados, para quienes interesó las siguientes penas: A Gaspar , cuatro años de prisión con la misma accesoria legal, y A Auriga Consultoría y Proyectos, multa de 10.738,04 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista para el caso de impago.

E indemnizaran conjunta y solidariamente entre sí a CS Carpinteros 2025 SL en 2.684,51 euros.



CUARTO.- La Defensa de los acusados, en igual trámite procesal y con modificación parcial de su escrito de defensa en cuanto a los hechos, interesó la libre absolución de sus patrocinados.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

HECHOS PROBADOS.

I.- De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que en el mes de agosto de 2013 el acusado D. Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, y D. Teodulfo , el primero en representación de la sociedad Auriga Consultoría y Proyectos SL (en lo sucesivo 'Auriga') de la que era administrador único y socia su esposa, el segundo como apoderado por la administradora única de la sociedad CS Carpinteros 2025 SL (en lo sucesivo 'CS Carpinteros') de la que era socio mayoritario al 99%, concertaron verbalmente la prestación por la primera a la segunda de los servicios de asesoría fiscal, laboral y contable de la empresa, a cambio de unos honorarios profesionales para Auriga de 200 euros mensuales más IVA, total, 242 euros al mes, a modo de una iguala. Esa relación profesional entre los representantes de las dos sociedades se entabló en el marco de la estrecha amistad que ya entonces tenían D. Gaspar Teodulfo , donde regía la más absoluta confianza del uno en el otro, tanto personal como empresarial. En esa situación y ya al mes siguiente, en septiembre de 2013, D. Gaspar encargó a D. Teodulfo ciertos trabajos de carpintería para su propio domicilio -restauración de un portón, instalación de tarima y armarios empotrados...-, cuyo precio no consta se llegara a concretar en aquel momento, quedando los dos en que compensarían más adelante el importe que resultara de los trabajos de carpintería con los devengos sucesivos de la iguala, razón por la cual ésta no se pagaba por CS Carpinteros a pesar de la facturación mensual que Auriga le giraba, facturación que ésta dejó de emitir en octubre de 2014 para no generar más el IVA que Auriga debía liquidar con la Administración Tributaria sin haberlo cobrado de CS Carpinteros.

Tanta era la confianza entre los dos amigos que al tiempo que pactaron la contratación de los servicios de asesoría, acordaron también que D. Gaspar asumiera la administración de CS Carpinteros, lo que se formalizó por escritura pública de fecha 6 de septiembre de 2013, ignorándose de quién partió esa iniciativa y a cuál de ellos más interesaba. El nombramiento, sin embargo, no se llegó a inscribir en el Registro Mercantil por denegación del Registrador porque la hoja registral de CS Carpinteros estaba cerrada por falta de depósito de las cuentas sociales del ejercicio de 2011. Como consecuencia de ello, D. Gaspar jamás ejerció como administrador ni tomó una sola decisión por CS Carpinteros, sabedor de que su amigo, además de apoderado, era de hecho el único y auténtico gestor de esa sociedad.

II.- Entre los servicios profesionales que Auriga prestaba a CS Carpinteros, se encontraba la de presentar ante la Administración Tributaria las autoliquidaciones periódicas del IVA de esa empresa, para lo cual Auriga cumplimentaba los modelos oficiales y los presentaba ante la AEAT vía telemática utilizando el código de acceso o certificado digital de D. Gaspar como 'colaborador' de la AEAT, sin que D. Teodulfo exigiera al acusado que le diese cuenta o justificase documentalmente tales liquidaciones, que Auriga conservaba.

En fecha no determinada a finales de 2015, el acusado y D. Teodulfo mantuvieron conversaciones sobre la oportunidad de liquidar lo que se debía por el precio de los trabajos de carpintería y las cuotas devengadas de la iguala hasta entonces no satisfechos ni por el uno ni por el otro, surgiendo la discrepancia en el importe de lo que D. Teodulfo pretendía cobrar al acusado, 7.362,18 euros por los trabajos de instalación de tarima y armarios que el acusado entendía no hechos, más 1.298 euros por la reparación del portón que consideraba excesivo, de acuerdo con las facturas proforma que el otro le presentó, frente a los aproximadamente 6.000 euros a que ascendían entonces los devengos debidos de la iguala.

Comoquiera que no llegaron a un acuerdo, sin que ésto afectara aparentemente a la relación de amistad y profesional que seguían manteniendo, el acusado, aprovechándose de la confianza de Teodulfo y presumiendo que por ello nada sospecharía, decidió cobrarse una parte del crédito de Auriga con CS Carpinteros con el importe de la autoliquidación del IVA correspondiente al cuarto trimestre de 2015 que arrojaba un saldo de 3.192,81 euros a devolver a CS Carpinteros, para lo cual cumplimentó el modelo oficial 303 en el que, para hacerse con esa cantidad, consignó como cuenta bancaria donde la AEAT debía transferir el dinero de la devolución la núm. NUM003 de la que era titular Auriga, conociendo de antemano que la AEAT haría el ingreso en esa cuenta sin más averiguaciones por aparecer en la autoliquidación como la designada por la empresa contribuyente. Cumplimentado de esta forma el modelo, el acusado, haciendo uso de su firma digital como colaborador de la AEAT, presentó esa liquidación a la AEAT por vía telemática el 1 de febrero de 2016, logrando de esta forma que la Administración Tributaria ingresara en la cuenta de Auriga la suma de 2.684,51 euros tras deducir del importe de la devolución una deuda de CS Carpinteros con el Ayuntamiento de Granada. Comunicada por la AEAT a CS Carpinteros la orden de pago de la devolución a finales de mayo de 2016, y comoquiera que pasaba el tiempo y no la percibía, D. Teodulfo preguntó reiteradamente al acusado por las razones de la tardanza, a lo que éste respondía con evasivas culpando a Hacienda del retraso.

III.- Ante el éxito de esta acción, y comoquiera que Auriga siguió llevando los asuntos fiscales de CS Carpinteros hasta que ésta cesó en su actividad el 31 de diciembre de 2016 lo que también se comunicó a Hacienda por Auriga, el acusado, animado del mismo propósito de cobrarse lo que aquélla seguía debiendo a su empresa, realizó idéntica operación cumplimentando el modelo informático de la autoliquidación del IVA correspondiente al cuarto trimestre de 2016 con un saldo en favor de CS Carpinteros esta vez de 2.3014,16 euros, con designación de la misma cuenta titularidad de Auriga, que presentó telemáticamente ante la AEAT el 10 de enero de 2017, si bien el dinero de la devolución no llegó a ingresarse en esa cuenta por impedirlo D.

Teodulfo , enterado ya por consulta con la AEAT de lo que había sucedido, tras instar de ésta que el ingreso se hiciera en una cuenta de su sociedad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, en su modalidad agravada de cometerlo con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, previsto y penado por los art. 248, 250-1-6º y 74-1 y 2 del Código Penal, aceptando de esta forma la calificación más grave que propugna la Acusación Particular de la mercantil CS Carpinteros 2025 SL añadiendo a la del Ministerio Fiscal la especial cualificación de la estafa.

En efecto, la doble conducta del acusado Gaspar que se ha descrito más arriba reúne cuantos elementos requiere el tipo penal de la estafa bajo la perspectiva de la continuidad delictiva, con las especialidades que en su tratamiento tanto jurídico como punitivo establece el apartado 2 del art. 74 del CP tratándose de infracciones contra el patrimonio como sucede con la que aquí nos ocupa. En las dos ocasiones, coincidiendo en el acusado la condición de administrador y por tanto legal representante de la sociedad de su esposa que él dirigía, Auriga Consultoría y Proyectos SL, así como la de 'colaborador' de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en la gestión de tributos e impuestos de terceros (los clientes de Auriga como empresa de asesoría fiscal), y con la intención de hacerse pago de lo que su cliente CS Carpinteros 2025 SL debía a Auriga por los honorarios profesionales devengados a lo largo del tiempo hasta entonces nunca cobrados, se aprovechó de la facilidad que le brindaba el sistema telemático vía Internet de la AEAT para la presentación por las empresas de las autoliquidaciones del IVA, para cumplimentar el modelo informático correspondiente con un saldo a devolver reseñando como cuenta bancaria donde recibir la transferencia una de la titularidad de Auriga, que no de la contribuyente CS Carpinteros como era de esperar, de suerte que los fondos que librara la AEAT iría a parar directamente a Auriga y no a su cliente.

En este caso, el sujeto pasivo del engaño fue la propia Administración Tributaria, propiciado por su propio sistema telemático para la gestión de tributos por medio del cual se presentaron las autoliquidaciones torticeras, consistente en algo tan sencillo como simular en el documento que la propia contribuyente con derecho a la devolución señalaba aquella cuenta corriente a donde transferir los fondos. Y ello, aprovechándose el acusado no sólo de su condición de asesor y gestor tributario de su cliente CS Carpinteros, a quien venía prestando este servicio a su satisfacción desde el inicio de su relación profesional desde dos años atrás, sino de su amistad con el representante, apoderado y gestor de esa sociedad, D. Teodulfo , que prácticamente anulaba cualquier posibilidad de prevención contra esta maniobra de la que D. Teodulfo ni siquiera podía sospechar, a pesar de las diferencias de criterio que ya entonces habían surgido entre los dos amigos sobre la forma de pagar las cuotas de la iguala que CS Carpinteros debía a Auriga y lo que el acusado (a título personal y no de su empresa) debía a CS Carpinteros por los trabajos que le había hecho en su casa, para lo cual habían ideado una especie de compensación (aunque en buena técnica jurídica no fueran compensables las dos deudas) a materializar más adelante cuando se igualaran los respectivos importes, siendo ésto lo que explica que durante más de dos años el acusado, por Auriga, tolerara el sistemático impago de sus honorarios sin intentar siquiera reclamárselos a su amigo.

La presentación por el acusado el 1 de febrero de 2016, por primera vez, de la autoliquidación del IVA correspondiente al cuarto trimestre de 2015 con esa declaración falaz en cuanto a la cuenta bancaria que designaba la empresa declarante a la AEAT para que ésta hiciera la transferencia de la cantidad a devolver, y su efectivo cobro por Auriga y no por la empresa contribuyente que tenía el derecho a la devolución, a espaldas y sin el consentimiento de ésta, responde así a la conducta típica de la estafa consumada en su definición legal en el art. 248 del Código Penal y la abundante jurisprudencia que lo interpreta, al reunir todos los elementos típicos de esta infracción penal, esto es, el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial, en cuya virtud el sujeto activo engaña de forma adecuada y proporcionada, dando lugar a que el sujeto pasivo del engaño (en este caso la Administración Tributaria) incurra en error y consienta un traspaso patrimonial de sus propios bienes o los de un tercero (en el caso, CS Carpinteros), con perjuicio económico para éste y el correlativo enriquecimiento o beneficio para el primero (aquí, Auriga por cuenta y en favor de la cual el acusado actuó).

Y de las mismas características participa la segunda conducta relatada, que el acusado repitió meses después (ya en enero de 2017) animado sin duda por el éxito de la primera al no haberse apercibido CS Carpinteros de la maniobra, pues seguían sus relaciones profesionales en la misma línea de confianza mutua, esta vez mediante la confección y presentación de la autoliquidación del IVA de CS Carpinteros correspondiente al cuarto trimestre del IVA de 2016, coincidente con el cese de sus actividades el último día de ese ejercicio que el propio acusado a través de Auriga comunicó oficialmente a la AEAT. Sólo que esta segunda vez fallaron todos los pronósticos ya que D. Teodulfo , ahora sí sospechando de la tardanza de la primera devolución, decidió consultar directamente con la propia Administración Tributaria para descubrir el fraude en las dos autoliquidaciones y parar a tiempo la segunda transferencia a la cuenta de Auriga, tratándose por ello esta segunda operación defraudatoria de un acto que penalmente se presenta bajo la forma imperfecta de ejecución de la tentativa conforme al art. 16 del Código Penal.

Por lo demás, consideramos que estas dos conductas de estafa encajan en la modalidad agravada del art. 250-1-6º del CP porque desde la perspectiva de las relaciones entre la víctima y el defraudador, determinantes o muy importantes en la elección por el acusado Sr. Gaspar de la mecánica comisiva, hubo un inequívoco abuso de la especial confianza que existía entre las personas físicas representantes de las dos sociedades, el acusado y D. Teodulfo , a causa de su estrecha amistad que ni siquiera empañó el conflicto o la discrepancia sobre el alcance y el momento de 'compensar' las deudas. De hecho, Auriga siguió siendo la asesora fiscal de CS Carpinteros hasta casi un año después de la primera autoliquidación defraudatoria (devengándose mes a mes nuevas cuotas de la iguala a sumar a lo que se debía) sin que D. Teodulfo se apercibiera o siquiera sospechara lo que había ocurrido, satisfecho con las explicaciones que su amigo le daba sobre la tardanza de Hacienda en aquella devolución.

Esta modalidad agravada de la estafa, de acuerdo con reiterada pacífica jurisprudencia que glosa, vg, la STS de 24 de mayo de 2017, requiere una especial relación entre víctima y defraudador como un plus cualitativamente distinto del injusto, más allá del abuso de confianza que es propio del delito de estafa o del de apropiación indebida, en que además de quebrar la confianza genérica, la acción típica se ha de realizar desde la situación de mayor confianza o credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación jurídica subyacente, extendiéndola tradicionalmente la jurisprudencia a la relación que surge de relaciones específicas de amistad, convivencia, familiares o cualquier otra en virtud de la cual se inhibe o se excluye la sospecha o el recelo a una actuación desleal de quien se aprovecha de las facilidades que le suministran esos vínculos para la comisión del delito, aunque en el caso del abuso de la credibilidad empresarial o profesional se pone el acento no tanto en la relación previa entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en ese ámbito (el mundo de lo empresarial o lo profesional) harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa.

Estimamos que en este caso fue la relación personal de amistad entre los representantes de las dos sociedades la que determinó que D. Teodulfo confiara a Auriga la asesoría de su empresa, y que en el marco de esa amistad y relación de confianza el primero dejara hacer al acusado sin exigirle justificación ni más explicaciones de su quehacer, lo que habría sido natural pedirle de no haber mediado esa relación entre ellos y de lo que se aprovechó el acusado para poner en marcha su acción ocultando a su amigo lo que pensaba hacer para cobrarse y después lo que había hecho una vez obtenido el cobro, y animarse a repetir la maniobra meses después.

Y en fin, en el análisis de las dos conductas defraudatorias del acusado, una consumada, la otra intentada, pensamos que tampoco se puede discutir la aplicabilidad de la figura de la continuidad delictiva que define el art. 74-1 del Código Penal tanto en su elemento subjetivo como en los objetivos. Por lo que se refiere al elemento objetivo y como hemos venido observando, dos fueron los actos perpetrados por el acusado, prácticamente iguales en la mecánica comisiva, separados en el tiempo por unos meses, en fraude de la misma víctima, utilizando a la misma persona como sujeto pasivo del engaño y en lucro de la mercantil en favor de la que actuó.

Y en cuanto al elemento subjetivo, el precepto contempla dos modalidades diferenciadas de dolo en cuanto exige que las acciones plurales en que el delito continuado consiste deben realizarse bien 'en ejecución de un plan preconcebido' o bien 'aprovechando idéntica ocasión'. Como dice la jurisprudencia, lo primero hace referencia a un dolo conjunto o unitario, un dolo único que implica una única intención y por tanto una unidad de propósito y resolución que debe existir en el sujeto al iniciar las diversas acciones, se trata de una especie de 'culpabilidad homogénea', una trama preparada con carácter previo programada para la realización de actos muy parecidos; mientras que lo segundo se da no cuando la intencionalidad plural de delinquir surge previamente, sino que aparece tras una primera dando lugar al dolo continuado estricto sensu si se da la ocasión propicia ante una situación idéntica a la anterior que hace 'recaer' al delincuente en la conducta delictiva, repitiéndola, siendo esto último lo que acaeció en el caso que nos ocupa.



TERCERO.- Del indicado delito son penalmente responsables, de un lado el acusado Gaspar , persona física, en concepto de autor material conforme a los art. 27, 28 y 31 del Código penal por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los actos que lo integran en su calidad de administrador único de la sociedad Auriga Consultoría y Proyectos SL, en cuya representación e interés actuó en todo momento tomando las decisiones correspondientes como asesora fiscal de su cliente, la víctima CS Carpinteros; y de otro lado, la propia persona jurídica Auriga Consultoría y Proyectos SL conforme a las previsiones del art.

31 bis- 1-a) del mismo Código, en cuanto destinataria y beneficiaria del dinero efectivamente defraudado a su cliente con la primera operación y del que el Sr. Gaspar también trató lo hiciera suyo con la segunda operación finalmente fracasada, al ser además el delito de estafa uno de los especialmente previstos por el Código Penal susceptibles degenerar la responsabilidad penal de la persona jurídica como requiere dicho precepto y contempla el art. 251 bis.

A dicha conclusión se ha llegando partiendo de la presunción de inocencia que asiste a los acusados ante el resultado incriminatorio de la prueba personal practicada en el acto del juicio oral más la prueba documental unida a los autos incluida la aportada por la Defensa en la primera sesión del juicio oral (suspendida tras el trámite de cuestiones previas precisamente por admitir la Sala la abundante prueba nueva de la Defensa obrante a los folios 77 a 391 del Rollo de Sala) incluida la presentada con el informe pericial del economista-auditor D. Indalecio ratificado por éste en la segunda sesión, que sirve a nuestro juicio para complementar la indiscutible eficacia probatoria de la testifical de cargo de D. Teodulfo , frente a las manifestaciones exculpatorias del acusado Sr. Gaspar y la testifical de descargo prestada en su apoyo por dos de sus empleados en Auriga, Dª Ana María y D. Justiniano que aún siguen en la empresa.

En efecto, las partes enfrentadas en el proceso no han negado la relación profesional que existía entre las dos sociedades, Auriga como asesora fiscal (y en otras materias de empresa) de CS Carpinteros por acuerdo verbal hecho en agosto de 2013 sin mediar contrato escrito de arrendamiento de servicios, incluyendo en ese pacto no escrito la cuantía y periodicidad de los honorarios profesionales (200 euros mensuales más IVA) que se devengarían por esos servicios que efectivamente se prestaron de forma ininterrumpida por Auriga, al menos en materia de gestión fiscal, hasta enero de 2017 tras cesar CS Carpinteros en su actividad empresarial, lo que viene a confirmar la prueba pericial antedicha tras el análisis de la contabilidad de Auriga y de las autoliquidaciones del IVA y otras declaraciones de tributos de la cliente, que Auriga confeccionaba y gestionaba ante la AEAT. Tampoco se ha cuestionado el papel que en ese pacto entre sociedades jugaron D. Teodulfo y el acusado Sr. Gaspar , los dos representación de sus respectivas empresas, el primero como apoderado de la administradora de CS Carpinteros, el segundo como administrador de Auriga. Y se ha reconocido por D. Teodulfo que desde que empezaron su relación profesional hasta que la terminaron más de dos años después, su empresa no pagó ni una sola vez los honorarios pactados a modo de iguala mensual para la retribución de Auriga, coincidiendo con el acusado en la razón de semejante omisión, tolerada por éste durante todo el tiempo sin reclamación formal: simplemente, la voluntad de ambos surgida desde el inicio de la relación profesional de compensar (en el sentido vulgar, no jurídico, del término) el importe total de los trabajos de carpintería que D. Gaspar encargó para su casa a D. Teodulfo con las cuotas de la iguala que fueran devengándose, hasta donde alcanzasen los respectivos importes, sin importarles que con ello se estaban confundiendo los intereses personales de D. Gaspar con los de su sociedad, pues no era ésta sino D.

Gaspar quien recibiría los trabajos de carpintería a cambio de sacrificar el derecho de Auriga a los honorarios devengados hasta que coincidieran en su importe, modo de actuar por otro lado harto frecuente cuando se trata de pequeñas empresas familiares como ésta, según enseña la experiencia. Y también han coincidido los dos, testigo de cargo y acusado, en la estrecha relación de amistad que ya tenían cuando decidieron que fuera Auriga quien llevara la gestión fiscal, laboral y contable de CS Carpinteros (aunque parece ser que en algún momento Auriga dejó de llevarle la contabilidad), amistad que según el acusado hacía que sobraran entre ellos los documentos por escrito o cualquier intento de reclamación formal por su parte, bastando con la palabra de cualquiera de ellos para fiarse el uno del otro.

Añadimos nosotros que buena prueba de esa confianza especial que iba más allá de una simple relación asesor-cliente, sin duda alimentada por la amistad que unía a D. Teodulfo y a D. Gaspar , fue el nombramiento y aceptación por el acusado del cargo de administrador de CS Carpinteros aunque discrepen ahora sobre la iniciativa y la utilidad de semejante decisión, cargo que sin embargo, y aunque llegó a documentarse en escritura pública, no sólo no se llegó a inscribir en el Registro Mercantil por denegación del Registrador por razones técnicas (folios 340 y ss. del Rollo de Sala), sino que en realidad nunca ejerció el acusado (y así lo reconoció al declarar en juicio), sabedor de que había otra administradora formal sí inscrita y que el verdadero dueño de la voluntad de la empresa era su amigo Teodulfo , por lo demás apoderado de la sociedad que sólo él dirigía.

Y esto último, puramente anecdótico en cuanto al hecho principal de la defraudación aunque importante como decíamos para comprender la intensidad de la relación personal previa de los representantes de las dos sociedades y el grado de confianza que tenían el uno en el otro trasladada a las relaciones sociales mismas, se trae a colación porque fue el eje de la estrategia defensiva del acusado Sr. Gaspar cuando se enfrentó a la denuncia al declarar como investigado ante el Juzgado de Instrucción, pretendiendo que por ser el administrador formalmente nombrado de CS Carpinteros tenía la facultad de decidir el pago a los acreedores de la sociedad, tratando así de buscar cobertura jurídica esa especie de autopago (en representación de CS Carpinteros decidiría pagar a su también representada Auriga los honorarios profesionales devengados que aquélla le debía) sin necesidad de consultar o incluso contra la voluntad de un simple apoderado, lo que mal se compaginaba con la no inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil, el hecho de que nunca ejerció tales funciones ni participó en la vida de esa empresa mas allá del asesoramiento especializado y la gestión fiscal, laboral y contable encomendada a Auriga, o la circunstancia de que presentó las autoliquidaciones que se reputan fraudulentas no como administrador de CS sino como colaborador de la AEAT por cuenta del contribuyente, siendo precisamente la denuncia e incoación del presente proceso penal el detonante de una esperpéntica guerra particular entablada por el Sr. Gaspar contra el Sr. Teodulfo en la pugna por el control de CS Carpinteros (revocación de poderes, contranombramiento de nuevo administrador, etc.), que el Sr. Gaspar sabía de antemano iba a perder por no corresponderse su nombramiento con la realidad.

De ahí que abandonada su fallida estrategia durante la primera fase del proceso de la que responsabiliza a su anterior dirección letrada en la Causa, como el mismo acusado admitió al declarar en el juicio oral y a su término al hacer uso de la última palabra dirigida al Tribunal, haya tratado ahora en el juicio oral de ampararse en lo único que realmente podría haberle liberado del cargo de estafa: la autorización que le habría dado de palabra su amigo Teodulfo , en feliz presencia de dos empleados de Auriga, titular y becario, encargados materialmente de tramitar los impuestos de los clientes, para que aplicara al pago parcial de la deuda con Auriga por las cuotas de la iguala, el importe de lo que Hacienda tendría que devolver a CS Carpinteros por el IVA del último trimestre de 2015 y de 2016, conocedor ya de la intención de D. Teodulfo de cerrar su empresa a finales de 2016 por no tener apenas actividad y para facilitarle el pago en un momento de apuros económicos sin necesidad de echar mano a la caja, y ésto sin pedir a Teodulfo la documentación por escrito de la pretendida autorización para no ofenderle ya que entre ellos bastaba la palabra, y sin haber puesto sobre la mesa la cuestión de lo que él debía a CS Carpinteros por sus trabajos de carpintería lo que dice surgió mucho después en una fecha no determinada, cuando D. Teodulfo se dirigió a la AEAT pidiendo cambiaran la cuenta de destino de la segunda devolución, fruto del arrepentimiento de D. Teodulfo por un consentimiento que habría dado a 'regañadientes' según palabras del acusado, cuyo criterio habría cambiado después de darle la autorización para no pagarle nada bajo el pretexto de que el acusado le debía mucho más a cuenta de los trabajos que su empresa hizo en su casa.

El consentimiento de D. Teodulfo a la maniobra en las autoliquidaciones del IVA que aquí nos ocupa ha sido vehementemente negado por dicho señor en su testifical en juicio, de hecho, negó que siquiera llegara a plantearle el acusado la posibilidad de cobrarse con las devoluciones de Hacienda o que hubiera alguna reunión con él donde trataran expresamente ese tema, más allá de la discrepancia general entre ambos sobre la cuantía de los trabajos que figuraba en las dos facturas proforma (documentadas a los folios 356 y 357 del Rollo de Sala) que efectivamente reconoce le presentó a Gaspar y éste rehusó. Y habrá de convenir la Defensa en lo improbable de su tesis, pues por más amigos que fueran no se puede concebir que no mediara un documento escrito entre los dos interesados reflejando una autorización de la que dependía la legitimidad del cobro de Auriga con un dinero que pertenecía por derecho propio a CS Carpinteros existiendo ya al menos una abierta discrepancia sobre el alcance de los saldos a 'compensar'.

Y como comprenderá también la Defensa, no es el presente proceso penal el foro adecuado para dirimir la contienda sobre el importe de los trabajos que CS Carpinteros hizo (o no hizo, o sobrevaloró) en casa del Sr. Gaspar , en lo que ha desperdiciado buena parte de sus esfuerzos probatorios. Lo importante es que el acusado no ha podido probar lo que ahora en el juicio oral se erige en el eje de su versión exculpatoria, el consentimiento de D. Teodulfo al cobro de los honorarios de Auriga mediante la percepción directa de las devoluciones tributarias a que tenía derecho CS Carpinteros, primero, porque D. Teodulfo lo ha negado; segundo, porque no se documentó por escrito como sería de esperar por mucha amistad que tuvieran y más si lo aceptó D. Teodulfo a 'regañadientes' como dice el acusado; tercero, porque tampoco existió comunicación de Auriga a CS Carpinteros de haberse cobrado con la primera devolución una parte de la deuda, ni siquiera le giró una factura a cuenta de lo adeudado para que pudiera figurar en la contabilidad de la empresa pagadora y en la de la propia acreedora como confirmó el testigo de descargo D. Justiniano ; y cuarto y definitivo, por lo inverosímil de la situación en que tendría lugar el consentimiento de D. Teodulfo que avalan los dos testigos de descargo, ésto es, durante una reunión informal de los dos amigos de pie y en el recibidor del local de Auriga, que no en el despacho de D. Gaspar , a la que asistirían no obstante los dos empleados porque se iba a tratar del cierre fiscal de la empresa para el ejercicio de 2015, sin que D. Teodulfo pusiera ningún reparo a pesar de estar latente el tema de lo que el otro le debía a su empresa. El propio testigo D.

Justiniano valoró como 'no normal' esa situación, tan anómala decimos nosotros como que no se girara al cliente recibo o factura sobre la parte del crédito de Auriga que quedaba saldado tan pronto como se cobró la primera devolución tal como este mismo testigo reconoció.

Por todo ello, valoramos que la prueba de descargo no sirve para contrarrestar ni debilitar la eficacia probatoria de la de cargo, y que la tesis exculpatoria que se presenta por la Defensa no merece ningún crédito para este tribunal, en cuanto construida ex novo de cara al juicio oral para tratar de justificar lo injustificable: la práctica de una maniobra en sí misma defraudatoria, basada en la ocultación y el engaño usando como instrumento a la Administración Tributaria, para conseguir la satisfacción del interés de la empresa del acusado contra la voluntad de su deudora, confiando quizás en que su amigo no llegaría a descubrir el fraude o que por la relación personal que les unía, D. Teodulfo terminaría por claudicar si llegaba a descubrirlo, lo que es evidente no sucedió, causando el hallazgo la ruptura de la amistad y con ello la denuncia que ha dado lugar al presente proceso.

Y por lo que se refiere a la responsabilidad penal de la persona jurídica Auriga Consultoría y Proyectos SL en el delito de estafa cometido por su administrador, no cabe duda tampoco, porque así lo han reconocido las partes y sus testigos y consta documentalmente acreditado en autos, incluso por el informe pericial de la Defensa, que el acusado Sr. Gaspar actuó por cuenta de ella y en su beneficio directo, al ser la destinataria y perceptora del dinero defraudado a la víctima en cuyo patrimonio se ingresó, cumpliéndose así las previsiones legales de la conducta típica en el art. 31 bis apartado 1 a) del Código Penal, sin poder acogerse a la causa que legalmente exime a la persona jurídica de los delitos cometidos por sus representantes legales de acuerdo con el apartado 2 del 31 bis, pues no consta iniciativa alguna en esta sociedad para la adopción de modelos o sistemas de control y supervisión dirigidos a prevenir o minimizar el riesgo de la comisión de delitos patrimoniales en el seno de su actividad empresarial por los encargados de su gestión.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el acusado Sr.

Gaspar , como tampoco en la de la persona jurídica Auriga que el Código Penal limita a las que describe en el art. 31 quáter como atenuantes, o como semieximente por acreditación parcial de la causa legal de exención en el último párrafo del art. 31 bis-2.

Comenzando con el concreto reproche penal que ha de merecer el acusado Sr. Gaspar , no podemos olvidar que la aplicación de la regla general para la punición del delito continuado en el art. 74-1 del CP, conforme a la cual se impondrá la pena de la infracción más grave en su mitad superior, encuentra su excepción en el apartado 2 del precepto para cuando de delitos patrimoniales se trata, pues en este caso la pena se ha de imponer 'teniendo en cuenta el perjuicio patrimonial causado', cuestión a la que es especialmente sensible el delito de estafa pues de ese factor depende la extensión de la pena para el tipo básico del delito menos grave en el art. 249 CP, y también para la determinación tanto del delito leve homónimo tipificado en el párrafo segundo de este precepto (si la cuantía no excede de 400 euros) como para el cualificado por el importe de la defraudación en el art. 250-1-5º (si excede de 50.000 euros).

En el caso, el perjuicio total causado fue de 2.684,51 euros, importe del dinero defraudado en la única operación que resultó consumada de las dos que componen el delito continuado según lo valorado, por lo que el perjuicio patrimonial causado a la víctima puede considerarse medio-moderado. Y como hemos visto, la calificación del delito en el tipo agravado de la estafa del art. 250 CP obedece exclusivamente al abuso por el autor material de las relaciones personales con la víctima. Las simples razones de proporcionalidad entre la conducta delictiva y la pena a que obedece la regla especial del art. 74-2 para el castigo de los delitos continuados patrimoniales son las que abocan no sólo a aplicarla en este caso rechazando la regla general, sino a moderar en su mitad inferior, próximas al mínimo de su extensión, las dos penas que el art. 250 CP señala en abstracto, prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, ésta última no pedida por la Acusación Particular pero de obligatoria imposición por la Sala al tratarse de una cuestión de orden público que nos aboca a suplir la omisión o el error de la parte sin afectación del principio acusatorio de acuerdo con reiterada Jurisprudencia. Se fija por ello para el acusado Sr. Gaspar la pena de un año y nueve meses de prisión, más siete meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros.

Y en cuanto a Auriga, siendo la pena en abstracto prevista para el delito cometido por la persona física superior a cinco años como hemos visto, se le habrá de imponer la multa proporcional señalada en el art.

251 bis a) del CP, que aplicaremos en su mínima extensión legal del triplo de la cantidad defraudada, esto es, 8.053,53 euros.



QUINTO.- De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados, razón bastante para estimar la pretensión de resarcimiento que tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular coinciden en reclamar para la perjudicada, y condenar a los dos acusados, persona física y persona jurídica, a que solidariamente y por mitad entre sí indemnicen a CS Carpinteros 2025 SL en 2.684,51 euros para restitución de la suma defraudada, tal como contempla el art. 116 en su apartado 3 cuando concurre la responsabilidad penal de una persona física y una persona jurídica.



SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal), razón bastante para imponerlas a los dos acusados declarados penalmente responsables, en cuyo pronunciamiento se habrán de incluir las causadas a la Acusación Particular como víctima del delito por su intervención en este proceso.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Gaspar , como autor responsable de un delito continuado de estafa ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a las penas de un año y nueve meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y siete meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros (1.260 euros en total), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, en su caso, previa la exacción de sus bienes, y al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las causadas a la Acusación Particular.

Y debemos condenar y condenamos a la acusada AURIGA CONSULTORÍA Y PROYECTOS SL, como persona jurídica penalmente responsable del mismo delito, a la pena de multa de 8.053,53 (ocho mil cincuenta y tres euros con cincuenta y tres céntimos), y al pago de la otra mitad de las costas procesales.

Asimismo, condenamos a los acusados Gaspar y Auriga Consultoría y Proyectos SL a que solidariamente y por mitad entre sí indemnicen a CS Carpinteros 2025 SL en 2.684,51 euros (dos mil seiscientos ochenta y cuatro euros con cincuenta y un céntimos), suma que devengará el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo pago.

Firme esta resolución, aplíquese al pago de la responsabilidad civil declarada la cantidad consignada en la cuenta de este Tribunal por el acusado Sr. Gaspar 'para devolución en su caso a CS Carpinteros 2025 SL'.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes, a quienes se hace saber que contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, a presentar ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial en el plazo de los diez días hábiles siguientes a su notificación, con las formalidades y requisitos y por los motivos que señalan los art. 790 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.