Sentencia Penal Nº 558/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 894/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7021100
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 894/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid
Procedimiento Abreviado 211/2015
Apelante: D./Dña. Nemesio
Procurador D./Dña. PALOMA GONZALEZ DEL YERRO VALDES
Letrado D./Dña. CARLOS HERNANDEZ MARTIN
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 558/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr. de la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
D. Francisco José Goyena Salgado
Dª. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid a nueve de julio de dos mil dieciocho.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº
211/2015 procedente del Juzgado nº 16 de lo Penal de Madrid seguido por un delito CONTRA LA SALUD
PÚBLICA contra el acusado Nemesio , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de
apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma
por dicho acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con
fecha 4 de abril de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: 'El acusado por estos hechos es Nemesio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables.

Sobre las 14 horas del día 9 de agosto de 2014, el acusado fue detenido en la c/ Estroncio de Madrid teniendo en su poder 94 grs. de marihuana, sustancia destinada a su transmisión a terceros.

La sustancia incautada ha sido valorada en 499,14 euros.

El procedimiento ha estado paralizado en el Juzgado de lo Penal desde su entrada el 25 de mayo de 2015 hasta el Auto de Admisión de Pruebas y Diligencia de Señalamiento de 12 de mayo de 2016.' Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' CONDENO A Nemesio como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN , con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 499,14 EUROS , con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de las costas causadas. Se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de Ejecuciones Penales nº 2 de Madrid, en su Ejecutoria 1007/2014, a los efectos prevenidos en el art. 86 del CP .'.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dicho apelante representado por la Procuradora Dª Paloma González del Yerro Vales y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.



SEGUNDO .- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal.

Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se incoo el correspondiente rollo y por providencia de 22 de junio de 2018 se señaló para deliberación el día 3 de julio siguiente.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- En la sentencia de la instancia se ha condenado a Nemesio como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión y multa de 499,14 euros y en el recurso de apelación que su representación procesal ha formulado contra la misma solicita que se le absuelva de dicho delito y, subsidiariamente, se le imponga la pena inferior en grado.

Alega, en primer lugar, la parte apelante que se han vulnerado normas y garantías procesales de las que derivaría la declaración de nulidad de todo lo actuado 'con posterioridad al juicio que se celebró el día 3 de abril de 2018' petición que aun cuando no efectúa en el súplico de su recurso si deja plasmada en su primera alegación. Afirma que el Juzgado no acordó la suspensión del acto del juicio ante la ausencia del acusado pese a la petición efectuada por la defensa con lo que se ha vulnerado el derecho de defensa recogido en el art. 24 de la CE , produciéndose además una clara discriminación ya que en un señalamiento anterior si se accedió a la suspensión que había solicitado el Ministerio Fiscal ante la incomparecencia de un testigo.

Esta alegación no puede prosperar puesto que siendo cierto que el juicio se celebró en ausencia del acusado también lo es que este se encontraba debidamente citado, de forma personal, para que compareciera al mismo sabiendo que de no hacerlo podría celebrarse en su ausencia y sin que se acreditara ni siquiera se alegara causa justa que le impidiera asistir al mismo. No existe discriminación alguna cuando se tratan de forma diferente situaciones que no son iguales como ha ocurrido en este caso. La asistencia de los testigos al acto del juicio para el que están debidamente citados es obligatoria y su no comparecencia es una de las causa de suspensión prevista en el art. 746 de la LECrim en tanto que si el acusado no comparece cuando la pena que para él se solicita no supera los dos años, como es el caso, ni alega justa causa que se lo impida y ha sido citado en forma, a petición del Ministerio Fiscal y oída la defensa el Juez puede decidir, como hizo en este caso, no suspender el acto del juicio de acuerdo con lo establecido en el art. 786 de dicho texto legal .

La defensa no alegó causa alguna en virtud de la cual el acusado no acudió la celebración del juicio ni siquiera la alega al recurrir por lo que hay que entender, por tanto, que fue éste quien voluntariamente decidió no comparecer por lo que en ningún caso puede considerarse que vio vulnerado el derecho de defensa.

En segundo lugar sostiene que se valoró erróneamente la prueba practicada en el acto del juicio por parte de la magistrada que ha dictado la sentencia de la instancia afirmando que no se ha tenido en cuenta la declaración del acusado durante la instrucción. No lo entiende así este Tribunal siendo relevante que la prueba que ha de valorar el magistrado de la instancia para formar su convicción es aquella que se practica en el acto del juicio, en este caso, la testifical y documental sin que pueda valorarse como pretende la defensa la declaración que prestó el acusado durante la instrucción ya que esa declaración no tiene el carácter de prueba practicada en el acto del juicio y como se ha puesteo de manifiesto con anterioridad éste no compareció al acto del juicio para, de ser esa su voluntad, declarar acerca de los hechos por los que estaba siendo juzgado.

No se ha producido en caso alguno una inversión de la carga de la prueba cuando se ha tenido en cuenta la declaración de los testigos que relatan que el acusado fue detenido tenía en su poder 94 gramos de marihuana y no está acreditado que el mismo sea consumidor habitual de dicha sustancia, por lo que la única conclusión lógica y razonable es aquella a la que llega la magistrada de la instancia al afirmar que estaba destinada para su transmisión a terceros.

También afirma la parte apelante que se ha infringido el art. 368 del C. Penal en su párrafo segundo que permite imponer la pena inferior en grado a la señalada en el primero de sus párrafos en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Afirma el recurrente que la escasa cuantía de la sustancia incautada así con las circunstancias personales del acusado, deberían haber llevado a la aplicación de dicho precepto, entendiendo que la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas no ha tenido relevancia en cuanto a la determinación de la pena ya que el Juzgado habría impuesto la misma pena sin concurrir circunstancia atenuante alguna.

Este Tribunal considera que tampoco esta alegación puede prosperar. En primer lugar, la apreciación de una circunstancia atenuante tiene las consecuencias legales que prevé el art. 66 del C. Penal y al concurrir una en este caso en la sentencia de la instancia se le ha impuesto al ahora apelante la pena mínima prevista en el art. 368 del C. Penal , sin que se conozcan las razones por la que la parte recurrente afirma que le habría sido impuesta la misma pena de no concurrir circunstancia atenuante alguna.

Por otra parte, en cuanto a la posible apreciación del subtipo atenuado previsto en el art. 368.2 del C. Penal la sentencia del TS 916/2016 de 2 de diciembre recoge la doctrina que ha ido elaborando dicho Tribunal acerca de la aplicación del mencionado precepto y afirma: 'La doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 33/2011 de 26 de enero , 482/2011 de 31 de mayo , 542/2011 de 14 de junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre , 97/2013 de 14 de febrero y 270/2013 de 5 de abril o la 46/2015 de 10 de febrero ) ha considerado que el párrafo 2 del artículo 368 CP incorpora un subtipo atenuado, en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('...

la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es obligada.

En definitiva, el referido precepto incorporado por la LO 5/2010, en palabras de este mismo Tribunal, responde '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado ' ( STS 33/2011 de 26 de enero )' En este caso nada se sabe acerca de las circunstancias personales del acusado y, por otra parte, no puede afirmarse que la posesión de casi 100 gramos de marihuana para su distribución entre terceros sea un hecho de escasa entidad, por lo que no procede la apreciación del subtipo atenuando que se pretende.

Por todo ello, entendiendo que los hechos declarados probados en la sentencia que es objeto del recurso de apelación que ahora se ventila aparecen debidamente acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en la valoración de las mismas, y estando ajustada la calificación que de los mencionados hechos declarados probados se hace, así como los demás fundamentos del fallo, procede rechazar el recurso interpuesto confirmando la resolución apelada en todas sus partes y declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Nemesio contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid con fecha 4 de abril de 2017 , debemos declarar y declaramos no haber lugar al mismo y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución apelada en todas sus partes declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.