Sentencia Penal Nº 558/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 48/2018 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMO SEGUNDA

Rollo de Sala nº 48/18

Diligencias Previas nº 633/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell

SENTENCIA NÚM. 558/2019

Tribunal:

Magistrados

D. Juli Solaz Ponsirenas (Presidente)

Dª. Patricia Martínez Madero

D. Carlos Cerrada Loranca

En Barcelona, a 1 de Julio de 2.019

Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell, bajo el número de Diligencias 633/12, por un presunto delito continuado de estafa, contra Florencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Quintana Rodríguez y asistido por el Letrado Sr. Luis Masip Franch. Ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la acusación pública, y ejercitando la acusación particular Primitivo, bajo la representación procesal del Procurador Sr. Carretero Pérez y la asistencia letrada de la Sra. Josefina Molina.

Ha sido Ponente de esta sentencia el Magistrado D. Carlos Cerrada Loranca.

Antecedentes

PRIMERO.-Abierto el juicio oral y no habiéndose planteado cuestión previa alguna, en el trámite de prueba, se practicaron las siguientes pruebas propuestas y admitidas, y por este orden: interrogatorio de la acusada, testificales de los Sres. Primitivo, Romeo, Rosendo, Serafin y Severino; pericial con la declaración de Manuela y documental, que se dio por reproducida.

TERCERO.-En fase de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las provisionales, interesando finalmente la condena de la acusada como autora de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.6ª y 7ª, en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal vigente a fecha de hechos, a la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y doce meses de multa a razón de 15 euros/día con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, más costas procesales.

En materia de responsabilidad civil interesó la obligación a cargo de la acusada de indemnizar a Primitivo en la cantidad de 340.000 euros, con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando finalmente la condena de la acusada como autora de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.6ª y 7ª, en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal vigente a fecha de hechos, a la pena de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y doce meses de multa a razón de 15 euros/día con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, más costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil interesó la obligación a cargo de la acusada de indemnizar a Primitivo en la cantidad de 340.000 euros, con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de forma subsidiaria la cantidad que resulte acreditada a las resultas del procedimiento.

La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la absolución de la Sra. Florencia.

CUARTO.-Evacuados los informes por las partes, el Tribunal concedió la última palabra a la acusada, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral han resultado acreditados los siguientes hechos:

En los primeros meses del año 2010, la acusada, Florencia, mayor de edad, sin antecedentes penales, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, forjó una relación de amistad con Primitivo, de cincuenta y tres años de edad en ese momento, conociendo que los padres de éste tenían un amplio patrimonio y que se encontraban enfermos y que Primitivo tenía limitaciones intelectuales por un retraso cognitivo que le producía ser una persona fácilmente manipulable y no tener un real conocimiento del valor del dinero en grandes cantidades.

Tras hacer creer la acusada a Primitivo que era abogada y que podía ayudarle en trámites de la herencia, con trámites administrativos y burocráticos, le convenció para que fueran al banco, donde los días 24 de mayo de 2010, 27 de mayo de 2010 y 4 de julio de 2010, respectivamente, el Sr. Primitivo extrajo de la cuenta familiar nº NUM000 de la que era cotitular junto a sus padres las cantidades de 200.000 euros, 90.000 euros y 50.000 euros, que ingresó en la cuenta nº NUM001 y que hizo suyas la acusada, destinándolas para pagar deudas propias y una compra de una vivienda y así logró el beneficio propio. Tras fallecer los padres del Sr. Primitivo en los meses de junio y agosto de 2010, la acusada también influyó en el mismo para que le otorgara poderes en su favor y testamento en fecha 27 de septiembre de 2010, siendo designada como heredera universal de su patrimonio. Siendo advertidos estos movimientos por otros miembros de la familia del Sr. Primitivo, éste revocó los poderes y el testamento en fecha 29 de noviembre de 2010, reclamando el Sr. Primitivo las cantidades que obtuvo indebidamente la acusada.

Fundamentos

PRIMERO.- Justificación probatoria

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, permite, de manera sustancial, establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación y la participación activa y directa de la acusada en los mismos, lo que permite destruir la declaración de inocencia de la misma en los términos que se precisaran en el apartado correspondiente a la calificación jurídica.

En efecto, en el supuesto que nos ocupa el resultado del acervo probatorio ha sido suficiente y sólido para acreditar la conducta nuclear objeto de acusación, que fue desarrollada por Florencia, guiada por el ánimo de conseguir un beneficio económico mediante engaño, obteniendo la confianza y amistad del Sr. Primitivo.

El cuadro probatorio se presenta variado, en cuanto a los medios de prueba que lo integran. Para la identificación de los elementos que conforman el cuadro probatorio cabe partir de una clasificación entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones de la acusada, Sra. Florencia y la declaración del testigo, Sr. Primitivo.

Dentro del segundo grupo aparecen las declaraciones testificales ( Romeo, Rosendo, Serafin y Severino), las declaraciones plenarias de la perito médico Manuela y la prueba documental propuesta.

Dicha clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en los respectivos escritos de acusación y defensa, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio de la persona que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de quien los niega. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por las acusaciones.

Identificado el cuadro probatorio, ha de partirse de la idea de que la prueba suficiente que reclama la Jurisprudencia Constitucional para enervar la presunción de inocencia puede venir integrada, exclusivamente, por la declaración testifical de la víctima, siempre que permita reconstruir tanto la existencia del hecho punible como la concreta participación en el mismo del acusado. En supuestos como el que nos ocupa, en los que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación viene determinado, esencialmente, por el testimonio de la persona que se dice ser víctima, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama un exigente programa de valoración/validación del testimonio (vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003) que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad 'fenomenológica' con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Desde dicha propuesta metodológica debe afirmarse, con contundencia, su valor incriminatorio para declarar tanto la existencia del hecho punible como la participación de la acusada en el mismo.

Valorando la prueba hay que exponer lo relevante a efectos de enjuiciamiento de estos hechos. La acusada narró, tras ser instruida de sus derechos fundamentales, que conocía al padre del Sr. Primitivo, de toda la vida. Era la persona que tuvo una relación íntima con el padre hasta el año 1988. Ha trabajado en una inmobiliaria de obra nueva. En el año 2010, después de Reyes, vio que Primitivo tenía una relación con una mujer qie le cuidaba, siendo que finalmente estaba con una prostituta. Acompañó a Primitivo al banco porque el padre le ayudaría con la hipoteca del piso a cambio de que cuidara a Primitivo. La madre del Sr. Primitivo lo sabía. No se hizo por escrito. Le entregó distintas cantidades y 240.000 euros fueron para una hipoteca. De los 50.000 euros, 25.000 euros fueron para pagar al Notario, el Registro. Los otros 25.000 euros se los quedó el Sr. Primitivo que se los dio a una prostituta. Se hizo un poder notarial en septiembre de 2010 y en noviembre se anuló. En el testamento del padre del Sr. Primitivo es verdad que no se reconoce nada. Cuando fueron al Notario, Primitivo no estaba para ser incapacitado. Las libretas se las dio el padre de Primitivo. Sabía Primitivo perfectamente la operativa de las libretas. Durante dos meses tuvo los poderes y no hizo nada. No fue el padre al Banco debido a padecía una insuficiencia renal. Señaló que le hizo una donación y que pagó los impuestos de la compra de la casa.

Por su parte, Primitivo, tras ser apercibido de su obligación de decir verdad indicó que conocía a la acusada de que iba al mercado y era clienta. Sacó tres cantidades de dinero. La acusada le dijo que era abogada, y que como sus padres estaban en las últimas, le ayudaría en la aceptación de la herencia. Confió en la acusada y fueron al banco a sacar el dinero. Le dijo que lo pasaría todo a su propia cuenta (la de Primitivo). Pensaba que con el poder, ella haría todos los trámites de la aceptación de la herencia. Fueron al Notario porque lo dijo la acusada. No le ha devuelto ninguna cantidad. No le hizo ningún préstamo. Tras retirarle los poderes, la acusada vino a su casa a agredirles y la condenaron. Tuvo un problema con la venta de un terreno. No está incapacitado. Comprende la realidad de ciertas cantidades. Con el dinero le ayuda su pareja y una gestoría. No se entregaron 70.000 euros. Entró solo con el Notario y no recuerda lo que le explicó. Hablaba con su padre pero no de temas personales. Su padre no tenía buena relación su primo Romeo y no hubiera querido que administrara el patrimonio del mismo.

Prestó declaración el Sr. Romeo, primo del denunciante, y apercibido de su obligación de decir verdad, señaló que su relación con su primo y tío era normal y correcta. Su tía le advirtió de que su hijo hacía cosas extrañas. Fueron a la caja Primitivo, su tía y él mismo. Su tía solicitó un extracto de los movimientos de retirada de dinero. Siempre procedían las retiradas de dinero de Primitivo. No pudieron sacarle nada. No estaba capacitado para distinguir entre poco y mucho dinero. Les hizo pensar que había alguien detrás. No conocían a la acusada de nada, que era clienta de la parada del mercado. Consiguió que le dijera su primo que Florencia le llevaría todo, que no se fiara de los demás. Tuvieron un problema con la acusada y aceptó que ella le había tomado el dinero, para comprarse una vivienda, que no podía permitir que echaran a su madre de su casa. Le ofreció que si era verdad que había comprado la vivienda, la pusiera a nombre de Primitivo y le pagara un alquiler. Revocaron el testamento. Florencia no vio a su tía y no tenía autorización del padre de Primitivo. Intentó que le nombraran un tutor a Primitivo. No tuvo enfrentamiento alguno con su tío. No sabe dónde fue a parar el dinero.

Prestó declaración Rosendo y tras ser apercibido de su obligación de decir verdad, indicó que conocía a Primitivo y a la acusada por ser clienta de Primitivo. Con el Sr. Nazario nunca la había visto. Se presentó en la casa de Primitivo donde estaba Romeo porque acudió la acusada y ella reconoció que le había quitado el dinero. Ella manejaba a Primitivo. No recordaba que la acusada fuera abogada. Se presentó en el mercado Romeo preguntando si había visto algo raro. La acusada iba mucho a la parada de Primitivo.

Prestó declaración Serafin, quien apercibido de su obligación de decir verdad, señaló que era Notario en Sabadell. Recordaba el hecho de nombrar a la acusada heredera universal. A la acusada la hizo salir de la sala de firmas de la notaría y le explicó al Sr. Primitivo el alcance del poder. El Sr. Primitivo le indico que la acusada era amiga de toda la vida. Le advirtió que podía revocar el poder y él lo entendió todo. Después vino Primitivo con un familiar a revocar los poderes y le dijeron que le había sacado ella dinero del banco. Apreció en Primitivo capacidad para otorgar.

También prestó declaración Severino y señaló, tras ser apercibido de su obligación de decir verdad que conocía a la familia Primitivo de toda la vida. Señaló que fue más una casualidad, que había conocido Primitivo a una abogada, que tenía poderes absolutos. Fue con Primitivo para revocarlos. No conocían de nada a la acusada. Hubo varios cheques con cantidades elevadas y que era para gestionarle el tema de la herencia. Vio a la persona que trabajaba en la notaría y que él dijo que era una 'chorizada'. Lo revocaron todo. Les comentó que parecía una estafa, tanto el notario como el pasante.

Prestó declaración Manuela, quien se ratificó en el informe. Confirmó que el nivel intelectual de Primitivo es bajo, siendo capaz de manejarse en los espacios que conocía. A su nivel, no es capaz de comprender las consecuencias de ciertas cosas. Tiene dificultades a nivel numérico. Es una persona que busca que no se enfaden con él. Se ratificó en el informe emitido por otra compañera que ella misma también había firmado. Tiene el coeficiente límite. Necesita una curatela, para administrar sus bienes. Es muy probable que con sus limitaciones no pudiera entender operaciones mercantiles. A preguntas de la defensa señaló que sabe lo que es regalar.

La prueba documental se dio por reproducida.

La Sala estima que han quedado plenamente probados los hechos que se recogen en el apartado de hechos probados de la presente sentencia y ello en base al acervo probatorio. La acusada, con su declaración autoexculpatoria, ha contribuido a construir el edificio condenatorio en la presente sentencia.

En este sentido, el testimonio de la Sra. Evangelina nos resulta, en lo nuclear, plenamente fiable. Su declaración en el plenario acredita un especial esfuerzo de objetividad, descartándose cualquier intento de exageración o de sobrecriminalización del relato. El testimonio, prestado en razonables condiciones metodológicas contradictorias, fue firme y concordante con lo ya declarado en sede de instrucción.

La presente sentencia no trata de valorar la testifical de Primitivo bajo los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', con mero automatismo. El testimonio del Sr. Primitivo nos parece fiable porque se presenta con evidentes pruebas para dotarlo de credibilidad. En primer lugar hay prueba documental de las salidas de las cantidades denunciadas, folios 83 y ss, y que han sido utilizadas por la acusada para la compra de la vivienda sita en CARRETERA000 NUM002, NUM003, NUM004 de Sabadell, folio 234; el pago de la cantidad de 56.000 euros a favor de la acusada, folios 232 y 233, para sufragar deudas personales de la misma. Se ha acreditado que el Sr. Primitivo tiene un déficit intelectual que le convierte en una persona manipulable con incapacidad para trabajar con cantidades de dinero elevadas al desconocer realmente lo que significan. Lo corroboran los informes de autos, el de folio 190, del Instituto de Medicina Legal que no fue impugnado y el informe que obra en rollo de sala, emitido por Manuela. La propia Sala pudo adverar las dificultades en la manera de expresarse del acusado y de su cercanía a la falta de madurez importante. Finalmente hay que valorar la existencia de más indicios probatorios que construyen y refuerzan la fiabilidad de la declaración del Sr. Primitivo, a quien no le plantearon contradicción alguna con su declaración anterior. La acusada acudió al domicilio del Sr. Primitivo y allí protagonizó un episodio violento tras ser revocados el poder y el testamento, por el que fue condenada en dos instancias a pesar de que lo negara. La acusada acudió con asiduidad a la parada del mercado del Sr. Primitivo, algo que fue observado por uno de los testigos que depusieron en el plenario. No hay prueba de que la acusada fuera amiga de la familia, de toda la vida. No hay rastro de gasto de estas cantidades por parte del Sr. Primitivo para su beneficio como que entregara 25.000 euros para que la pareja del Sr. Primitivo tuviera un coche.

Insistimos, el testimonio del Sr. Primitivo nos parece esencialmente fiable, pese a las alegaciones efectuadas por la defensa del acusado. Es precisamente el concepto de fiabilidad de la información, como calidad epistémica, el que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vid. STEDH Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011) para identificar el estándar de suficiencia de la información aportada por el testigo fuera del proceso y en condiciones no contradictorias para enervar la presunción de inocencia. Resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo- materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida más que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal ( STC 75/2013, de 8 de abril). Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado, mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero (lo fiable) exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo (lo creíble) favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo- materiales.

Y en este sentido, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal de la testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno, ni mucho menos, a la valoración de la información suministrada, pero no la agota. De ahí que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad. Otras, por contra, si bien la afectan no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba. Precisamente, la idea de 'cuadro', la necesidad de atender a un 'esquema en red' de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo. Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar sus efectos sobre la convicción judicial. Esto es, si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre la que aquélla se apoya ya sea porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva ya sea porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o porque a la luz de las otras pruebas resulta fenomenológicamente imposible.

La acusada se sirvió del déficit intelectual del Sr. Primitivo, algo apreciado por la Sala, para convencerle de que era abogada y que le iba a ayudar en la aceptación de la herencia. Es algo que la acusada logró poco a poco, en los primeros meses de 2010, yendo asiduamente al mercado donde Primitivo tenía una parada donde podía hacer pequeñas transacciones económicas, logrando que el mismo confiara en ella. Así, en fecha 24 de mayo de 2010 le acompaño al banco y de la cuenta conjunta con sus padres, Primitivo extrajo de la cuenta nº NUM000 la cantidad de 200.000 euros. Al día siguiente ingresó ese dinero en otra cuenta donde había una libreta y en donde se recogen las transacciones que se fueron realizando. Se detrajeron de la cuenta familiar conjunta otros 90.000 euros y 50.000 euros, que fueron a parar a poder de la acusada y entonces, ella logró abonar 240.000 euros de su hipoteca, en concreto 239.995 euros, folios 234 y 227, más a folios 232 y 233 logró que Primitivo entregara a director de una oficina nº 9913 de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid la cantidad de 56.000 euros para cubrir deudas personales, como descubiertos de tarjetas de crédito.

La versión de la acusada ha de calificarse de inverosímil debido a la nula prueba con que sustenta la misma. A estos efectos, debe recordarse que la explicación absurda o increíble del inculpado sobre la presencia en el lugar del crimen, sobre la tenencia de instrumentos del mismo o sobre la posesión de sus efectos, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96, 24/97) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996; caso Averill contra reino Unido, de 6 de junio de 2000). Pues bien, dichas manifestaciones autoexculpatorias, paradójicamente, nutren de elementos corroborativos a la versión del testigo de cargo debido a que es inverosímil que fuera una amiga de la família de toda la vida pero no pueda demostrarlo sencillamente con alguna foto con la misma; o que fuera la persona que tuvo una relación sentimental con Nazario que finalizó en 1988 cuando tampoco hay prueba de ello; o que Nazario le dio 340.000 euros para que no se quedara en la calle ella y su madre, como signo de amistad y para que cuidara de su hijo, cuando no hay prueba de ello por escrito, ni en el testamento del fallecido Sr. Primitivo, en junio de 2010. No es lógico que si la cantidad se la entregará el Sr. Primitivo no se documentara o no se pagaran los impuestos propios de la donación siendo una persona la acusada, profesional en el mundo inmobiliario, capaz de saber que hay que tributar por esa donación. Debe saberlo porque sí que abonó los impuestos por la compra de la vivienda, lo que empece a creernos a la acusada. Tampoco es plausible que si Nazario le hubiera dado el dinero, los cheques se extendieran a nombre de Primitivo, el cual los ingresa en otra cuenta suya, de la que ya puede disponer la acusada mediante el uso de la libreta. Ello concuerda con que fue Primitivo, sin conocimiento de Nazario el que procedió a detraer estas cantidades para tenerlas en otra cuenta donde la acusada, como supuesta abogada le iba a ayudar a gestionar. Hay prueba que acredita que el Sr. Primitivo, folios 60 y ss, no es capaz de hacer operaciones económicas cuando las cantidades son importantes pues iba a vender una finca por 75.000 euros cuando el valor, como mínimo era del doble. Se pudo deshacer la compraventa pues se advirtió a tiempo por la família del Sr. Primitivo. Nada empece u obstaculiza a los razonamientos contenidos en la presente sentencia a que fuera el Sr. Primitivo a una notaría y otorgara plenos poderes a la acusada en fecha 27 de septiembre de 2010 porque el Notario no es un perito profesional capaz de apreciar las verdaderes circunstancias personales e intelectuales del acusado como así ha quedado acreditado. De todas formas, posteriormente se dejaron sin efecto el poder y el testamento. Tampoco probó el motivo la acusada de que fuera nombrada heredera universal del patrimonio del Sr. Primitivo porque no hay vestigio probatorio alguno de que fuera para ocuparse en vida del Sr. Primitivo.

Estimamos en consecuencia que la prueba producida ha sido apta para tener por probados los hechos y ha permitido tener por enervado el principio de presunción de inocencia, conduciendo de forma unívoca a la declaración de culpabilidad de la acusada.

SEGUNDO.- Juicio normativo

El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron en conclusiones definitivas la condena de la acusada como autora de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.6ª y 7ª del Código Penal en relación con el art. 74 Código Penal.

La Sala estima que concurren elementos del tipo de la estafa agravada agravada del art. 250. 1. 6ª anterior a la reforma del 2010 por el valor de la defraudación ya que es evidente que la cantidad de 340.000 euros es una cantidad y un extremo tangible fácil de encuadrar en la agravación de la estafa. No podemos estimar la aplicación de la circunstancia 7ª, el abuso de las relaciones personales entre la víctima y la acusada, pues esa confianza forma parte del núcleo del ardid, del engaño con lo que si se aplicara, se estaría castigando doblemente esta circunstancia. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha reiterado que el ámbito de aplicación queda reservado para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica presente en todo hecho típico de delitos de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una posición de mayor confianza o de mayor credibilidad que la que caracteriza a determinadas situaciones previas y propias de la relación subyacente como consecuencia de las cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009, de 7 de julio). Para su aplicación, la acusada debiera haber sido verdaderamente abogada en ejercicio o persona conocida por sus conocimiento profesionales en el mundo de las herencias o amiga íntima del acusado y no es la situación que nos ocupa.

En el 250.1.6ª anterior a la reforma de 2010 se establecía como elemento que agravaba la estafa, el valor de la defraudación, pero sin expresión de importe concreto, aunque la jurisprudencia previa a la L.O 5/2010 (por todas, STS de 19 de enero de 2007) lo situó en 36.000 euros, mientras que en el posterior ya se fijó, en el 250.1.5ª, una cuantía que actuaría de frontera entre el tipo básico y el agravado, la de 50.000 euros, que por tanto resulta con igual efecto penal respecto de la acusada.

Siendo así, situados ya en el Código anterior a la reforma de 2010, debemos concluir que concurre la agravación de la circunstancia 6ª habida cuenta de la cantidad por la que se enjuicia a la acusada, 340.000 euros, cantidad acreditada con la prueba documental de autos.

En lo que concierne al tipo básico, como hemos reiterado en otras resoluciones, la estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero y que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables.

Es evidente que en el caso se identifican los elementos de tipicidad básica en la conducta de la Sra. Florencia, y además los de la específica del subtipo agravado (250.1.6ª), porque la acusada con evidente ánimo de lucro buscó que el Sr. Primitivo le entregara distintas cantidades en diferentes momentos para destinarlos a cubrir sus deudas personales y comprar una vivienda para ella misma, fin radicalmente distinto del que le prometió al Sr. Primitivo, haciéndole creer que iba a ser la que le gestionara su patrimonio, como abogada, creando en consecuencia otra cuenta para lo que abrieron una libreta el 25 de mayo de 2010, el día después de obtener el primer cheque por valor de 200.000 euros. Hubo engaño y ardid bastante por la acusada quien convenció al Sr. Primitivo que era abogada, y con el contacto personal que había logrado con el mismo unido al propio déficit intelectual del mismo, fue fácil para ella convercerle para ir al banco, extraer las cantidades, ingresarlas en una cuenta donde ella conocía las claves para girar cantidades y pagar deudas, existiendo un verdadero curso causal delictivo que determinó el desplazamiento patrimonial de las cantidades de 200.000 euros, 90.000 euros y 50.000 euros a favor de la acusada.

Por último, concurre la continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal. No resulta posible apreciar la unidad natural de acción que permitiría la identificación de un único delito, atendidas las circunstancias de producción de las diferentes extracciones de dinero (24/05/2010; 27/05/2010 y 04/07/2010) acreditadas en momentos próximos pero diversos ( SSTS 19 de marzo de 2001, junio de 2010 y octubre de 2010). Se aprovechó de la confianza para lesionar el mismo bien jurídico en tres ocasiones distintas.

TERCERO.-Autoría

Del anterior delito es autor conforme a lo prevenido en el art. 28 del Código Penal, Florencia por haber realizado los hechos delictivos que se recogen en los hechos probados de la sentencia.

CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.No concurren.

QUINTO.- Juicio de punibilidad

En la tarea que nos incumbe de determinación de la pena justa y adecuada al caso concreto, debemos partir, en primer término, de la consideración del delito como continuado y, conforme al art. 74, situar la pena en la mitad superior de la prevista para el delito del artículo 250.1.6º del Código Penal (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), lo que nos emplaza en un marco penológico que abarca de tres años seis meses y un día a seis años de prisión, y nueve meses y un día a doce meses de multa.

Dentro de dichos límites debe ser establecida la pena puntual conforme a un proceso de individualización que impone atender a las circunstancias personales y a la gravedad del hecho tomando en cuenta los distintos marcadores que nos hagan apreciar, en su caso y al margen de los elementos que ya de suyo forman parte del injusto típico que nos ocupa, una mayor o menor gravedad de la conducta.

Y estimamos que en el caso merece ser sancionada con cuatro años y nueve meses de prisión y diez meses y quince días de multa, situadas tales penas en todo caso más próximas a los límites medios resultantes, no procediendo penas mínimas por el alto grado de desvalor del resultado alcanzado, ya que la cantidad es muy elevada (340.000 euros) muy superior a los 50.000 euros que marcó la reforma del año 2010 del Código Penal y superior a lo que el nuevo Código Penal fija como cantidad para llevar la pena hasta los ocho años (250.000 euros) y el Sr. Primitivo era una persona muy vulnerable a la que buscó con el propósito delictivo evidente.

La pena privativa de libertad deberá ir acompañada con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56.

En cuanto a la cuota diaria de la pena pecuniaria, procede establecerla en 6 euros atendiendo a que la acusada no se encuentra en situación de indigencia o miseria y no procede cuota mínima.

SEXTO.- Responsabilidad civil

Los artículos 109 y siguientes del Código Penal regulan la responsabilidad civil derivada de la comisión de infracciones penales, y por tanto, la obligación de reparar las consecuencias dañosas o perjudiciales de tales infracciones. Procede que la acusada indemnice al Sr. Primitivo en la cantidad de 340.000 euros, con los intereses legales del art. 576 LEC.

SÉPTIMO.- Costas

En aplicación de los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, las costas procesales deben ser impuestas a la acusada, incluidas las de la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Florencia, como autora de un delito continuado de estafa agravada del art. 250.1.6º del Código Penal, a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de diez meses y quince días de multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago de alguna o algunas de las cuotas.

Se impone a Florencia el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Primitivo en la cantidad de 340.000 euros, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos