Sentencia Penal Nº 559/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1023/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7043414
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1023/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
Procedimiento Abreviado 389/2015
Apelante: D./Dña. Ruperto
Procurador D./Dña. MARIA PILAR CARRION CRESPO
Letrado D./Dña. MARIA NIEVES IZQUIERDO HERRADA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmos/as. Sres/as.
Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)
Doña Pilar Rasillo López
Doña Lourdes Casado López
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Vigésimo novena de la Audiencia Provincial de
Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 559/17
En Madrid, a 16 de octubre de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13/06/2017 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 22 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- 'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara que en fecha no determinada, pero en torno al 20 de noviembre de 2.013, el acusado Ruperto , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1.945, con DNI n° NUM001 , ejecutoriamente condenado en Sentencia de 1 de julio de 2.013 por estafa y falsedad documental, a la pena de 2 años de prisión y 10 meses de multa, por sí mismo - o a través de persona que no ha podido ser determinada a la que proporcionó una fotografia suya- elaboró un Documento Nacional de Identidad con el nombre supuesto de Marco Antonio y haciendo uso de él, abrió una cuenta corriente con número NUM002 en la entidad La Caixa, cuyo titular era el acusado con el supuesto nombre de Marco Antonio .

En fecha 21 de noviembre de 2013, el acusado por sí - o de acuerdo con persona que no ha podido ser determinada- con la intención de enriquecerse en perjuicio de tercero, envió por fax a la oficina de La Caixa sita en C. Barceló 1 de Madrid, un documento simulado en el que constaba el logotipo de la mercantil SANZ CLIMA SL, su sello, membrete y la firma de la apoderara Cosme , por el que se ordenaba una transferencia por importe de 3.607,10 € desde la cuenta n° 2100 2958 52 0200070891 - perteneciente a la mercantil Sanz Clima SL- a la cuenta que el acusado había abierto bajo el nombre supuesto de Marco Antonio . Una vez lograda la transferencia, el acusado se apoderó de dicha cantidad mediante operaciones de reembolso tanto en ventanilla como en cajeros automáticos.

Al día siguiente, el acusado por sí - o de acuerdo con persona que no ha podido ser determinada- envió por fax otro documento de las mismas características a la misma oficina y con el mismo propósito, por importe de 4.201 €, si bien no logró su propósito, en esta segunda ocasión.

La Caixa ha resarcido en la cantidad de 3.607,10 € a la entidad Sanz Clima SL, deviniendo, así, perjudicada en tal cantidad.

El perjuicio causado asciende a la cantidad de 2.175,92 euros.

El procedimiento ha estado paralizado por causas ajenas al acusado desde el día 2 de noviembre de 2.015 al 6 de septiembre de 2.016 y desde esta fecha al 7 de junio del 2.017.' FALLO.- 'Debo condenar y condeno al acusado Ruperto como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa ya definidos, con concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y agravante de reincidencia, a la pena de un año y cinco meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, al abono de las costas procesales y, que indemnice en concepto de responsabilidad civil a la Caixa en la cantidad de 3.607,10 euros, con aplicación del interés legal del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de don Ruperto , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal oponiéndose a su estimación.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha condenado al hoy recurrente por la comisión de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, en concurso ideal con un delito de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia. El recurrente, disconforme con el fallo judicial, ha articulado su recurso en base a tres motivos de impugnación que, resumidamente, son los siguientes: a) No existe prueba de cargo suficiente que acredite que el hoy apelante aportara los elementos necesarios para la realización de la falsificación, ni que acredite el reparto de roles o papeles entre los intervinientes, y se insiste en que el recurrente sólo ha reconocido que abrió una cuenta bancaria y que retiró el dinero transferido, que nunca pensó que los hechos fueran tan graves y que actuó en situación de necesidad; b) En segundo lugar se alega desproporción en la cuota de multa impuesta que lo ha sido en la extensión de 6 euros cuando, según la defensa, debería haberse fijado en el mínimo legal de 2 euros, si se tiene en cuenta que el apelante estás en prisión y carece de recursos económicos; c) Por último, se argumenta que la sentencia impugnada adolece de incongruencia omisiva porque no se ha pronunciado sobre la petición de aplicación de la atenuante de estado de necesidad que fue oportunamente invocada, debiéndose tener en cuenta que el apelante actuó porque tiene mucha edad, no tiene trabajo y tampoco puede trabajar.



SEGUNDO. Para contestar el recurso debe recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a ese Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso no apreciamos error alguno en la valoración probatoria, razón por la que ya anticipamos que este primer motivo de censura va a ser desestimado. El acusado ha reconocido en su declaración parcialmente los hechos, afirmando que 'colaboró, que se limitó a presentar un DNI falso para abrir la cuenta, que luego fue a cobrar una transferencia pero que él no realizó falsificación documental alguna'.

Sin embargo, la secuencia completa de los hechos y las indagaciones realizadas por la policía, permiten establecer, tal y como se indica en la sentencia apelada, que el apelante, por sí o con la colaboración de persona o personas no identificadas, completó la dinámica delictiva de forma que en noviembre de 2013, utilizando un DNI falso en el que figuraba su foto, abrió una cuenta corriente en la entidad LA CAIXA y seguidamente envió por fax a la oficina bancaria un documento simulado con el logotipo de la mercantil Sanz Clima SL ordenando una transferencia a la cuenta previamente abierta por importe de 3.607,10 euros, apropiándose de la misma mediante extracción en ventanilla o en cajeros, intentando posteriormente otra operación por importe de 4.201 euros, sin conseguir su propósito.

Constan en autos los documentos falsificados (folios 7, 8, 34, 35, 61,150 y 151, entre otros) y han comparecido dos testigos, uno, empleada de la empresa defraudada, que ha confirmado el fraude patrimonial mediante el uso de un documento de transferencia falso y, otro, empleado de la entidad financiera, que ha confirmado la realización de un segundo intento de fraude. Además ha comparecido el agente policial encargado de la investigación, que ha explicado las gestiones realizadas para la identificación del autor. De otro lado, el único dato que ha permitido la identificación de este último ha sido la fotografía utilizada en el DNI que se corresponde con la imagen física del apelante, quien ha reconocido su participación utilizando el DNI falso así como procediendo a la apertura de la cuenta y al cobro del dinero.

De todo este conjunto de datos se infiere la participación activa y concertada del apelante en los hechos sin que sea necesario para su condena por un delito de falsedad que fuera él directamente quien elaborara los documentos falsos, ya que, según reiterada jurisprudencia el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano y es autor no sólo quien materialmente realiza la falsificación sino quien tenga el dominio funcional del hecho y a cuya iniciativa se realice la falsedad. El hecho de que el DNI falso tuviera su fotografía, el uso de tal documento para la apertura de cuenta, la realización de documentos de transferencia falsos en favor de la cuenta previamente abierta así como el posterior cobro de parte del dinero transferido son elementos que acreditan sin margen de duda razonable la activa participación del apelante en la dinámica delictiva, debiéndose añadir, a mayor abundamiento, que ni siquiera cabe dudar de una actuación no suficientemente consciente sobre la transcendencia de lo realizado, dado que el apelante tiene antecedentes por delitos de similar dinámica comisiva.



TERCERO .- En el segundo motivo del recurso se alega que la pena de multa impuesta (6 euros) es desproporcionada porque el apelante carece de ingresos al estar recluido en centro penitenciario. También esta queja no puede tener favorable acogida. En la pena de multa en que la sanción puede ser de pequeña cuantía y puede modularse en función de la cuota aplicable, no se precisa de una especial motivación cuando la multa impuesta por su cuantía final no sea elevada. En esa dirección el Tribunal Supremo viene entendiendo que la cuota mínima debe reservar para situaciones de indigencia y que imponiéndose penas que no excedan del salario mínimo o que en su cuantía final sean nimias, no requieren de especial motivación, Así en la STS de 7 de Noviembre de 2002 , se razona esta posición en los siguientes términos: 'no podemos olvidar, en ese sentido, que si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de octubre de 1998 , otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la «zona baja» de esa previsión no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001 ), interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), sea verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena. Así, son de destacar también, en la misma línea, las SSTS de 20 de noviembre de 2000 y de octubre de 2001 que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, lleven a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que 'una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva'.

A la vista de la doctrina expuesta y habiéndose impuesto una sanción total de 1.080 euros, sobre la base de la entidad de los hechos, entendemos que la cuota impuesta y la sanción en su conjunto son proporcionadas ya que no consta que el denunciado sea indigente. Aunque esté cumpliendo condena, no se sabe la duración de ésta ni si tiene ingresos de algún tipo. En todo caso, es persona en edad laboral que no consta esté en situación de extrema indigencia, por lo que la cuota de multa impuesta, que es cercana al mínimo legal, es proporcionada y no existe razón que justifique su reducción en los términos que se interesan, salvo que verdaderamente se pretenda de vaciar de todo contenido punitivo a la sanción impuesta.



CUARTO.- Se alega como último motivo de censura la existencia de una incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la atenuante de estado de necesidad. Dejando al margen, que para que prospere la citada alegación hubiera sido necesario interesar previamente la aclaración de la sentencia, según reciente doctrina del Tribunal Supremo, lo cierto es que el motivo no puede prosperar.

La jurisprudencia viene afirmando con reiteración que el estado de necesidad, se refiere a una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica. Cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos y refiriéndonos a las situaciones de estrechez económica la jurisprudencia viene exigiendo no sólo acreditar cumplidamente la situación de necesidad sino justificar que se ha acudido a las instituciones de protección social y que no existe otro modo menos lesivo para hacer frente a una situación de necesidad angustiosa. En este caso la alegación de situación de necesidad carece de toda justificación y menos para la realización de la conducta objeto de enjuiciamiento que no ha tenido otra finalidad que el lucro ilícito mediante actuaciones fraudulentas con un grado de 'tecnificación' relevante que evidencian, junto con la reiteración delictiva, que el acusado no ha actuado de forma espontánea ante una situación puntualmente angustiosa, sino de forma reiterada y contumaz.



QUINTO.- No apreciándose mala fe en el apelante, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ruperto contra la sentencia dictada el 13/06/2017 en el juicio oral número 389/2015 del Juzgado de lo Penal número 22 de Madrid que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de CASACIÓN ante este tribunal para su resolución por el Tribunal Supremo exclusivamente por infracción de ley, conforme al artículo 847.1 a) 1ª de la Lecrim , dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la última notificación de la sentencia y por escrito autorizado por Procurador y Abogado. En caso de que no se interponga recurso devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.