Sentencia Penal Nº 56/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 14/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 14/10

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 903/06.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO DE BRIVIESCA.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

S E N T E N C I A NUM. 00056/2010

En Burgos, a treinta de Septiembre de dos mil diez.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Briviesca (Burgos), seguida por un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, contra Matías , con D.N.I. núm. NUM000 , natural de Burgos, hijo de Manuel y de Mª Concepción, nacido el 12 de Mayo de 1.986, y vecino de Cerezo de Rio Tirón (Burgos), con último domicilio conocido en C/ DIRECCION000 núm. NUM001 , con antecedentes penales no computables, y en libertad provisional por esta causa de la que no fue privado en ningún momento, cuya declaración de insolvencia no consta acreditada, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Domínguez Cuesta y asistido del Letrado Don Jesús Barrio Marín, en la que es parte, la acusación pública y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas núm. 903/06 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Briviesca (Burgos) viene siendo acusado Matías , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 14/10 , señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 23 de Septiembre de 2.010, a las 10,15 horas.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en relación con los arts. 374 y 377 conjuntamente con el art. 56.1.2ª del CP , dirigiendo acusación contra Matías , como autor criminalmente responsable, y solicitando, al no apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de cinco años de Prisión, con la accesorias de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 640,92 €, y alternativamente, en caso de incumplimiento, de 6 meses de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria (art. 53 del CP ), y costas procesales, con el comiso de la droga y del dinero incautado.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales por no ser los hechos constitutivos de delito y, alternativamente, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 del Código Penal .

Hechos

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

1º.- Sobre las 01,30 horas del día 3 de Diciembre de 2006, cuando la patrulla del Puesto de la Guardia Civil de Belorado (Burgos), compuesta por los agentes con tarjeta de identidad profesional nums. NUM002 y nº NUM003 , se encontraban realizando labores rutinarias de servicio de protección y seguridad ciudadana en dicha localidad, y concretamente a la altura de la Plaza Santa María, observaron al vehículo Todo terreno, marca Hyundai, modelo Precision Galloper Exceed, matrícula PA-....-F , propiedad de Dª Lucía (madre del acusado), circulando dirección a la N-120, el cual lo verificaba a excesiva velocidad para la permitida en la zona, por lo que procedieron a seguirle, haciendo señales ópticas, durante unos 300 metros, hasta lograr interceptarlo a la altura del cruce existente en la referida carretera nacional, comprobando que iba ocupado por el acusado Matías , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia en la presente causa (al haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 26/02/07, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, a la pena de 1 año de prisión, que se halla suspensa por dos años desde el 14/05/07, por delito contra la salud pública, Ejecutoria nº 86/07 ),

A continuación, por los agentes, al ser el acusado conocido de los mismos por haberle interpuesto en anteriores ocasiones varias denuncias por posesión de drogas, se procedió a efectuar el registro del interior del vehículo y a un cacheo superficial al mismo, encontrando, en el interior de una riñonera de su propiedad, la cantidad de 93 €, así como 14 bolsitas, de distintos colores y tamaños, conteniendo sustancia de color blanco, y también sustancia herbácea verde, y un trozo de sustancia compacta color marrón.

Una vez analizado el contenido de las sustancias intervenidas por funcionarios adscritos al área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, resultó, en relación con las 14 bolsitas color blanco un resultado positivo a la anfetamina, con un peso neto total de 8,94 gramos (haciendo un total de 34,56 unidades), con una riqueza media del 6 %.

A su vez, la sustancia herbácea verde intervenida arrojó un peso de 9,07 gramos, positivo a cannabis sativa, y el trozo de sustancia compacta color marrón un peso de 3,18 gramos, positivo al haschish.

El precio estimado de un gramo de cannavis sativa a la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 2,94 € (siendo el total de 26,66 €); el precio estimado de un gramo de haschish a la fecha de los hechos y en el mercado ilíco era de 4,46 € (siendo el total de 14,18 €); y, el precio estimado de una unidad de 250 mg. Del fármaco anfetamínico era de 5 euros (haciendo un total de 172,8 €).

La anfetamina intervenida (que es una sustancia de las que causan grave daño a la salud, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, y en la Lista II de la Convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972), por su ubicación, cuantía y distribución en bolsitas de distintos colores, estaba destinada a la venta en el mercado ilícito, aunque el acusado lo negó, manifestando haberla adquirido para su propio autoconsumo.

2º.- Ha quedado acreditado que el inculpado, a la fecha de los hechos, era consumidor habitual de cocaína y anfetamina.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal dirige la acusación contra Matías como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El delito así imputado se integra por la concurrencia de dos elementos, uno objetivo, determinado por la tenencia de la sustancia gravemente dañosa para la salud, y otro subjetivo, consistente en el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto, elemento este que normalmente habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados e interrelacionados entre sí, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica.

La dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.

En el presente caso, el elemento objetivo reseñado, es decir, la tenencia de la sustancia estupefaciente no plantea ninguna problemática pues el propio acusado reconoce la tenencia de la droga aprehendida y así lo manifiestan los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la ocupación de la misma y en la detención del acusado, así como el Instructor y el Secretario del atestado, respectivamente.

Así, en el acto del Juicio Oral, el propio inculpado, manifestó que, "en la riñonera llevaba droga, speed y porros, que eran suyas, para su propio consumo".

Con ello, en esencia, ratificó de esta forma sus declaraciones instructoras (folios 19 y 20), aunque sorpresivamente, sin dar muchas explicaciones, terminó modificando en el plenario su anterior declaración, en la que reconocía que la droga era para "consumo propio y de un amigo", para concluir que era "para su propio consumo".

Además, hay que tener en cuenta, que al acto del Juicio Oral compareció el Instructor del Atestado, el agente con carné profesional nº NUM004 quien, entre otras cosas, enfatizó en la tenencia por parte del inculpado de la sustancia estupefaciente intervenida, manifestando que eran 14 bolsitas de distintos colores y tamaños.

Y también el Secretario del atestado, el funcionario con carné profesional nº NUM005 , al resaltar el número de bolsas intervenidas, aunque, respecto de si estaban distribuidas en bolsitas de diferentes colores y, pese a decir en un primer momento de su declaración, que eran del mismo color, finalmente, a preguntas de este Presidente, llrgó a dudar, manifestando "que no recordaba".

Por otra parte, dicha posesión ilícita quedó constatada también a través de la declaración testifical prestada por los dos funcionarios que procedieron a su detención, los agentes con tarjeta de identidad profesional nums. NUM002 y nº NUM003 , al manifestar sin género de duda alguna en la realidad de la aprehensión y en el hecho de que la droga se encontraba en el interior de una riñonera.

Finalmente, cabe concluir que, pese al debate que planteó el letrado de la defensa, sobre si eran 13 o 14 las bolsitas intervenidas, lo cierto es, que él mismo se aquietó con el informe pericial obrante al folio 56 de las actuaciones, por lo que cabe colegir la realidad constatada en dicho informe, de que fueron 14 las bolsitas intervenidas.

Queda, asimismo, perfectamente acreditada la naturaleza de la droga aprehendida, no solo por la confesión del propio acusado anteriormente trascrita, sino por la prueba pericial practicada en la fase instructora, e introducida en el plenario a modo de prueba documental reproducida, (prueba pericial documentada a los folios 42 y 43 de las actuaciones, no impugnada por la defensa en el acto del Juicio Oral al renunciar a la ratificación por los peritos emisores), al establecer, en relación con las 14 bolsitas color blanco un resultado positivo a la anfetamina, con un peso neto total de 8,94 gramos (haciendo un total de 34,56 unidades), con una riqueza media del 6 %.; y, la sustancia herbácea verde intervenida que arrojó un peso de 9,07 gramos, positivo a cannabis sativa, y el trozo de sustancia compacta color marrón un peso de 3,18 gramos, positivo al haschish.

Además, ninguna duda queda acerca de que la anfetamina intervenida (que es una sustancia de las que causan grave daño a la salud, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, y en la Lista II de la Convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972),

Finalmente queda perfectamente determinado por prueba pericial, reproducida en el plenario al no haber sido tampoco impugnada por la defensa (folios 56 y 57), que el precio estimado de un gramo de cannavis sativa a la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 2,94 € (siendo el total de 26,66 €); el precio estimado de un gramo de haschish a la fecha de los hechos y en el mercado ilíco era de 4,46 € (siendo el total de 14,18 €); y, el precio estimado de una unidad de 250 mg. del fármaco anfetamínico era de 5 euros (haciendo un total de 172,8 €).

Mayor dificultad ofrece la acreditación del elemento subjetivo integrante del delito imputado por el Ministerio Fiscal y que ha dado lugar a la formación de la presente causa, es decir, el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto. Dicho elemento que normalmente habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados e interrelacionados entre sí, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica. Ahora bien, la dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.

A este respecto, lo singular del caso radica en el hecho de que, en relación con la el destino de la droga, el inculpado ha cambiado de versión a lo largo de las declaraciones prestadas, manteniendo inicialmente, en la fase instructora, que la iba a compartir con un amigo, para posteriormente, en el acto del juicio oral, ya incidir en que la había comprado para su propio consumo, lo que debe llevar a valorar restrictivamente las declaraciones del mismo sobre dicha circunstancia.

No obstante, la negación por el acusado del delito imputado por el Ministerio Fiscal no es obstáculo para la emisión de sentencia de condena cuando la comisión del hecho delictivo y de su autoría quede determinado por otras diligencias probatorias distintas de la propia confesión del acusado, incluyéndose entre ellas la denominada prueba indiciaria, fundamental en delitos en los que como el tráfico de drogas exigen la concurrencia de un elemento subjetivo solo constatable por hechos externos de los que deducir la auténtica finalidad perseguida por el autor al detentar la tenencia de la droga o sustancias estupefacientes.

Con respecto a dicha prueba indiciaria nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Marzo de 2.007 ha venido a sostener que "como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/1.996 de 26 de Noviembre la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores. La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia.

Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (sentencias del Tribunal Supremo núms. 515/1.997 de 12 de Julio o 1.026/1.996 de 16 de Diciembre , entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (sentencias del Tribunal Supremo núms. 1.015/1,995 de 18 de Octubre, 1/1.996 de 19 de Enero, 507/1.996 de 13 de Julio , etcétera). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las sentencias núms. 272/1.995 de 23 de Febrero o 515/1.996 de 12 de Julio , es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal a quo, siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia" (en la misma línea y como más recientes las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2.000, 5 de Noviembre y 21 de Diciembre de 2.001 o 2 de Enero de 2.002 )".

Aplicando la tesis jurisprudencia al delito imputado por el Ministerio Fiscal, nuestro Tribunal Supremo ha venido a establecer a título enumerativo y no exhaustivo algunos de los indicios a considerar como prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, y así, entre otras muchas, en sentencia de 2 de Febrero de 2.000 indica que, "sin embargo no contó el Tribunal de instancia con prueba del hecho de que el destino de la droga poseída por el acusado fuera la entrega indiscriminada a terceras personas para su ilícito consumo. Es esta finalidad, en ausencia de manifestación expresa de su tenedor, cuestión que no se hace patente externamente a la conciencia del mismo y ha de ser inferida por medios racionales sobre la base de indicios absolutamente probados y de los que racionalmente se derive de forma inequívoca e indudable la existencia de esa finalidad de entrega a otros para su consumo. Generalmente se acude en la jurisprudencia a la concurrencia, coincidente con la posesión de la droga, de otras circunstancias tales como la posesión de instrumentos o materias que sirvan para la preparación y acondicionamiento para su venta de la droga poseída, a la cantidad de esta que, en caso de ser el poseedor consumidor de la misma, exceda de la precisa para su consumo durante un tiempo prudencial y a la tenencia concomitante de cantidades de dinero que excedan de las que lógicamente pueda poseer el acusado teniendo en cuenta sus ingresos y medios de vida".

Desde dicha portada fáctica y jurídica, es claro que, en el presente caso, existen en la causa elementos de prueba suficientes como para acreditar la comisión del delito contra la salud pública imputado por la acusación pública al acusado, que no pueden pasar inadvertidos y que son básicamente, los que siguen:

1º/ La tenencia en poder del acusado de la droga policialmente ocupada (básicamente anfetaminas), oculta en una riñonera, concretamente 14 bolsitas color blanco, con un resultado positivo a la anfetamina, con un peso neto total de 8,94 gramos (haciendo un total de 34,56 unidades), y con una riqueza media del 6 %., lo que hace presumir una evidente vocación de tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente aprehendida.

En este concreto particular, el Tribunal Supremo viene estableciendo distintos supuestos atípicos de tenencia para el propio consumo, y así, cabe señalar las que siguen:

La sentencia del TS de 17/07/2000 , señaló que, En todo momento manifestó el acusado que las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas el día de su detención no tenían otro destino que el autoconsumo del propio tenedor, de modo que sólo será posible su condena por delito contra la salud pública si llega a acreditarse de modo indiciario que el acusado iba a destinar al tráfico la droga que se le ocupó. Un primer indicio lo constituye la cantidad de droga ocupada, concretamente seis comprimidos y ocho envoltorios de las sustancias conocidas respectivamente como éxtasis y speed. El propio acusado manifestó en el acto del juicio "que consume dos pastillas y un gramo, que todos los fines de semana no, sólo si hay fiesta o sale por ahí lejos". Habría que pensar por tanto que la cantidad incautada excede de lo que normalmente puede ingerir en un fin de semana una persona que no se reconoce como consumidor habitual de este tipo de sustancias. También llama la atención la cantidad de dinero intervenida al practicarse la detención, que ascendía a 23.000 pesetas, pues el acusado no es persona que tenga unos ingresos fijos; de hecho en el momento de su detención estudiaba en un Instituto Politécnico y no desempeñaba ninguna actividad retribuida, hasta el punto de que tuvo que pedir prestado el dinero que precisaba para adquirir la droga que se le ocupó. En este mismo sentido hay que considerar que el acusado y sus amigos acababan de salir de una discoteca de Almudévar que es frecuentada por otros jóvenes entre los cuales, según es sabido, existen consumidores -y por tanto potenciales compradores- de las llamadas drogas de diseño".

La STS de 21-12-2007, nº 1073/2007, rec. 863/2007 . (Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto), al señalar, de forma entresacada que, "En el supuesto de la anfetamina es mucho más arriesgado aventurar porcentajes, de modo que la proporción de anfetamina y del posible excipiente presentes en los 11,01 gramos, deja ese extremo en la oscuridad....

En cualquier caso, incluso admitiendo -obviamente sólo como hipótesis- que pudiera tratarse de anfetamina pura, el consumo diario estimado, según la misma fuente podría llegar a 180 miligramos, y, así, 11,01 gramos daría para poco más de seis días...

En la jurisprudencia de esta sala, en la materia, aparece ya suficientemente consolidado un criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 Cpenal EDL1995/16398 , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado (SSTS 154/2004, de 13 de febrero EDJ2004/8285 , 1671/2003, de 5 de marzo EDJ2003/209422 , 1621/2003, de 10 de febrero, 357/2003, de 31 de enero EDJ2003/12781 )...

Dentro de la Jurisprudencia menor, destacan, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de PALENCIA, de fecha, 17-02-2009 , al señalar que, "La cantidad, 50,52 gramos, permite afirmar que su destino era el tráfico pues excede claramente de las necesidades del autoconsumo. En este sentido, la jurisprudencia viene considerando que la tenencia de anfetamina ha de considerarse preordenada al tráfico a terceros cuando se superan de forma relevante las dosis medias de abuso habitual (dosis que se sitúa entre los 30 y los 60 miligramos diarios), pues aun siendo consumidor de tales sustancias quien las posea, cuando se supera notoriamente esas dosis de abuso se deduce de forma fácil que ya no estamos ante una tenencia destinada a un consumo que aunque abusivo sea proporcional sino que la única explicación para la tenencia en cantidad que excede notablemente de lo que precisa un consumidor habitual no puede ser otra más que su destino para la venta o suministro a terceros, (SS. TS. 21 de abril y 5 de julio de 2005 y 28 de abril de 2005 ).Estos criterios orientativos, aceptados jurisprudencialmente, "se basan en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga", (S. TS. 5 de julio de 2002).

Resulta esclarecedora y de plena aplicación y vigencia al caso ahora examinado, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 6-06-2008 , al señalar textualmente lo que sigue:

"En el caso presente nos hallamos ante unos recursos en los que se ha impugnado la concurrencia de aquel elemento subjetivo que en los supuestos de posesión de droga prohibida sirve para separar la licitud penal (tenencia para autoconsumo) de aquellos otros en que han de aplicarse los arts. 368 y ss. por existir una intención de facilitar la droga a otras personas, ya sea para lucrarse o a título gratuito. Juan Manuel ha utilizado el cauce del art. 849.1º y Juan Manuel el del 852 .

Sabido es que, para conocer si existe o no tal intención de transmitir la droga a otros, de ordinario ha de utilizarse la prueba de indicios.

De todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24 CE . Así lo proclama el Tribunal Constitucional en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre , y desde entonces tanto dicho tribunal como esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo lo venimos proclamando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba (véanse las sentencias de esta Sala de 3.5.99 y la 557/2006 de 22 de mayo ), elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos:

Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos completamente acreditados, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de esa pluralidad depende la capacidad de convicción de esta clase de prueba. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar debidamente acreditados. Así lo exige expresamente el art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , heredero de los ya derogados arts. 1249 y 1253 de nuestro Código Civil , que regula las que llama "presunciones judiciales", que son el equivalente en el proceso civil de lo que en el penal conocemos como prueba de indicios.

Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el citado 386.1 de la LEC. Es decir, ha de haber una conexión tal entre aquellos hechos y este otro que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido también el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas propiamente jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, para aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir unívocamente desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no habría quedado probado.

A estos efectos, como hizo ya la sentencia de esta Sala de 25.10.99 , a veces hay que distinguir entre indicios fuertes o indicios débiles, y entre ellos podrían establecerse tantas categorías intermedias como diferente significación pudiera concederse a cada uno de los hechos básicos utilizados en cada caso, pues se trata de una distinción meramente cuantitativa, pero que puede tener su importancia, según las circunstancias del supuesto concreto, en orden a determinar el alcance de la eficacia probatoria.

Conviene añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza este medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, así como estudiar las explicaciones que ofreció el acusado al respecto para admitirlas como creíbles o rechazarlas. Tal expresión viene ahora exigida por el párrafo II del mencionado art. 386.1 LECivil .

4. Tal deber de motivación lo cumplió la sentencia recurrida cuando en la parte final de su fundamento de derecho 2º hace una exposición adecuada sobre este medio de prueba y en su párrafo último infiere la existencia de la mencionada intención de transmitir a terceros partiendo de una serie de hechos básicos que exponemos y comentamos a continuación:

A) Como elemento principal nos habla de la cantidad de droga ocupada: 22,90 gramos (peso neto) de una riqueza del 12,9%. Ciertamente no se trata de una cantidad tan importante que, por sí sola, pudiera considerarse como reveladora de ese destino al tráfico, pero sí excede de lo que dos personas pueden tener habitualmente para su consumo de uno o dos días. Por eso se requiere, como es habitual, que este hecho indiciario vaya acompañado de otros que apunten en la misma dirección.

B) Sí tiene importancia esa cantidad si la relacionamos con el hecho de hallarse distribuidos en 30 papelinas, que revela, al menos, treinta dosis de consumo, excesiva para destinarla a solo dos personas.

C) Y ese significado se potencia si nos fijamos en la forma en que tales 30 papelinas se hallaban ocultas y distribuidas cuando fueron aprehendidas: a) 13 en un bolso que llevaba Dolores (asiento de la copiloto), pero separadas, de modo que 2 estaban en una bolsa negra, otra en uno de los bolsillos de ese bolso y otras 9 en el interior de otra bolsa. B) Otras 17 estaban ocultas en una mochila que iba en el maletero del coche, 9 de una bolsa de plástico que iba dentro de otra bolsa de toallitas, mientras que otras 8 se encontraron en el interior de unos calcetines.

D) Los dos acusados declararon que eran solo propietarios de 4 gramos de esos 29 (peso bruto) de anfetamina, como reconociendo que lo demás no era para ellos, sino para esas otras personas con las que dicen, iba a reunirse en Huelva. Estas personas serían amigos o conocidos que podrían haber sido llevados a juicio como testigos.

Entendemos, a la vista de lo expuesto en el último párrafo de la sentencia recurrida, que actuó razonada y razonablemente el tribunal de instancia cuando de todo este conjunto de hechos, por vía de la prueba de indicios, estimó acreditada la realidad de ese hecho consecuencia: el destino de al menos gran parte de esa cantidad de anfetamina para transmitir a otras personas.

Por otro lado, también razona de modo adecuado la resolución de la audiencia cuando en las últimas líneas de ese fundamento de derecho 2º nos dice que, incluso habiendo aceptado como buena la versión que nos ofrecieron los acusados, esto es, incluso tomando como cierto el hecho de que ambos viajaban a Huelva para entregar a otras personas amigas la mayor parte de esos 22 gramos netos de anfetamina, también habría que decir que este comportamiento habría encajado asimismo en el propio art. 368 . Simplemente el hecho del transporte de Madrid a Huelva para transmitir a otros ha de reputarse un acto de favorecimiento del consumo ilegal de sustancias psicotrópicas.

Fue bien aplicado al caso el art. 368 CP .

Hay que desestimar este motivo 1º del recurso de Dolores y la parte del 4º de Juan Manuel que no había sido antes examinada".

Es claro que, en el caso enjuiciado, tal y como sostuvo el Ministerio Fiscal, en su informe final en el acto del juicio oral, la droga aprehendida al inculpado llevaba implícita una preclara vocación de tráfico ilícito, ya que a pesar de ser el mismo un consumidor habitual de dicha droga, lo cierto es, que la cantidad ocupada excede a lo que jurisprudencialmente viene entendiéndose como el acopio aproximado máximo necesario para el consumo, pues no puede obviarse que la valoración de las dosis a la hora de valorar la antijuricidad de la anfetamina ha de verificarse en miligramos

De suerte que, habida cuenta que la anfetamina intervenida tenía un peso neto total de 8,94 gramos (haciendo un total de 34,56 unidades), con una riqueza media del 6 %, no cabe duda de que se rebasa con mucho la cantidad que pudiera ser estimada como de acopio para el propio consumo, durante dos o tres días, como señala la jurisprudencia, e incluso, de las dosis para una semana, como también resalta la Jurisprudencia, aunque, en este caso, para la cocaína.

De ello, en el acto del juicio, debió darse cuenta el propio inculpado, al no poder justificar el hecho de llevar tanta droga para su propio consumo ese fin de semana, puesto que, sorpresivamente, y de forma incomprensible, manifestó, que la droga que le sobrara pensaba dejarla para el fin de semana siguiente, algo que se contradice con las cautelas propias que suelen adoptarse para la conservación y distribución de la droga de tal naturaleza.

Finalmente, señalar, que la Sala, a la vista de la forma de su distribución y de la cantidad aprehendida, no puede llegar a la conclusión de que la marihuana y el hachish intervenidos pudieran estar predestinados a la droga, sino al propio consumo del acusado, algo que también señaló, en su declaración testifical el último de los agentes que intervinieron en el juicio.

2º/ La distribución de la droga en 14 bolsitas de diferentes colores y tamaños, que el inculpado llevaba ocultas dentro de una riñonera, como así consta en el atestado inicial (folio 1 de las actuaciones), ratificado en el Plenario por los agentes intervinientes en la detención y pesaje, y que hace presumir que la misma se llevaba oculta para no ser potencialmente encontrada por los actuantes, y así posteriormente poder destinarla al tráfico ilícito.

Es precisamente en este aspecto, en el relativo a la distribución de la droga, en el que esta Sala basa definitivamente el juicio culpabilístico de condena, y lleva a concluir que las anfetaminas intervenidas estaban preordenadas al tráfico a terceras personas.

Así lo señaló de forma contundente y esclarecedora el Instructor del Atestado, concretamente el funcionario con carné profesional nº NUM004 , al afirmar, sin ningún género de duda, que la droga estaba distribuida en "bolsas diferentes", de "colores diferentes", que en el mundo de las drogas se conoce como "pollos", y "que es como se lleva para la venta, porque si fuera para el consumo lo lógico es que se llevara en bolsas unitarias".

De hecho, en el juicio de certeza que se predica en esta sentencia, resulta intranscendente para la Sala -como si apreció el Letrado de la defensa-, que dicha circunstancia no fuera resaltada en el atestado -según indicó el actuante- "porque no le pareció relevante", e incluso, que hubiera una clara contradicción con la manifestación efectuada por el secretario del atestado, el agente NUM005 , quien señaló "que eran del mismo color", no sólo porque ésta última manifestación fue aclarada posteriormente, a preguntas de la Sala, al remarcar que "creía recordar que era así, aunque no se acuerda bien", sino fundamentalmente porque la Sala no puede por menos que dar plena prevalencia a la primera de las testificales invocadas, por su uniformidad y coherencia, lo que afianza la idea transmitida por dicho agente de que la droga estaba destinada al tráfico; idea ésta que también señaló con claridad meridiana el agente con nº NUM003 , al decir que, si bien la marihuana y el hachish eran para autoconsumo, sin embargo, el speed, por su forma de estar distribuido, era para la venta .

4º/ La cuantía económica de la droga aprehendida, y que ha sido pericialmente valorada en la forma ya señalada, cantidad muy superior al consumo ordinario de una persona y, si bien, el imputado manifestó tener disponibilidad económica por trabajar en una mina, lo cierto es que no ha probado documentalmente tal aseveración, a pesar de que en la declaración prestada en la fase de instrucción señaló "que antes ha trabajado a temporadas tres meses en un sitio y luego este verano".

5º/ El modo de llevar guardada la droga, concretamente en una riñonera, junto con el dinero también intervenido, que infieren la referida vocación de tráfico, y ello por mucho que la Sala no ha llegado a conocer donde estaba la riñonera, pues existe contradicción entre el acusado y los actuantes, sobre si estaba en el vehículo o lo portaba éste último.

Pero, lo que si sorprende a esta Sala, es que estuviera junto con la suma de 93 €, impropia en una persona joven como el acusado, en el año 2006, en quien lo mas normal era llevar el dinero en los bolsillos del pantalón, cosa que no ocurre en el caso enjuiciado.

6º/ La causa de la intervención policial y la forma en la que se produjo la detención, que si bien no lo fue en el transcurso de una operación policial de vigilancia en aras a la represión del tráfico de sustancias estupefacientes, sino por una maniobra extraña del acusado al circular a excesiva velocidad (existiendo contradicciones entre los actuantes si existió o no maniobra extraña y si en la persecución se percató de las señales luminosas), lo cierto es que el cacheo personal y el registro del vehículo se llevó a cabo al tener fundada sospecha los actuantes en el acusado derivada del hecho de contar con antecedentes policiales por posesión de drogas -según indicó el instructor del atestado- al haberle puesto otras denuncias previas.

7º/ Las propias contradicciones en las que incurrió el acusado, pues no puede olvidarse que en la fase instructora manifestó que la droga era para compartirla con un amigo, y en el plenario, se retractó de dicha manifestación, enfatizando en que la droga era para su propio autoconsumo, junto con el hecho de no dar explicación satisfactoria sobre el destino de la sustancia anfetaminosa, al referir que el sobrante lo pensaba dejar para el siguiente fin de semana, lo que infiere que estaba destinada a la venta.

8º/ La no acreditación por prueba plena de la cantidad efectiva de droga que consumía a la fecha de su detención y, por tanto, el grado de afectación en el momento de comisión de los hechos, pues existe únicamente un informe médico forense (folio 69), emitido seis meses antes de su detención, en el que se constata que había realizado un consumo repetido de cocaína y anfetamina en un periodo de 12/27 meses anteriores al corte de mechón de pelo analizado.

9º/ Finalmente, cabe resaltar el hecho reconocido por el propio acusado en el acto del juicio, en la existencia de una causa pendiente en esta Sala, por delito contra la salud pública, por hechos ocurridos en el año 2009, y que consta que ha sido enjuiciada en el día de la fecha, como rollo de Sala nº 23/10, dimanante de Diligencias Previas nº 758709 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Briviesca , lo que infiere, que no se trata de una conducta aislada, sino que, pese al tiempo transcurrido, el acusado aún sigue llevando a cabo conductas similares pese a conocer la ilicitud y las consecuencias de su conducta, ya que ha sido en varias ocasiones por el mismo delito.

Todos los indicios señalados abocan a esta Sala a considerar acreditada que la tenencia de la droga aprendida, por la cuantía y distribución de la droga aprehendida, unido a las circunstancias argumentadas, que llevan a la Sala a inferir que la anfetamina aprehendida estaba destinada a su venta, siendo ésta y ninguna otra la finalidad de la tenencia.

Ante los indicios citados, la defensa del acusado se centra en alegar que la posesión de tal cantidad de droga por si misma no afianza la idea de que estuviera destinada a la venta a terceras personas, sobre la base de señalar la existencia de jurisprudencia que contradice tal aseveración, concretamente la STS de 21-12-2007, nº 1073/2007, rec. 863/2007 . (Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto), pero si se interpreta dicha sentencia, se llega a la conclusión de que en la misma se llega a un pronunciamiento absolutorio sobre la base de dar por cierto que en lo incautado en el caso examinado había unos porcentajes de tóxico cuya existencia real no había sido demostrada empíricamente, lo que no es el caso, donde, una vez analizada, la droga de anfetamina -que hacía un total de 34,56 unidades, tenía un 6% de pureza.

A todo lo cual, cabe resaltar que esta Sala, en el juicio cognoscitivo que se predica en esta resolución, se ha movido en el ámbito aplicativo asentado por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6/06/08 , ya transcrita, sobre la base de tener en cuenta, más que la cantidad de la droga intervenida, la distribución en bolsitas de diferentes colores y tamaños, junto con los indicios argumentados, que afianzan, sin género de duda alguna, la convicción de que la droga intervenida estaba destinada al tráfico.

Lógica consecuencia de ello, es que, al existir elementos de prueba suficientes como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, proceda la emisión de sentencia de condena, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal, por el delito contra la Salud Pública, en el escrito de calificación definitiva en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- De los citados delitos es autor responsable, en grado de consumación, Matías , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

TERCERO.- En la realización de dicho delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, "analógica de drogadicción", prevista en el art. 21 párrafo 6º, en relación con el párrafo 1º , y el art. 20 párrafo 2º de Código Penal .

A este respecto, hay que tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2006 señala que, "Y particularmente, respecto a la eximente incompleta de drogadicción, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS 10-5-2001 ) ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal. Y tiene declarado que la eximente incompleta por drogadicción, que se solicita por este acusado, podrá apreciarse cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2006 establece que, "Y con el criterio de la Sala de instancia hay que coincidir ya que es acorde con la doctrina de esta Sala, según la que -como recuerda la STS de 22-7-2005, nº 961/2005 - "se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 CP vigente , o bien el art. 8.1 del CP anterior, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP vigente , o la misma del art. 9.1 CP derogado, debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP -o la atenuante analógica del art. 9.10 CP anterior- (actual 21.6 CP) siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona".

En nuestro caso, la atenuante analógica de toxicomanía a la que venimos aludiendo, se acredita, por el hecho de que existe un informe médico forense (folio 69), emitido seis meses antes de su detención, en el que se constata que había realizado un consumo repetido de cocaína y anfetamina en un periodo de 12/27 meses anteriores al corte de mechón de pelo analizado, al que la defensa unió, en el acto del juicio, otro informe de 28 de septiembre de 2009, en el que se refleja que a esa fecha seguía consumiendo.

Esta Sala no puede desconocer que la cocaína y la anfetamina produce alteraciones a nivel del sistema nervioso central, y disminuye la capacidad de juicio, produciendo excitabilidad y también pudiendo producir psicosis a dosis altas e irritabilidad.

La cocaína y la anfetamina pueden llegar a alterar su capacidad de juicio en un estado de intoxicación plena y depende del volumen de cocaína que se ingiera y de la propia persona. La cocaína a veces también produce tolerancia, lo que depende de las personas y de las circunstancias. Y también depende de la personalidad de esa persona y del estado anímico en que se encuentra cuando lo tomó y de la dosis.

En el caso enjuiciado, al no acreditarse que el inculpado se hallara preso de esa dependencia a sustancias específicas y que, por su naturaleza, hubiera producido un trastorno relevante en los resortes psíquicos del mismo, procede estimar aplicable la concurrencia de la atenuante analógica contemplada en el párrafo 6º del art. 21 del Código Penal , por razón del consumo reiterado acreditado.

CUARTO.- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado Matías , el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud vienen sancionadas en el artículo 368 del Código Penal con la pena de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En el presente caso, como quiera que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogodependencia, prevista en el art. 21. 6º CP ., procede, en equidad y, en aplicación del art. 66. 2º CP , aplicar la pena mínima que la Ley fija para el delito, imponiéndosele la pena de tres años de prisión, con la pertinente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad y multa de 640,92 €, y alternativamente, en caso de incumplimiento, de 6 meses de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria (art. 53 del CP ), y costas procesales, con el comiso de la droga y del dinero incautado, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 4 meses (art. 53 CP ).

QUINTO.- En otro orden de cosas, en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado, no cabiendo en el presente caso fijación de cuantía indemnizatoria alguna por la naturaleza propia del delito sentenciado que no genera daños a terceras personas determinadas.

SEXTO Que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Matías como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave perjuicio a la salud, ya definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE SEISCIENTOS CUARENTA EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (640,92 €, €), con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 4 meses, y COSTAS PROCESALES.

Se acuerda el COMISO DEFINITIVO del dinero aprehendido.

En ejecución de sentencia, procédase a la DESTRUCCIÓN DE LA DROGA APREHENDIDA EN LAS PRESENTES ACTUACIONES, así como del trozo de alambre intervenido.

DESE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓN el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.