Sentencia Penal Nº 56/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 1855/2009 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Juzgado : Sevilla-10

Causa : Sum.º 1/2009

Rollo : 1855 de 2009

S E N T E N C I A Nº 56/10

Ilmos. Sres.:

D.José Manuel de Paúl Velasco

D.ª Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López

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En la ciudad de Sevilla, a uno de febrero de 2010.-

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Sevilla y seguida por delito de secuestro contra Marco Antonio , hijo de Francisco y de Dolores, nacido el 31 de agosto de 1971, natural y vecino de Sevilla, con DNI. núm. NUM000 , insolvente, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa desde el 6 de octubre de 2008 hasta el 29 de enero de 2010. Se halla representado por la Procuradora D.ª María José Pérez Rodríguez y defendido por la Letrada D.ª Rosa Parra Andrés.

Han ejercido la acusación el Ministerio Fiscal, representado en juicio por el Ilmo. Sr. D. José Manuel Rueda Negri, y el acusador particular D. Gabriel , representado por el Procurador D. José M.ª Gragera Murillo y asistido por el Letrado D. Juan M. Gabella Ventura.

La causa se ha seguido también contra el procesado Primitivo , declarado rebelde por el Juzgado instructor en auto de 16 de junio de 2009 y a quien, por ello, no afecta esta sentencia.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la vista de la presente causa, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos de autos como constitutivos de un delito de secuestro del artículo 164 del Código Penal ; designando como autor de dicho delito al procesado Marco Antonio , en quien no apreció circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. Sobre estas bases, interesó se impusiera al acusado la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como pago de las costas procesales e indemnización a favor de D. Gabriel en la suma de quince mil euros.

SEGUNDO.- La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que calificaba los hechos de conformidad con las definitivas del Ministerio Fiscal; solicitando se imponga al acusado la pena de ocho años de prisión, accesoria de prohibición de aproximación a la víctima a menos de doscientos metros y de comunicarse con ella por plazo de diez años, pago de costas, incluyendo las de la propia acusación particular, e indemnización al Sr. Gabriel en la misma suma interesada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- También en el acto del juicio, la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de que los hechos realmente sucedidos no son constitutivos de infracción criminal imputable a dicho acusado, solicitando por ende su libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- Sobre las 23:45 horas del día 9 de septiembre de 2009, el acusado Marco Antonio circulaba con otras dos o tres personas a bordo del turismo Audi 100 matrícula ....-QRM por una calle no determinada de la barriada de San Jerónimo de esta capital, donde el automóvil reseñado colisionó por alcance al turismo Audi A3 matrícula ....-NWN , conducido por Gabriel .

Cuando el Sr. Gabriel se apeó de su vehículo para comprobar los daños de la colisión, dos de las personas que acompañaban al acusado bajaron a su vez del Audi 100 y se dirigieron al primero en inequívoca actitud de agredirle; por lo que el Sr. Gabriel volvió a montar en su automóvil y se dio a la fuga en él por la calle José Galán Merino, en dirección hacia el cercano Parque de Colón, que sabía frecuentado por personas conocidas, entre las que pensaba estaría a salvo. Los dos agresores regresaron a su vez al Audi 100, que salio en persecución del Audi 3.

Al llegar a las inmediaciones del parque antes indicado, el Sr. Gabriel pidió ayuda a gritos a las personas que allí se encontraban, deteniendo a continuación su automóvil para darse a la fuga a pie; siendo perseguido de nuevo por las dos personas que acompañaban al acusado. La carrera concluyó cuando el Audi 100 cerró el paso al Sr. Gabriel , golpeándolo y haciéndole caer al suelo. Los ocupantes del Audi 100, incluido ya el acusado, atacaron entonces a puñetazos al Sr. Gabriel , esgrimiendo el acusado un cuchillo con el que, a fin de atemorizarlo, amagó lanzarle varias puñaladas, que no llegaron a alcanzarlo, aunque sí impactaron contra la carrocería del automóvil. De este modo, los atacantes consiguieron obligar al aterrorizado Sr. Gabriel a subirse al Audi 100, donde lo introdujeron e inmovilizaron en el asiento trasero, emprendiendo de nuevo la marcha el automóvil, conducido por el acusado.

El Audi 100 se detuvo en un descampado a las afueras de la capital, donde los asaltantes hicieron apearse al Sr. Gabriel , al que el acusado exigió que si quería salvar su vida y ser liberado hiciera uso de su teléfono móvil para llamar a alguien que pudiera llevar en el acto una fuerte cantidad de dinero como rescate al lugar que le indicarían. Movida su voluntad por tan poderosos argumentos, el Sr. Gabriel telefoneó a un amigo suyo llamado Ildefonso , con quien se concertó la entrega del dinero en un lugar poco frecuentado, próximo a una gasolinera sita en las inmediaciones de un paso elevado existente en la barriada de San Jerónimo.

A tal lugar se trasladaron los captores con su rehén, y sobre la una de la madrugada llego allí el Sr. Ildefonso , portando una nevera isotérmica que contenía quince mil euros propiedad del Sr. Gabriel , quien le había confiado su custodia unos días antes. Dos de las personas que acompañaban al acusado exigieron al Sr. Ildefonso que depositara la nevera en el suelo, la recogieron y se retiraron, apareciendo poco después el Sr. Gabriel , ya liberado y sin otro daño físico que unas magulladuras sin importancia.

SEGUNDO.- El acusado Marco Antonio nació el 31 de agosto de 1971 y en la fecha de autos había sido ejecutoriamente condenado en al menos quince ocasiones por delitos de atentado, contra la salud pública y contra la propiedad, entre otros; habiendo sido igualmente condenado con posterioridad, de nuevo por delitos de atentado y de tráfico de drogas, cometidos en octubre de 2007. A su ingreso en prisión por los hechos objeto de esta causa refirió ser consumidor ocasional de cocaína y habitual de benzodiacepinas y no sufrió síndrome de abstinencia. De febrero de 2006 a mayo de 2008 estuvo en tratamiento con antagonistas opiáceos, por su antigua adicción al consumo de heroína y cocaína; programa que ha reanudado y mantiene en prisión. No presenta psicopatología, salvo trastorno de personalidad relacionado con el consumo de drogas y caracterizado por bajo umbral de tolerancia a la frustración, impulsividad y conductas manipulativas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen, como los califican de consuno ambas acusaciones, un delito de secuestro, previsto y penado en el artículo 164 del Código Penal ; por cuanto determinado sujeto activo privó de libertad a otra persona, exigiendo como condición para liberarla la entrega de una suma de dinero que efectivamente obtuvo (aunque esto último no sea preciso para la consumación), de modo que se integran todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo básico del delito calificado, según los describe la jurisprudencia en sentencias como la 289/2000, de 22 de febrero , o la 351/2001, de 9 de marzo .

Casi no es menester señalar que la liberación voluntaria del secuestrado por sus captores tras un corto tiempo de retención no da lugar en este caso a la aplicación del subtipo atenuado que prevé el articulo 164 por remisión al 163.2 ; y ello porque la disminución del reproche penal de las detenciones ilegales por la conducta desistente del autor requiere no solo que esta sea voluntaria, sino también que se produzca "sin haber logrado [aquél] el objeto que se había propuesto", en este caso el cobro del rescate, que el autor ya se había embolsado cuando dio libertad a su rehén, como corresponde a la dinámica ejecutiva de lo que constituye un ejemplo paradigmático de lo que en la realidad criminal se ha dado en llamar "secuestro exprés".

SEGUNDO.- Del delito calificado es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Marco Antonio , por su personal, directa y voluntaria realización del hecho punible, acreditada por el conjunto de la prueba practicada y muy especialmente por el testimonio de la víctima en el acto del juicio, ratificando el reconocimiento en rueda del acusado efectuado en su día con todas las garantías legales en sede judicial (folio 126); declaración incriminatoria que alcanza un grado de credibilidad que la sitúa más allá del umbral de la duda razonable.

Para alcanzar conclusión tan tajante y trascendente debe adoptarse como punto de partida el hecho, que la propia defensa admitió en su informe, de que el Sr. Gabriel fue realmente objeto de un secuestro, como confirman dos testigos directos de su captura (el Sr. Alonso y la Sra. Hortensia ), así como también, aunque ya de manera periférica y referencial, el agente de policía con carnet profesional n.º NUM001 , que acudió de inmediato al lugar en que se había producido el rapto y hablo allí con otros testigos de lo sucedido. Parece evidente que si el Sr. Gabriel hubiera querido simular ser victima de un "secuestro exprés" no se hubiera tomado las notables molestias y gastos de hacerlo de manera tan espectacular para contar con testigos del engaño, con el consiguiente riesgo de que éste acabara siendo descubierto, cuando sencillamente podía afirmar que su detención ilegal se llevo a cabo en un lugar solitario, como por cierto estuvo a punto de ocurrir, según el plan inicial de los autores.

Ahora bien, si el secuestro fue real, y esto nadie lo pone en duda, carecería de toda racionalidad que la victima se lo atribuyese falsamente al acusado, sean cuales fueren los móviles espurios que pudiera tener para querer perjudicarlo, garantizando con ello, a cambio, la impunidad de los verdaderos autores de su breve pero intenso y oneroso calvario. Debe subrayarse ahora que la posibilidad de un simple error en la identificación del acusado por parte del Sr. Gabriel está descartada por el hecho de que ambos se conocieran previamente (sólo de vista según la victima y más estrechamente según el acusado) y de que el episodio se prolongara durante largos -y angustiosos- minutos, sin que el autor principal tratara de disimular su identidad o de ocultar sus rasgos a la mirada de la víctima. En estas condiciones, el testimonio del Sr. Gabriel sobre la identidad de su secuestrador goza de plena credibilidad subjetiva y fiabilidad objetiva.

Los intentos del acusado y de su defensa para minar la fuerza de convicción del testimonio de la víctima por el procedimiento de poner en entredicho su honradez (más exactamente: de tacharla de delincuente) son gratuitos, pues no cuentan con otro apoyo probatorio que las manifestaciones del propio acusado, además de irrelevantes, pues también los delincuentes pueden ser victimas de delitos e incluso, diríamos, pueden ser objetivos propicios de conductas como la aquí enjuiciada, si se sabe de antemano o cabe presumir que disponen de una suma abundante de dinero, pero no de protección personal, y se cuenta con que acaso prefieran no airear lo primero ante la Policía. Lo cierto es que el origen de los quince mil euros que el Sr. Gabriel entregó a sus secuestradores -que no hay razón, insistimos, para sospechar que no fuera perfectamente lícito- es por completo irrelevante a los fines de este proceso y nada tiene que ver con la autoría del delito.

El intento de desacreditar por esa vía el testimonio inculpatorio de la víctima tropieza no sólo con la absoluta falta de acreditación de sus presupuestos fácticos sino también con su inverosimilitud intrínseca, pues, además de la ya mencionada falta de racionalidad que tendría una falsa imputación de la autoria del secuestro, el acusado no atina a proporcionar una explicación razonable de que esa falsa imputación se dirija precisamente contra él, limitándose a aducir que el Sr. Gabriel le debía 6000 euros y que le tenía miedo (la victima al acusado); explicación que no sólo es incongruente (alguien que teme al acusado se atreve a denunciarlo falsamente, arrostrando el riesgo de posibles represalias), sino contradictoria con la hipótesis que pretende apoyar, pues si el Sr. Gabriel fuera realmente algo así como "el capo de la droga de San Jerónimo" -que es como tratan de presentarlo el acusado y su defensa- no se entendería bien que fuera el mismo Sr. Gabriel el que debiera dinero y temiera al acusado, y no, en todo caso, al revés.

Ciertamente, el testimonio inculpatorio de la víctima sobre la autoría del delito adolece de una llamativa falta de corroboración objetiva, en tanto que no se ha encontrado ninguna evidencia material que permita relacionar al acusado con el automóvil utilizado por los captores en el secuestro. Sin embargo, esta carencia no es tan relevante como quiso presentarla la defensa del acusado en su informe; y ello por las razones siguientes:

1.- En la inspección ocular del vehiculo efectuada por la policía científica se encontraron dos pares de guantes (folio 71), cuya utilización explicaría la ausencia de huellas digitales del acusado tanto en el interior como en el exterior del automóvil en cuestión.

2.- Las únicas huellas digitales reveladas en la aludida diligencia (folio 72) se encontraban, una, en la carpeta de documentación del vehículo, otra en la ventanilla del copiloto y la tercera en la ventanilla trasera izquierda; lugares todos ellos que no tenían por que haber sido tocados por el acusado si éste, como afirma el testigo, era quien conducía el automóvil.

3.- No deja de ser una significativa coincidencia que una de las huellas digitales identificadas en un automóvil con el que el acusado dice no tener ninguna relación corresponda precisamente a un sobrino suyo, que en su declaración sumarial admitió haberle servido alguna vez como conductor de un turismo de la misma marca del utilizado en el secuestro (folio 156 en relación con el 197).

4.- Pese a la reiterada solicitud del Ministerio Fiscal (folios 223, 311 y 321 vto.), la Instructora no consideró necesario (folio 326) llevar a cabo una prueba pericial de ADN, cotejando el que pudiera extraerse de las muestras biológicas recogidas en la inspección ocular del automóvil (colillas, cepillo con cabello y alguna prenda de ropa: folio 71), no sólo con el de otros imputados luego no procesados, sino también con el del finalmente acusado, a fin de corroborar por esta vía la identificación efectuada por la víctima. Pero claro está que la omisión de esta diligencia priva a la hipótesis acusatoria de una posible confirmación periférica, pero no supone una exculpación, ni siquiera indiciaria, del acusado; como sí lo habría sido el caso de un resultado negativo del cotejo de muestras genéticas, que ninguno de los sucesivos letrados defensores ha solicitado.

Mención aparte merece la declaración vertida en juicio por el testigo Adriano , que figura como titular en el Registro de Vehículos del automóvil utilizado para secuestrar al Sr. Gabriel (folio 14). Al ser interrogado al respecto por la Policía (folio 113), el Sr. Adriano , entre reiteradas manifestaciones de pavor al acusado, relató que éste le había obligado o convencido para prestarse a que el automóvil en cuestión se registrara a su nombre, pese a que el verdadero usuario habitual era Marco Antonio , que habría remunerado la colaboración del testigo con una pequeña cantidad de cocaína. Sin embargo, al declarar en juicio, el testigo mantuvo una versión en todo similar de su relación puramente nominal con el vehículo, pero colocando ahora al Sr. Gabriel en el papel que antes había atribuido al acusado y añadiendo que el primero le había presionado para incriminar falsamente al segundo. Esta palinodia, empero, no puede ser cierta; no sólo por lo que se acaba de mencionar acerca de la utilización del Audi 100 por un sobrino del acusado, sino, sobre todo, porque implicaría que el secuestro fue simulado por su víctima, y ya hemos establecido previamente que fue sin duda alguna real.

Es obvio así que el testigo mintió deliberadamente en su declaración en juicio para favorecer al acusado; y aunque no sea posible utilizar como prueba de cargo la declaración policial, puesto que la misma se prestó sin intervención del letrado del ya imputado, ante esta flagrante mendacidad de la prestada en juicio no cabe otra actuación del Tribunal que la de mandar proceder contra el testigo como autor de un posible delito de falso testimonio, como prevé el artículo 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como resultado del análisis probatorio que hemos expuesto pormenorizadamente, sólo cabe concluir, en definitiva, que no existe el menor fundamento objetivo y razonable para poner en duda la fuerza de convicción del testimonio de cargo de la victima, tanto respecto a la realidad del hecho delictivo como a la autoría del mismo; por lo que su contenido ha de integrar la resultancia fáctica, como expresión de la convicción racional del Tribunal, determinando la procedencia de un pronunciamiento condenatorio del acusado por el delito ya calificado en el fundamento anterior.

TERCERO.- En la ejecución del delito calificado no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de su autor, que tampoco han sido postuladas expresamente por las partes.

Ciertamente, la documentación clínica penitenciaria obrante en el rollo de Sala a instancias de la defensa (folios 129 y 274) acredita suficientemente que el acusado sufre un problema crónico de adicción a las drogas. Pero de esa misma documentación resulta, por un lado, que en la fecha del delito el acusado había permanecido mas de dos años en un programa de tratamiento de su drogodependencia, aunque lo había abandonado pocos meses antes, lo que impide valorar con precisión la gravedad de la adicción en la fecha de autos, que no parece fuera muy intensa, vista sus manifestaciones al ingresar en prisión y la circunstancia de no haber padecido síndrome de abstinencia en esa coyuntura; por otro, las características del delito cometido, en especial el grado de planificación y organización relativamente alto necesario para llevarlo a efecto se compadecen mal con las más habituales que presenta la delincuencia funcional a la drogadicción, lo que pone en cuestión la relación de causalidad psíquica entre ésta y la perpetración del delito, que responde en muy escasa medida, si alguna, a los rasgos de impulsividad que describe el informe de los servicios médicos penitenciarios como propios del trastorno por consumo de drogas de abuso que sufre el acusado.

Sobre estas bases probatorias, sólo puede venir a colación la archisabida tópica jurisprudencial a cuyo tenor los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cualquiera de sus grados no pueden presumirse total o parcialmente, sino que deben resultar acreditados mediante una prueba tan cumplida como la que requieren los elementos integrantes del tipo delictivo objeto de imputación; amén de que no basta la mera condición de drogodependiente, sin más especificaciones, para estimar automáticamente una disminución de la imputabilidad del sujeto. Para ambas afirmaciones, verdaderas cláusulas de estilo en la jurisprudencia, pueden verse, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo 232/2000, de 18 de febrero ( FJ.4 ), 534/2000, de 30 de marzo ( FJ.2 ), 619/2000, de 10 de abril (FJ.3 ) y 1969/2000, de 20 de diciembre (FJ.2 ). Y la simple proyección de esta tópica jurisprudencial sobre el caso enjuiciado patentiza la inaplicabilidad al mismo de una circunstancia atenuante de drogadicción, que ni siquiera ha sido interesada expresamente.

CUARTO.- En sede ya de individualización penológica discrecional, y en aplicación de los criterios de la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal , estima el Tribunal que las características del delito cometido, con pluralidad de autores, empleo de armas blancas de forma especialmente agresiva y atemorizante y obtención de un sustancioso botín son otros tantos factores que incrementan la gravedad relativa del hecho; al tiempo que el nutrido historial delictivo del acusado, aunque no dé lugar a la apreciación de la agravante de reincidencia, muestra su peligrosidad delictiva y su resistencia a la función preventivo-especial de la pena. Tanto los factores objetivos como subjetivos aconsejan así una individualización penológica al alza, aunque esta haya de verse moderada por la menor capacidad de motivación por la norma penal que siempre implica una drogadicción prolongada en el tiempo, aunque por las razones expuestas en el fundamento anterior este factor no tenga la intensidad suficiente para sustentar una circunstancia atenuante. En tales condiciones, en definitiva, el Tribunal considera ajustado imponer al acusado la pena interesada por el Ministerio Fiscal de siete años y seis meses de prisión, que, siendo sensiblemente superior al limite mínimo de la asignada al delito por el articulo 164 del Código Penal , permanece no obstante dentro de su mitad inferior.

QUINTO.- Conforme a los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios por él causados; de modo que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios, quedando conferida la determinación cuantitativa de los daños e indemnizaciones al razonado arbitrio judicial por el artículo 115 del propio Código .

En este caso, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular se han limitado a solicitar como indemnización una suma equivalente a la cuantía del expolio económico sufrido por la victima, prescindiendo sorprendentemente de interesar el resarcimiento del no pequeño daño moral o psíquico que el hecho delictivo hubo de infligir a aquella, que sin duda hubo de temer intensa y fundadamente por su integridad física y por su vida durante el tiempo, para ella inacabable, que duró el secuestro. Así las cosas, los principios de rogación y congruencia que rigen el objeto civil incorporado al proceso penal determinan que la indemnización haya de fijarse en los quince mil euros solicitados por ambas partes acusadoras.

SEXTO.- Conforme al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Y entre dichas costas los artículos 124 y 126 del propio Código y el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal incluyen las causadas por la acusación particular, que deberán incluirse en la condena, de conformidad con el criterio jurisprudencial de "procedencia intrínseca" de la misma, salvo supuestos de absoluta heterogeneidad y carácter perturbador de la actuación de dicha parte, que claramente no se dan en el caso de autos, en el que las pretensiones de la acusación particular han sido en todo momento sustancialmente acordes con las del Ministerio Fiscal y han sido aceptadas en lo fundamental en la resolución judicial (por todas, sentencias 2002/2001, de 31 de octubre , 26/2002, de 22 de enero , o 1708/2002, de 18 de octubre ).

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 1.1, 2.1, 5, 8, 33.6, 36.1, 44, 54, 56, 58, 61, 79, 123 y 124 del Código Penal del Código Penal, los artículos 142, 203, 239, 240, 241 y 789.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Marco Antonio , como autor de un delito de secuestro, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; imponiéndole asimismo el pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular.

Asimismo condenamos al susodicho acusado a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D. Gabriel en la suma de quince mil euros ; cantidad que desde esta fecha y hasta su completo pago devengará un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al acusado la totalidad del tiempo que ha permanecido privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Ratificamos el auto dictado por la Instructora en la correspondiente pieza separada declarando la insolvencia del condenado.

Firme que sea esta sentencia, dedúzcase testimonio de la misma, del acta del juicio y de los folios 110 a 113 del sumario y remítase al Juzgado Decano de esta ciudad, para que se depure la responsabilidad del testigo Adriano por un posible delito del artículo 458.1 del Código Penal .

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.