Sentencia Penal Nº 56/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 10252/2010 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C IA NUM. 000056/2011

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Presidente

D./Dª. Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Magistrados

D./Dª. Maria Rivas Diaz de Antoñana (Ponente)

D./Dª. Ernesto Saguillo Tejerina

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En la ciudad de Santander, a 28 de enero de 2011.

Este Tribunal ha visto en grado de apelación el presente Apelación Juicio Rápido seguido con el núm. 0010252/2010 procedente del Juicio Rápido, núm. 0000047/2010 seguido en el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Santander por un delito contra la propiedad industrial, contra Carlos , con intervención del Ministerio Fiscal.

Ha sido parte apelante en este recurso: Carlos , representado por la Procuradora Sra. Álvarez Cancelo y defendido por la Letrada Sra. Vega Martín.

Es ponente de esta resolución el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dª Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este procedimiento dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Santander se dictó con fecha 29 de marzo de dos mil diez sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: "HECHOS PROBADOS: QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el acusado D. Carlos , mayor de edad, con antecedentes penales, sobre las 14:45 horas del día 24 de Enero de 2010, se encontraba en el mercadillo de la localidad de Oriñón donde tenía expuesto al venta múltiples prendas imitando a las originales, protegidas por los derechos de propiedad industrial de los legítimos titulares de las marcas, induciendo a confusión sobre su autenticidad.

El acusado fue interceptado por Agentes de la Guardia Civil en el ejercicio de sus funciones cuando realizaba esta actividad y fueron incautadas, 23 sudaderas RAMS 23 con un precio total de venta de 1.196€, 48 sudaderas DCSHOECOUSA, con un precio total de venta al público de 3.600€ y 7 sudaderas de la marca DOLCE & GABANA con un precio de 805€.

FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Carlos como autor criminalmente responsable, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia del Art. 22.8 del CP , de un delito contra la propiedad industrial regulado en el Art. 274.2 del CP , a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 meses con una cuota diaria de 6€ con aplicación subsidiaria del Art. 53 del CP en caso de impago de la multa y costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado es condenado al pago a favor de RAM 23, DCSHOECOUSA, DOLCE GABANA, en la cantidad equivalente al 19,80% de precio de venta al público de los efectos intervenidos vulnerando los derechos de cada uno de los titulares, conforme al informe pericial judicial emitido (folio 40 de las actuaciones) descontando en su caso, el material de papelería que devuelto era auténtico, fijado el valor de los productos en 5.601€ el perjuicio económico a los titulares legales es equivalente al 19,89% sobre el precio de venta al público, siendo la cantidad de 1.109€ con aplicación de los intereses legales conforme al Art. 576 de la LEC .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Penal nº 1 en la Ejecutoria 559/09, a los efectos de revocar la suspensión de la pena en la misma".

SEGUNDO: Por la representación procesal de Carlos se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Santander de fecha 17 de junio de dos mil diez; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, en la que tuvo entrada el día 29 de noviembre de dos mil diez, habiéndose deliberado y Fallado el recurso en el día de ayer.

Hechos

Se aceptan los de la Sentencia de Instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre Carlos la sentencia de instancia que le condenó como autor de delito contra la propiedad industrial y pide ser absuelto de tal imputación. Alega el recurso que no existe infracción penal por la no posibilidad de confusión de los objetos intervenidos y los originales de las marcas protegidas, que desconocía que las prendas fuesen de marca.

Nuevamente la cuestión que se plantea es la tipicidad de supuestos en que el producto ofrecido es una imitación de las protegidas por los derechos de propiedad industrial. Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial ; "sobre el carácter de burda copia y la incidencia del " riesgo de confusión en el consumidor medio" en la tipicidad del hecho, ya dijo esta misma Audiencia Provincial en sentencia de 25 de Mayo de 2007 que la simple lectura del el art. 274.2 del Código Penal (que sanciona al que "a sabiendas posea para su comercialización o ponga en el comercio productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este articulo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados del extranjero"), evidencia que no se exige engaño alguno, esto es, la producción de un efectivo engaño a terceras personas, ni daño o perjuicio concreto (siguiendo en ello las SSAP Sevilla 7 Noviembre 2003 , Barcelona 26 Noviembre 2004 ); cuestión distinta es que, habida cuenta de que el bien jurídico protegido por la norma es no sólo, aunque principalmente, el derecho de uso exclusivo del titular de la marca, sino también el mercado y los consumidores, como se desprende del propio enunciado del Capitulo XI del Titulo XII del Código Penal en que se encuentra el precepto, deba negarse el carácter típico de los hechos cuando tal bien jurídico no pueda en absoluto y de forma evidente resultar lesionado por ser la imitación de la marca absolutamente burda y grosera hasta el punto de no poder inducir a confusión alguna. En apoyo de esta tesis, cabe citar por ejemplo la STS 22-9-2000 que dice que "el bien jurídico protegido lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusiva de propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes. El Código Penal de 1995, en su artículo 274 , tipifica de modo expreso, y sin remisión a Ley alguna, la comercialización de productos con una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponden al titular de la misma... este ilícito penal únicamente exige que se pongan los productos en el comercio como aquí ha sucedido". La SAP Zamora 27-5-2004 señala que tradicionalmente el castigo de estas conductas se hizo depender del riesgo de confusión para el consumidor ( STS 6-5-1992 ), pero la jurisprudencia posterior ( STS 22-7-1993 , 22-9-2000 y 31-10-2001 , entre otras) ha seguido la línea de comparar la marca utilizada por el acusado y la registrada y no los productos comercializados y ello por cuanto la ubicación en el Código Penal vigente de los delitos contra la propiedad industrial sin inclusión en los delitos de defraudación inciden en esta interpretación y además el contenido de la Ley de Marcas define la misma como todo "signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras". De este modo, lo que se plantea es la confundibilidad del signo distintivo, no del producto, por lo que lo que debe determinarse si existe o no riesgo de confusión efectivo entre los signos distintivos y, por ello, sólo en los casos de imitación burda del signo distintivo, en el de la reproducción con inexactitudes evidentes en relación con la marca auténtica o su modificación grosera que imposibilite racionalmente que se produzca confusión son circunstancias que impedirán que tal utilización del signo distintivo, por persona distinta de su titular y sin consentimiento del mismo para la comercialización de productos, tenga trascendencia penal. (En el mismo sentido, SAP Barcelona, sec. 3ª, 29-9-2006). Y la SAP Pontevedra, sec. 1ª, 15-2-2002 dice que puesto que el Código Penal de 1995 describe en cada tipo todos los presupuestos, objetivos y subjetivos, que respectivamente los constituyen, no parece lógico considerar que hubiera omitido uno de esos elementos, si lo estimara configurador de la modalidad delictiva, como sucede con el error o confusión para el consumidor, y consiguiente perjuicio para el mismo. Lejos de ello, el legislador silencia ese presupuesto, y menciona, en cambio, de manera explícita "la infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos". De ello se infiere que es ese derecho de exclusividad el bien jurídico que se trata de proteger, y no la confusión del consumidor, en una omisión legislativa que no es presumible, máxime cuando en otros tipos penales, como sucede con los recogidos en los arts. 282 y 283, de forma explícita se habla de "que puedan causar perjuicio grave y manifiesto a los consumidores" y de "en perjuicio del consumidor". En segundo lugar se hace referencia a una interpretación sistemática de las normas, dado que aunque los delitos contra la propiedad industrial e intelectual están incluidos dentro de un mismo Capítulo, rotulado "De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores", aquellas dos primeras modalidades se ubican en dos Secciones distintas a los otros ilícitos, en una diáfana e inequívoca referencia a la autonomía o independencia de unas y otros, por lo que no parece de recibo generalizar elementos normativos, extrapolándolos de una figura delictiva a otra ".

SEGUNDO: Al aplicar la doctrina expuesta al caso de autos, resulta que del contenido del informe del perito Sr. Sergio y su posterior intervención en juicio, no cabe afirmar la presencia de diferencias en los logotipos o marcas de las prendas de DOLCE GABBANA, RAMS y DCSHOECOUSA, que inducen a error con los protegidos por los derechos de propiedad industrial de dichas marcas. El hecho de que se trate de distintos acabados y calidades o de colocación o no de determinadas etiquetas, existencia o no de embalajes son elementos precisamente propios de una falsificación que lo que pretende es aprovecharse del prestigio de una marca para fabricar productos de calidad inferior que simulen a aquellos. Y así, se trata de prendas aptas para aparecer, ante el ciudadano medio, como propias de tales marcas puesto que no hay modificación en cuanto a los signos gráficos que incorporan, el del titular de la marca, que no se trata de una imitación burda, ni presenta ninguna modificación grosera, ni inexactitud evidente y es, por tanto, apto para causar el consiguiente efecto perjudicial sobre los derechos de propiedad industrial de tales marcas; por ello, no puede apreciarse que concurra circunstancia para declarar que los hechos no tienen trascendencia penal pues se cumplen los requisitos del tipo objeto de aplicación, el del artículo 274.2 del Código Penal .

TERCERO: En cuanto a la pena, siendo más favorable la legislación penal vigente, artículo 274.2, que sanciona los casos de distribución al por menor con pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 60 días, en lugar de prisión y multa y, al no haberse suscitado dicha cuestión en el recurso, procederá revisar la condena por el Juzgado de lo Penal conforme a la L.O 5/ 20190 de reforma del Código Penal.

CUARTO:Por cuanto antecede es visto que procede la integra desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , procede imponer al recurrente condenado las costas de ésta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Carlos contra la ya citada Sentencia del Juzgado de lo Penal número Uno de Santander que se confirma, condena que debe ser revisada por el Juzgado de lo Penal conforme a la L.O 5/ 20190 de reforma del Código Penal. Se imponen las costas de esta alzada al recurrente.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.