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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 56/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 77/2011 de 25 de Junio de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Murcia
Ponente: OLMO GALVEZ, JUAN DEL
Nº de sentencia: 56/2012
Núm. Cendoj: 30030370032012100387
Encabezamiento
Doña María Jover Carrión
Don Juan del Olmo Gálvez
Doña Nieves Mihi Montalvo
En la Ciudad de Murcia, a veinticinco de junio de dos mil doce.
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa a que se refiere el presente Rollo de Sala nº 77/2011, dimanante del Sumario Nº 6/2011 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Murcia, por presuntos delitos continuados de abusos sexuales y de corrupción de menores, en el que figura como acusado
Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José María Alcázar Vieyra de Abreu; y la Acusación Particular de Dª Amanda Sonsoles (por el menor D. Rosendo Sebastian ) y de Dª Evangelina Concepcion (por el menor D. Basilio Gabino ), representados por el Procurador Sr. Artero Moreno y defendidos por el Letrado Sr. Sanmartín Aisa.
Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Remitidas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, por auto de 17 de noviembre de 2011 se confirmó la conclusión del Sumario.
En escrito fechado el 18 de noviembre de 2011 el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el procesado Victor Mario .
En escrito registrado el 7 de diciembre de 2011 la representación procesal de la Acusación Particular formuló escrito de acusación contra el citado procesado.
En escrito registrado el 27 de diciembre de 2011 la representación procesal del acusado presentó su escrito de defensa.
Por auto de 28 de febrero de 2012 esta Sección Tercera acordó admitir las pruebas propuestas, señalándose por Diligencia de 28 de febrero de 2012 para la celebración de la vista oral el 20 de junio de 2012.
El 20 de junio de 2012 ha tenido lugar el juicio oral, con cumplimiento de las prescripciones legales.
En relación a los hechos perpetrados por el procesado Victor Mario en la persona del menor Basilio Gabino :
a) un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 182.1 y 74.1, en relación con el artículo 181.1 y 3, del Código Penal (en su redacción anterior a la dada a dichos preceptos por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio);
b) un delito continuado de los
artículos 189.1.a ) y 74.1 del Código Penal (en su redacción anterior a la dada a dichos artículos por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), o,
En relación a los hechos perpetrados por el procesado Victor Mario en la persona del menor Rosendo Sebastian :
a) un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 181.1 y 3 y 74.1 del Código Penal (en su redacción anterior a la dada a dichos preceptos por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio);
b) un delito continuado de los
artículos 189.1.a ) y 74.1 del Código Penal (en su redacción anterior a la dada a dichos artículos por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) o,
Autor responsable es el procesado Victor Mario .
Concurre en todos los delitos de que se le acusa al procesado Victor Mario la agravante 8ª del artículo 22 del Código Penal (reincidencia).
Procede imponer al procesado Victor Mario las siguientes penas:
- Por el delito continuado de abusos sexuales de los artículos 182.1 y 74.1, en relación con el artículo 181.1 y 3, del Código Penal : la pena de diez años de prisión, e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a una distancia inferior a 500 metros, durante diez años, respecto del menor Basilio Gabino .
- Por el delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 3 y 74.1 del Código Penal : la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, con prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a una distancia inferior a 500 metros, durante cinco años, respecto del menor Rosendo Sebastian .
- Por cada uno de los delitos continuados de los
artículos 189.1.a ) y 74.1 del Código Penal : la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a una distancia inferior a 500 metros, durante cinco años, respecto de los menores
Basilio Gabino y
Rosendo Sebastian ; o,
Comiso y destrucción de los efectos intervenidos en el domicilio del procesado Victor Mario , abono de prisión provisional, y costas del proceso.
El procesado
Victor Mario indemnizará al menor
Basilio Gabino , a través de su representante legal, en la cantidad de 24.000 euros por daños morales, y al menor
Respecto a los hechos perpetrados por el procesado Victor Mario en la persona del menor Basilio Gabino :
a) un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 182.1 y 74.1, en relación con el artículo 183.1 y 3 (sic), del Código Penal (en su redacción anterior a la dada a dichos preceptos por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio);
b) un delito continuado de los artículos 189.1.a ) y 74.1 del Código Penal en relación con el artículo 183.1 y 3 (sic), del Código Penal (en su redacción anterior a la dada a dichos artículos por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio).
Respecto a los hechos perpetrados por el procesado Victor Mario en la persona del menor Rosendo Sebastian :
a) un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 182.1 y 3 (sic) y 74.1 del Código Penal (en su redacción anterior a la dada a dichos preceptos por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio);
b) un delito continuado de los artículos 189.1.a ) y 74.1 del Código Penal en relación con el artículo 183.1 y 3 (sic), del Código Penal (en su redacción anterior a la dada a dichos artículos por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio).
Autor responsable es el procesado Victor Mario en virtud del artículo 28 del Código Penal .
Concurre en todos los delitos de que se le acusa al procesado Victor Mario la agravante 8ª del artículo 22 del Código Penal (reincidencia).
Procede imponer al procesado Victor Mario las siguientes penas:
- Por el delito continuado de abusos sexuales de los artículos 182.1 y 74.1, en relación con el artículo 183.1 y 3 (sic), del Código Penal : la pena de diez años de prisión, e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a una distancia inferior a 500 metros, durante diez años, respecto del menor Basilio Gabino .
- Por el delito continuado de abusos sexuales de los artículos 182.1 y 3 (sic) y 74.1 del Código Penal : la pena de tres años de prisión, e inhabilitación absoluta (sic) por igual tiempo, con prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a una distancia inferior a 500 metros, durante cinco años, respecto del menor Rosendo Sebastian .
- Por cada uno de los delitos continuados de los artículos 189.1.a ) y 74.1 del Código Penal en relación con el artículo 183.1 y 3 (sic), del Código Penal : la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación absoluta (sic) por igual tiempo, y prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a una distancia inferior a 500 metros, durante cinco años, respecto de los menores Basilio Gabino y Rosendo Sebastian .
El procesado
Victor Mario indemnizará al menor
Basilio Gabino en la cantidad de 48.000 euros por daños morales, y al menor
Su mandante es autor y responsable penal.
No existen circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Procede imponer la pena de un año de prisión por cada uno de los delitos antedichos y multa de doce meses, a razón de tres euros diarios.
No procede fijación de indemnización alguna.
Señalando que se tenga en cuenta, en todo caso, la consignación de 5.000 euros previamente efectuada a favor de los menores perjudicados.
Los testimonios de los menores se han practicado, bien mediante vídeo-conferencia (al residir dos de ellos en Alicante, los dos denunciantes), bien con biombo en la Sala de Vistas a los efectos de preservar la tranquilidad de los mismos (con aceptación de todas las partes personadas). Se ha practicado también con biombo el testimonio de un inicial menor de edad que acababa de alcanzar la mayoría de edad a la fecha de la vista oral (con aceptación de todas las partes personadas).
Las periciales de las Sras. Médico-forenses y de las Sras. Psicólogas se han realizado mediante vídeo-conferencia, al residir fuera de Murcia (respectivamente en Alicante y en Elche).
En el desarrollo de la vista oral, y con anterioridad al trámite de las conclusiones definitivas, la Defensa del acusado ha presentado al Tribunal la suma de 5.000 euros, interesando se acogiera por la Sala a los efectos de consignación como indemnización parcial a favor de los perjudicados. Dicha suma ha sido aceptada por el Tribunal a efectos de consignación a favor de los perjudicados, al no constar oposición del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, sin perjuicio de las alegaciones vertidas por éstos en el sentido de no constituir razón de atenuación alguna, dado el momento en que se efectúa e importe de la suma entregada.
En el turno de última palabra el acusado ha reiterado su inocencia con una amplia intervención a su favor.
Hechos
Entre las personas con las que contactó Victor Mario a mediados del año 2009 se encontraba el menor Rosendo Sebastian , nacido el NUM004 de 1995 y residente en Alicante, quien era usuario habitual de Internet y que utilizaba con regularidad el programa Messenger con la cuenta DIRECCION000 . Para ese contacto Victor Mario hizo uso de la cuenta DIRECCION001 , manifestándole al citado menor que estaba relacionado con el fútbol y quería verlo jugar. No obstante, al desconfiar el menor Rosendo Sebastian de las intenciones que pudieran guiar a su contacto, rechazó conocerlo.
Transcurridos unos días Victor Mario contactó de nuevo con el menor Rosendo Sebastian , pero en esta ocasión utilizando el nombre de una supuesta joven llamada Loreto Margarita , utilizando la cuenta de Messenger DIRECCION002 , agregando al menor a la red de amigos/contactos de esa cuenta. El menor Rosendo Sebastian visionó en el espacio destinado a la webcam imágenes de una joven de unos dieciocho años de edad, desnuda. A través de la cuenta reseñada la supuesta Loreto Margarita , en realidad Victor Mario , solicitó al menor Rosendo Sebastian que se desnudara ante la cámara, lo que hizo el menor creyendo se lo pedía la supuesta Loreto Margarita .
Por esa misma cuenta la supuesta Loreto Margarita ( Victor Mario ) le indicó al menor Rosendo Sebastian que había un hombre, de unos treinta y tantos años de edad, que pagaba dinero porque menores le acompañasen a cenar.
Más tarde la supuesta Loreto Margarita ( Victor Mario ) agregó a la red de amigos/contactos del menor Rosendo Sebastian una cuenta identificada como DIRECCION003 , que pertenecería al mencionado hombre, a través de la cual Victor Mario , sin identificarse plenamente, se puso en contacto con el menor citado, ofreciéndole 100 euros por quedar con él para conocerse, y solicitándole que acudiera al encuentro acompañado de un amigo de la edad del menor.
A partir de ese momento se mantuvieron diversos encuentros entre Victor Mario y los menores Rosendo Sebastian y Basilio Gabino , en los que Victor Mario , quien sentía atracción física por el menor Rosendo Sebastian , les hizo a los menores diversas insinuaciones de índole sexual para mantener contactos con él, con la indicación que de aceptarlas recibirían dinero o algún regalo.
El 9 de octubre de 2009 Victor Mario acudió a Alicante para verse con los dos menores, pero al encontrarse los centros comerciales cerrados por ser festivo (Día de la Comunidad Valenciana), Victor Mario les ofreció acudir a Murcia, localidad donde residía, y en la que compró a los menores dos teléfonos móviles, trasladándose después al domicilio de Victor Mario , sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Murcia, donde éste pidió a los menores que se desnudasen, efectuándoles fotografías a ambos menores desnudos.
En otro encuentro en Alicante, en fecha no precisada, pero cercana al 9 de octubre de 2009, Victor Mario se dirigió con los menores Rosendo Sebastian y Basilio Gabino al establecimiento comercial El Corte Inglés de dicha ciudad, donde Victor Mario compró a los menores algunas prendas de vestir. En dicho establecimiento comercial, en los servicios, Victor Mario efectuó tocamientos en los genitales a los dos menores, así como les efectuó una felación a cada uno de ellos, entregándoles a ambos algo de dinero.
El 19 de marzo de 2010 los menores Rosendo Sebastian y Basilio Gabino se trasladaron a Murcia, acudiendo al domicilio de Victor Mario , ofreciéndoles dinero Victor Mario para que los menores accedieran a que les hiciera una felación a cada uno, lo que consiguió, y tras ello les hizo a los menores fotografías estando los menores desnudos.
En el intervalo temporal transcurrido de abril a octubre de 2010, en fecha no precisada, Victor Mario , encontrándose en la habitación de un hotel de Alicante, penetró analmente al menor Basilio Gabino , quien sintió dolor por esa penetración.
A partir de ese momento, y con una periodicidad intensa, aunque no cada vez que se veían, lo que solía suceder normalmente en fines de semana alternos, Victor Mario penetraba analmente al menor Basilio Gabino , bien en hoteles de Alicante, bien en su domicilio de Murcia, lugar éste último al que se desplazaba el menor desde Alicante para pernoctar. Cuando dormía en el domicilio de Victor Mario en Murcia, éste y el menor lo hacían en la cama de Victor Mario , de unos 90 centímetros de anchura.
Los agentes de la Policía Local trasladaron a Victor Mario Tornero fuera del establecimiento comercial, para que efectuase gestiones con las que poder abonar lo adeudado, lo que determinó que el menor Basilio Gabino quedase solo en el centro comercial Zig-Zag.
Transcurrido un tiempo el servicio de seguridad del establecimiento advirtió la situación de desamparo en la que se encontraba el menor, por lo que avisaron a la Policía Local de Murcia, una de cuyas dotaciones se desplazó al lugar, haciéndose cargo del menor, quien indicó a los agentes que residía en Alicante, por lo que desde la Policía Local de Murcia se dio aviso a sus padres, quien en ese momento advirtieron que su hijo se encontraba en Murcia, cuando pensaban que se encontraba en casa de un amigo de Alicante, como en tantas otras ocasiones había indicado.
A partir de ese momento se iniciaron actuaciones policiales y judiciales dirigidas al esclarecimiento de los hechos, entre ellas el reconocimiento médico del menor Basilio Gabino la madrugada del día 12 de octubre de 2010, sin que se advirtiera en el mismo signo o vestigio de lesión o violencia, ni evidencia de traumatismo genital reciente ni antiguo en la exploración genital ni paragenital, tomándosele muestras por parte de la médico-forense.
De las reseñadas muestras tomadas al menor Basilio Gabino se localizó un resto de ADN (perfil genético) de Victor Mario en el pene del menor.
Con ocasión del registro efectuado del domicilio de Victor Mario sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Murcia, se localizó un ordenador HP con nº de serie NUM005 (encriptado, del que José Victor Mario no dio la clave de acceso ni a la Policía ni al Juzgado); un bote de lubricante de relajación anal de silicona; un consolador en forma de pene; facturas y otros efectos y documentos relativos a teléfonos móviles, hoteles, resguardos de billetes Murcia-Alicante o viceversa, así como 5,41 gramos de cannabis sativa tipo hierba, etc.. También se localizó la mochila con ropa del menor Basilio Gabino que éste utilizaba cuando se desplazaba a pernoctar a Murcia.
No se puede establecer si en el futuro tendrán alguna secuela ya que estos acontecimientos en fases tempranas del desarrollo de la personalidad pueden dar lugar a cuadros en la vida adulta muy diferentes según los sujetos. Teniendo en cuenta esta premisa se puede establecer que este niño a priori tiene buen pronóstico ya que tiene un buen apoyo familiar, ha estado en tratamiento psicológico desde el primer momento y en la actualidad la sintomatología ha remitido.
No presentan secuelas físicas.
Han requerido además de la primera asistencia facultativa, tratamiento psicológico posterior.
El cuadro ha tardado en curar aproximadamente 515 días, estando unos 90 días incapacitados para sus ocupaciones habituales.
Fundamentos
El testimonio de los dos menores lo analiza la Sala atendiendo a la doctrina jurisprudencial que a continuación se expone relativa a la condición de testigo/víctima, señalando como exponente la
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2011 (Pte. Marchena Gómez):
En igual sentido la
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2009 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre):
Recordando dicha sentencia:
Analizando la referida sentencia el testimonio de esa víctima cuando es menor de edad, señalando:
No obstante, y con relación a esas corroboraciones derivadas de los informes periciales sobre credibilidad del testimonio del menor debe indicarse lo acogido en la misma sentencia citada:
Cuestión sobre la que la Jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradas veces, en el sentido de afirmar que esos informes ni sustituyen la labor de valoración del Tribunal de instancia, ni constituyen prueba plena de la realidad de lo descrito, pero permiten ponderar, desde la visión crítica especializada que se aporta al Tribunal, la credibilidad de un testimonio, especialmente de un menor, dadas sus especiales características de emotividad y madurez psicológica. Así la
Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2008 (Pte. Monterde Ferrer) señala:
Y en idéntico sentido la
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre):
Por lo que a modo de colofón, procede reseñar la
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2012 (Pte. Giménez García):
Por lo tanto, la Sala aplica la doctrina jurisprudencial mencionada en la tan recordada
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2009 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre):
Ha sido en la vista oral en que el acusado, por vez primera, declara, y lo hace reconociendo que había mantenido contactos con los dos menores, Basilio Gabino y Rosendo Sebastian , por los que sentía atracción física (inicialmente más por Rosendo Sebastian , y después por Basilio Gabino ), pero negando tajantemente cualquier tipo de contacto sexual con ellos. A lo largo de su declaración el acusado ha reiterado sentir "atracción" por los menores, aunque en un principio sólo por amistad, y refiere que si tiene posibilidad de mantener relaciones sexuales, las mantiene, pero recalcando, siempre y cuando sean consentidas. Y con relación a los dos menores denunciantes, Basilio Gabino y Rosendo Sebastian , niega cualquier tipo de relación/contacto sexual (ni tocamientos, ni felaciones, ni penetraciones y tampoco fotografías o grabaciones).
En todo caso el acusado admite que fue él el que inicia los contactos vía redes sociales de internet para establecer una relación inicialmente con el menor Rosendo Sebastian (aunque rechaza que utilizase dos de las cuentas reseñadas por el menor denunciante, una de las cuales es la que haciéndose pasar por una joven, Loreto Margarita , según el menor, habría conseguido una grabación de Rosendo Sebastian desnudo). El contacto con Rosendo Sebastian lleva al acusado a trasladarse a Alicante por primera vez ya antes del 9 de octubre de 2009, donde queda con Rosendo Sebastian , quien fue acompañado de un amigo, también menor (por quien inicialmente el acusado no sentía atracción, afirmando que la tenía por Rosendo Sebastian , dado que dicho acompañante, quien resultó ser Basilio Gabino , le parecía muy infantil físicamente -aunque después cambió de parecer y sí le atrajo-).
El acusado reconoce los contactos relatados por los dos menores Rosendo Sebastian y Basilio Gabino (en Alicante, en San Vicente del Raspeig, y también en Murcia), aunque rechazando todo matiz sexual. Y viene a señalar una periodicidad inicial de fines de semana para los contactos, admitiendo la compra de los teléfonos móviles en Murcia (uno para cada uno de los menores), insistiendo que tras esa compra de los dos teléfonos móviles en Murcia se dirigieron a su domicilio en la CALLE000 , donde los dos menores estuvieron jugando con los dos teléfonos y con el ordenador, rechazando toda actuación de índole sexual por su parte en esa situación.
Refiere el acusado que tras la adquisición de los dos teléfonos, siguieron viéndose en Alicante, pero ya sólo él y el menor Basilio Gabino (no acudiendo ya Rosendo Sebastian ). Contactos que se mantenían los fines de semana, normalmente los viernes por la tarde, aunque en ocasiones él se quedaba la noche del viernes al sábado en un hotel de Alicante, para así poder verse con Basilio Gabino el sábado. Admite el acusado que cuando se quedaba en una habitación de hotel en Alicante el menor acudía a la misma, pero sólo para jugar al ordenador. E indica que veía a Basilio Gabino muy indeciso, como avergonzado, y que por ello no le hablaba del tema sexual.
En el curso de esa relación con Basilio Gabino el acusado admite que el menor acudía a su domicilio de Murcia algunos fines de semana, donde pasaba la noche (indicándole el menor a sus padres que estaba en casa de un amigo en Alicante), durmiendo ambos en su propia cama (que señala era de 90 centímetros de anchura). Reiterando que no había contacto sexual alguno entre ellos.
Admite el acusado que se hizo pasar por el padre de un amigo del menor ante los padres de Basilio Gabino aproximadamente a partir del mes de mayo de 2010, y que al menor le hizo varios regalos (el teléfono móvil, dinero, un ordenador personal) durante el tiempo que mantuvieron sus contactos (relación de amistad la califica el acusado).
Señala el acusado que el menor Basilio Gabino acudía a su domicilio en Murcia casi todos los fines de semana desde abril/mayo de 2010, hasta que fue detenido en octubre de 2010, y para pernoctar se llevaba ropa en una mochila. En cuanto al resto del ADN del acusado localizado en el pene del menor Basilio Gabino , refiere el acusado que pudo deberse a que pernoctaba en su casa, dormía en su cama, y se secaba con su ropa.
Sobre el ordenador intervenido en el domicilio del acusado, éste admite que no le dio la clave de acceso a la Policía y tampoco al Juzgado, sin más explicación; que el bote de lubricante de relajación anal de silicona encontrado en su domicilio era suyo, para uso particular, no con menores; y también refiere ese destino para el consolador en forma de pene intervenido en el registro.
Niega el acusado haber manifestado al menor Basilio Gabino que si no volvía o no mantenía su relación con él se lo diría a sus padres, y que, además, pondría fotografías del menor en las redes sociales.
Señala el acusado que el menor Basilio Gabino interrumpió la relación aproximadamente a finales del año 2009, y que si volvió en abril de 2010 se debió a que él (el acusado) "colgó" en la "red" social una fotografía de una mini-motocicleta, y Basilio Gabino efectuó un comentario en la "red" sobre ella, reanudando así la relación.
Reconoce haber mantenido una conversación desde el centro penitenciario con el menor Basilio Gabino (cuya trascripción literal obra en la causa a los folios 334 y 335), aunque señala que la misma debe entenderse en el sentido de lo que habían sido comentarios entre ellos tiempo antes: que le iba a facilitar al menor la adquisición de una motocicleta que quería Basilio Gabino , así como la obtención del permiso de conducir.
Tanto en el desarrollo de su interrogatorio, como en el turno de última palabra, el acusado, quien niega y reitera todo contenido sexual en sus contactos con los dos menores denunciantes, da muestra de un profundo conocimiento de la causa, aunque en ningún momento da razón por la que no facilitó la clave de encriptación de su ordenador, ni cómo señala que carecía de dispositivo fotográfico con el que realizar fotografías (cuando admite que colgó una fotografía de una mini-motocicleta suya en la red social), ni tampoco por qué afirma que su interés con los menores con los que se relacionaba era sólo de amistad, sin matiz sexual alguno, para a continuación afirmar que formulaba insinuaciones, proposiciones y ofrecimientos de dinero para obtener contactos sexuales con los mismos, aunque si no aceptaban, no insistía.
El menor Basilio Gabino quedó por ello desamparado, siendo asistido tiempo después por el servicio de seguridad del centro comercial, que avisó a la Policía Local de Murcia, quienes se hicieron cargo del menor. Y es a partir de ese momento, y una vez que los agentes se ponen en contacto con los padres del menor en Alicante, que éstos tienen conocimiento que su hijo se encuentra en Murcia (cuando le creían en casa de un amigo en Alicante).
El menor fue trasladado al Hospital Reina Sofía de Murcia, recibiendo asistencia en horas de la madrugada del 12 de octubre de 2010; en esa primera asistencia el parte médico de urgencias (folio 35 de la causa), así como informe inicial de la Sra. Médico- forense (folio 194 de la causa), reseña que el menor indica que "
La Defensa del acusado, ante esas iniciales manifestaciones del menor recogidas en los términos referidos en los partes médicos, pregunta al menor en la vista oral sobre ello, y el menor Basilio Gabino señala que es cierto que eso se lo dijo a los médicos, pero que transcurridas unas horas cambió de opinión y dijo la verdad.
Ese comportamiento del menor es entendible analizando lo expuesto en los folios 5 y ss. del informe psicológico del menor Basilio Gabino realizado por el Servicio de Atención Psicológica a Menores Víctimas de Abusos Sexuales y Menores Perpetradores de la Comunidad Valenciana (folios 376 y ss. de la causa), al recogerse en el mismo lo que les expone la madre del menor a las psicólogas (el bloqueo de su hijo para contar lo sucedido, las dificultades que tuvo para explicarse, hasta el extremo de escribir en Comisaría lo sucedió con el acusado); dificultad de comunicación que es apreciada por las propias psicólogas en las entrevistas con el menor, al señalar éstas que el menor necesitó en ocasiones de la expresión escrita para explicar lo que le había pasado, mostrándose afectado y presentando una extrema vergüenza cuando contaba su experiencia.
Circunstancias éstas que no se apreciaron en el otro menor denunciante, Rosendo Sebastian , lo que permite inferir una distinta personalidad por parte de ambos menores y una diferente afectación en cuanto a las situaciones vividas.
De esas manifestaciones, tal y como también reconoce el propio acusado, se aprecia que el inicial contacto lo mantuvo el acusado con Rosendo Sebastian , vía internet, indicando que era entrenador de fútbol, lo que no inspiró confianza a Rosendo Sebastian sobre las intenciones del acusado. Rosendo Sebastian llegó a precisar que ese contacto inicial se efectuó por parte del acusado a través de una cuenta de Messenger, DIRECCION001 .
Sólo unos días después una persona (según refiere Rosendo Sebastian , el propio acusado), haciéndose pasar por una joven (con la cuenta de Messenger DIRECCION002 ), consiguió que Rosendo Sebastian , creyendo que se trataba de una joven que se mostraba desnuda y que le solicitaba que se mostrase también él desnudo, se desnudase ante la webcam, agregándole a su red de contactos o amigos; y en esa misma red de amigos de la supuesta Loreto Margarita se agregó otra cuenta denominada DIRECCION003 , de un varón. La supuesta Loreto Margarita menciona a Rosendo Sebastian a través de la red que ese varón agregado era un hombre de unos treinta años y que pagaba dinero a quien le acompañase a cenar. A través de esa cuenta DIRECCION003 el acusado se puso en contacto con Rosendo Sebastian , ofreciéndole dinero por quedar con él, indicándole que quería sólo conocerle, y que fuera acompañado de un amigo.
Ese primer contacto, al que acuden los menores Rosendo Sebastian y Basilio Gabino , se efectúa en el Burger King de la estación de ferrocarril de Alicante, desplazándose después a un establecimiento de ocio en una localidad cercana, San Vicente del Raspeig, donde permanecieron los dos menores y el acusado. Volviendo tras ello a Alicante. En ese primer encuentro el acusado, además de los gastos originados en el local de ocio, hace entrega a los menores de una cantidad de dinero.
El primer encuentro lo cifra el acusado en la vista oral en octubre de 2009, cuando el menor Rosendo Sebastian lo fija en su inicial manifestación policial algo más tarde (en noviembre), aunque debió ser en septiembre o principios del mes de octubre, por cuanto el 9 de octubre de 2009, en un contacto posterior al de San Vicente del Raspeig, se adquirieron los dos teléfonos móviles en Murcia.
Desde esos primeros encuentros el acusado vertió insinuaciones a los menores de contenido sexual y efectuó ofrecimientos de dinero a éstos para que accedieran a mantener contactos y relaciones sexuales con él.
A partir de ese momento se inician los contactos personales presenciales entre el acusado y los dos menores.
En lo que afecta a los dos menores, ambos refieren el traslado a San Vicente del Raspeig, así como, tiempo después, el traslado a Murcia donde les compró el acusado teléfonos móviles y luego acudieron a su casa (donde ambos hablan de que el acusado les hizo fotografías, desnudos los menores).
También han referido ambos menores que el acusado acudió con ellos a El Corte Inglés de Alicante, donde hablan de la compra de algunas prendas de vestir, y en lo que afecta al caso, de que les tocó los genitales a ambos menores en los servicios de dicho establecimiento, e incluso que hubo felaciones a ambos (así lo reseña Basilio Gabino ) y, además, una felación del acusado a Rosendo Sebastian (lo admite este menor, señalando que no estaba presente Basilio Gabino , y que esto sucedió en diciembre de 2009).
Los menores señalan que el acusado, para conseguir esos tocamientos y felaciones, les ofrecía dinero y regalos, a lo que ellos accedieron en un principio; y que al mostrarse reacios a continuar esas actuaciones, el acusado les indicó que si no accedían lo contaría a sus padres ( Basilio Gabino ), colocaría fotografías en la red social ( Basilio Gabino y Rosendo Sebastian ), o haría uso en la red social de la grabación que había conseguido obtener haciéndose pasar por Loreto Margarita y en la que el menor se mostraba desnudo ( Rosendo Sebastian ).
Tras un periodo de interrupción en sus contactos presenciales personales (desde finales del año 2009 hasta principios de marzo aproximadamente de 2010), el acusado vuelve a encontrarse con los menores, acudiendo los dos menores junto con el acusado en dicho mes de marzo de 2010 a Murcia, y en el domicilio de éste les hizo fotografías y también les efectuó felaciones a los dos menores.
A partir de ese momento los contactos los mantiene sólo el acusado con el menor Basilio Gabino , con una periodicidad intensa (fines de semana alternos), ya en Murcia (en el domicilio del acusado, donde llegaba a pernoctar el menor), ya en Alicante (en ocasiones incluso permaneciendo el acusado alguna noche en algún hotel para poder verse al día siguiente). Ocasiones que eran aprovechadas por el acusado para, en Alicante la primera vez en un hotel (haciéndole daño al menor, como éste refiere), y después ya de modo alterno, efectuar penetraciones anales al menor Basilio Gabino (llegando a indicar el menor en la vista oral que no siempre que quedaban le penetraba). Incluso refiere el menor que el acusado alguna vez grababa esas relaciones.
Esos contactos con el menor Basilio Gabino los mantuvo el acusado, con esa alternancia, hasta que sucedieron los hechos del 11/12 de octubre de 2010 en el centro comercial de Murcia.
Las más amplias manifestaciones de los menores son las policiales (la de Basilio Gabino a los folios 30 a 32 -copia a los folios 138 a 140-; y la de Rosendo Sebastian a los folios 39 a 41 -copia a los folios 129 a 131-), por cuanto las judiciales son meras ratificaciones (de Basilio Gabino al folio 243; y de Rosendo Sebastian al folio 240). Y en la vista oral, pese al tiempo transcurrido, han mantenido en esencia las mismas, sosteniendo en los extremos relevantes la secuencia de hechos denunciada, especialmente en lo que afecta a los comportamientos que atribuyen al acusado, así como a los lugares y momentos en que dichos actos se produjeron, quiénes estaban presentes y las razones por las que inicialmente accedieron a que el acusado efectuase esas acciones y los "presiones" que el mismo introdujo con posterioridad para conseguir que siguieran accediendo a dichos actos, especialmente en lo que afecta al menor Basilio Gabino .
Es precisamente el menor
Basilio Gabino el que añade, una vez que el acusado ya había sido imputado e ingresado en prisión, un elemento complementario a los previamente expuestos, cual es la llamada telefónica que el acusado realiza desde el centro penitenciario (y que como se ha dicho el acusado reconoce), obrante su trascripción literal judicial a los folios 334 y 335. Uno de los pasajes de esa trascripción recoge, hablando el acusado: "
No escapa a la Sala una cierta indeterminación o imprecisión en la concreción de los episodios referidos por los menores, tanto en cuanto al momento temporal en que pudieron suceder como en la concreta situación por ellos descrita, lo cual, no puede obviarse, debe ponerse en relación con el tiempo transcurrido desde esos episodios hasta el momento en que se producen sus manifestaciones a raíz de la detención del acusado (habían pasado varios meses) y la edad de los menores (catorce años de edad).
También resulta llamativo el nivel de precisión temporal que el acusado introduce en su declaración en la vista oral, cuando han transcurrido más de dos años y medio desde los hechos iniciales, lo cual no deja de sorprender. En cuanto a esta acotación recordar lo que ya se expresaba con anterioridad, que el acusado ha mostrado un elevado nivel de conocimiento de las actuaciones en el curso de su interrogatorio en la vista oral, hasta el extremo de llegar a precisar que el día 9 de octubre de 2009 (día festivo, por ser el día de la Comunidad Autónoma de Valencia), al estar todo cerrado en Alicante, acordaron los dos menores y él ir a Murcia, donde compró los dos teléfonos móviles que regaló a los menores, acudiendo después a su domicilio.
Reseñar que en los folios 61 y ss. de la causa obra la documentación intervenida en el registro del domicilio del acusado, y entre ella se encuentran diversos documentos relativos a teléfonos móviles; así, obra una factura del 9 de octubre de 2009 -viernes- en Murcia, por dos terminales (folio 78), pero también aparecen otras adquisiciones de teléfonos móviles, todos ellos ya en Alicante: 3 de enero de 2010 -domingo- (folio 71), 22 de mayo de 2010 -sábado- (folio 66), 16 de julio de 2010 -viernes- (folio 63).
Entre esa documentación también se encuentra una factura del Hotel La City de Alicante, de 26 de julio de 2010 -lunes-, con salida del día 27 de julio de 2010 -martes-, de una habitación para dos personas (folio 62).
Por lo tanto, atendiendo a esos documentos no es descartable que el acusado, conocedor de las actuaciones al momento de prestar su declaración en la vista oral, haya podido extraer datos de su interés, bien para recordar ciertos acontecimientos, bien para adecuar su testimonio a esos datos obrantes en la causa.
En todo caso, de esa documentación se aprecia que la realidad de la adquisición de los teléfonos móviles en Murcia (precisamente dos), y la factura del Hotel de Alicante, refuerzan en esos extremos las manifestaciones de los menores.
Emiliano Hermenegildo : en cuanto al acusado, señala que éste le ofreció dinero para una felación, no aceptándolo el menor, y que estando en su casa le ofreció ver pornografía infantil, negándose el menor; que el acusado le hizo fotografías con una cámara plateada; y el acusado le habló de Basilio Gabino , y que dormía en la cama con ese menor. Esos datos son sustancialmente idénticos a los expresados por dicho testigo en su exploración ante la Policía el 1 de febrero de 2011 (folios 407 y 408 de la causa) y la judicial del 13 de mayo de 2011 (folios 561 y 562).
Demetrio Romualdo : refiere que él se negó a que se la "chupara" el acusado, y que a él nunca le dio dinero éste; señalando que vio al acusado tocar "el culo" a Basilio Gabino en la playa de Los Alcázares (precisando a preguntas de la Defensa del acusado que lo que vio fue como un "cachete" o una "palmada"). Esas afirmaciones son sustancialmente idénticas a las vertidas por él en su declaración policial el 20 de enero de 2011 (folios 396 y 397), y judicial el 13 de mayo de 2011 (folio 568).
Esos testimonios en la vista oral, que atienden a lo ya expresado por los dos testigos durante la instrucción judicial, fijarían un comportamiento por parte del acusado vinculado con su interés en obtener satisfacciones sexuales de menores, ofreciéndoles dinero a cambio, así como reafirman la relevante presencia del menor Basilio Gabino en la actividad desplegada por el acusado, por cuanto se refiere al mismo como una persona por la que tiene un marcado interés, con el que duerme y al que toca físicamente (siquiera sea en público a través de un "cachete" o "palmada" en el "culo", lo que no consta viera ninguno de los testigos que hiciera el acusado con otros menores).
Balbino Manuel (ha alcanzado la mayoría de edad en el momento de prestar declaración en la vista oral): niega que el acusado le pidiera que se la "chupara". Esa afirmación es sustancialmente idéntica a lo por él manifestado en su declaración policial el 26 de enero de 2011 (folios 403 y 404), y judicial el 13 de mayo de 2011 (folios 558 y 559).
Este testimonio resulta irrelevante, ya para las Acusaciones, ya para la Defensa, por cuanto nada permite precisar o esclarecer.
Epifanio Roque : niega que el acusado le dijera que quería mantener relaciones sexuales con él; no ha visto vídeo alguno de contenido sexual del acusado con Basilio Gabino , ni el acusado le ha ofrecido dinero a él para nada. Esas afirmaciones difieren sustancialmente de las vertidas por él en su declaración policial el 4 de noviembre de 2010 (folios 393 a 395), y judicial el 13 de mayo de 2011 (folios 570 y 571).
Este testimonio en la vista oral resulta diametralmente opuesto a lo reflejado en la instrucción judicial, por lo que en orden a la pretensión acusatoria se desvanece su pretendido valor, al no verse mantenidas en la vista oral las afirmaciones en su momento vertidas en la instrucción.
En dichos Informes psicológicos se fija la metodología seguida, las fuentes de información utilizadas y el tratamiento de éstas, así como las pautas técnicas y científicas empleadas.
De ambos Informes se aprecia que los dos menores presentan un desarrollo físico y psíquico acorde con su edad, sin presentar indicios de déficit cognitivo alguno ni problemas en la comprensión y expresión del lenguaje; tampoco presentan ningún trastorno psicológico ni limitación en sus capacidades cognitivas que les impida ofrecer un relato válido, teniendo los dos menores capacidad para diferenciar la realidad de la fantasía.
Los Informes señalan de forma detallada los criterios de contenido para el análisis de las declaraciones de los dos menores, sin apreciar elementos que hagan dudar de las mismas.
Se indica en los dos Informes que los relatos de los menores son congruentes con las características de este tipo de actuaciones, en las que el autor utiliza las estrategias necesarias para ganarse la confianza de las víctimas, les hace creer que es una buena persona en la que pueden confiar, y recurre a la utilización de recompensas y regalos con el fin de conseguir la realización de las conductas sexuales. Se indica que el autor hace uso de la asimetría de edad, y de habilidades y conocimientos para así obtener los favores sexuales pretendidos. Se refiere que "el mayor" sigue un proceso de manipulación, inicialmente engañando para obtener el acercamiento y aceptación del menor a través de la red social (se hace pasar por una chica, para después indicar que es entrenador-ojeador de fútbol); tras ello entra en una dinámica de ofrecimiento de regalos y ciertas prebendas económicas; y una vez dentro de esa dinámica, señalan las psicólogas, el menor ya no tiene capacidad para negarse a estos favores, lo que le hace pensar que es cómplice o que él ha provocado la situación; y si trata de romper y negarse, "el mayor" le indica que se van a enterar sus padres, o que las fotografías o vídeos saldrán en la red social (lo que supone una presión en los menores, al verse afectados en su imagen personal, familiar y social), combinándose así estrategias de seducción-coacción, y generándose una red en la que el menor no tiene capacidad para reaccionar, quedando atrapado.
Precisándose en dichos informes lo correspondiente a cada menor:
Rosendo Sebastian (folios 358 a 371): se señala por el menor que el acusado contactó con él haciéndose pasar por una chica (internet), y que grabó unas imágenes íntimas de él, y cuando descubrió el menor que la supuesta "chica" era el acusado, se asustó, pero éste le tranquilizó indicándole que las imágenes no las vería nadie. Que gradualmente el acusado les fue proponiendo diferentes conductas sexuales a cambio de dinero. Que les grababa, y que el acusado les repetía que las imágenes se las quedaba él y que no se las enseñaba a nadie. Señala que él no quería que se enterase su madre. Al menor se le crearon pensamientos intrusivos sobre lo sucedido, temiendo que pudiera pasarle algo a él (al menor), por si era su culpa. El menor siente asco hacia el acusado y rabia por lo sucedido.
Rosendo Sebastian presenta creencias erróneas respecto a lo ocurrido, manifestando que se sentía preocupado porque pensaba que él tenía la culpa de lo que había pasado. Así como una interferencia en su desarrollo psicosexual.
Basilio Gabino (folios 371 a 385): se indica por el menor que el acusado grababa con una cámara fotográfica, y le amenazaba con poner las fotografías/vídeos en la red, manifestándole que no podía hacer otra cosa que ir donde le decía, y refiere el menor que no sabía qué hacer. Señala el menor que siente mucha rabia.
Basilio Gabino presenta atribuciones y creencias erróneas respecto a lo ocurrido, presentando una extrema vergüenza que afecta a su autoestima y autoconcepto que se siente culpable y responsable de lo ocurrido. Así como una interferencia en su desarrollo psicosexual.
En dichos Informes se diferencian ambos menores:
Basilio Gabino (folios 581 a 583):
Rosendo Sebastian (folios 584 a 586):
- por un delito de utilización de menores con fines pornográficos del artículo 189 del Código Penal a la pena de 12 meses multa,
- por un delito de exhibicionismo y provocación sexual del artículo 185 del Código Penal a la pena de 12 meses multa,
- por un delito de prostitución con víctima incapaz mayor de edad del artículo 187 del Código Penal a la pena de 9 meses de prisión y
- por un delito de utilización de menores con fines pornográficos del artículo 189 del Código Penal a la pena de 2 años de prisión.
Resto del ADN del acusado localizado en el pene del menor Basilio Gabino : toma de muestras (folios 194 y 195: informe inicial médico-forense), informe médico-forense (folios 531 y 651) e Informes del Instituto Nacional de Toxicología (folios 532 a 534, 626 a 629, 646 a 649, 652 a 655).
Conversación desde el centro penitenciario con el menor Basilio Gabino (trascripción literal a los folios 334 y 335; y folios 203 y 204: CD).
Fallido ese contacto a través de Messenger el acusado no desiste, sino que insiste en su propósito, haciéndose pasar en esta ocasión por una joven, consiguió así que Rosendo Sebastian , creyendo que se trataba de una joven atractiva que se mostraba desnuda, se mostrase desnudo ante la webcam (respondiendo así a una solicitud del acusado, que se hacía pasar por la joven).
Expresión de una reiteración en la vía engañosa y subrepticia por parte del acusado para entrar en contacto con el menor, y consiguiendo obtener con ello unas imágenes del menor desnudo (lo que después será utilizado por el acusado para doblegar la voluntad de Rosendo Sebastian ).
La supuesta Loreto Margarita (es decir, el acusado), una vez obtenido el contacto y la confianza del menor, menciona a Rosendo Sebastian que hay un varón (agregado a la red de contactos/amigos), de unos treinta años y que pagaba dinero a quien le acompañase a cenar. Y a través de esa presentación y de la cuenta agregada el acusado se puso en contacto con Rosendo Sebastian , ya como el hombre mayor de edad que realmente era, aunque sin identificarse plenamente, ofreciéndole dinero por quedar con él, indicándole que quería sólo conocerle, y que fuera acompañado de un amigo de su edad.
Al primer contacto acuden Rosendo Sebastian y Basilio Gabino , y se efectúa en el Burger King de la estación de ferrocarril de Alicante, desplazándose después a un establecimiento de ocio en una localidad cercana, San Vicente del Raspeig, donde permanecieron los dos menores y el acusado. Volviendo tras ello a Alicante. En ese primer encuentro el acusado, además de los gastos originados en el local de ocio, hace entrega a los menores de una cantidad de dinero. Y el propio acusado reconoce que le "atraía" más Rosendo Sebastian , porque a Basilio Gabino lo veía muy niño (aunque después cambió y le atrajo Basilio Gabino ).
En otro encuentro en Alicante acuden el acusado y los dos menores a un centro comercial de Alicante, momento en que el acusado ya había efectuado insinuaciones a los menores de contenido sexual ofreciéndoles dinero y regalos para que éstos accedieran a mantener contactos y relaciones sexuales con él, lo que consigue en dicho centro comercial, en los aseos, donde logra efectuar tocamientos en los genitales a los dos menores, así como felaciones a ambos. El acusado llega a admitir el traslado a centros comerciales, pero niega cualquier contacto sexual con los menores.
El acusado efectúa en fecha concreta (el 9 de octubre de 2009), otro contacto con los dos menores en Alicante, pero al encontrarse los centros comerciales cerrados al ser festivo (Día de la Comunidad Valenciana), les ofrece acudir a Murcia, localidad donde reside, y en la que les compra a los menores dos teléfonos móviles (existe acreditación documental de esa compra por factura localizada en el registro del domicilio del acusado), trasladándose después al domicilio del acusado, donde éste les efectúa fotografías a ambos menores desnudos.
En diciembre de 2009 el acusado acudió con el menor Rosendo Sebastian a El Corte Inglés de Alicante, donde consigue tocarle los genitales al menor y efectuarle una felación en los servicios de dicho establecimiento, entregándole el acusado al menor algo de dinero.
Los menores señalan que hubo una interrupción en la relación con el acusado, que cifran a finales del año 2009, reanudándose aproximadamente en marzo de 2010 los contactos.
Ambos menores indican que el acusado, para conseguir sus propósitos (los tocamientos y felaciones), les ofrecía dinero y regalos, a lo que ellos accedieron en un principio; pero que al mostrarse reacios a continuar esas actuaciones, el acusado les manifestó que si no accedían a ello se lo contaría a sus padres ( Basilio Gabino ), colocaría fotografías en la red social ( Basilio Gabino y Rosendo Sebastian ), o haría uso en la red social de la grabación que había conseguido obtener haciéndose pasar por Loreto Margarita y en la que el menor se mostraba desnudo ( Rosendo Sebastian ).
A partir de ese momento los contactos personales los mantiene el acusado sólo con el menor Basilio Gabino , con una periodicidad intensa (fines de semana alternos), ya en Murcia (en el domicilio del acusado, donde llegaba a pernoctar el menor), ya en Alicante (en ocasiones incluso permaneciendo el acusado alguna noche en algún hotel para poder verse al día siguiente). Esos contactos son admitidos por el acusado, incluso sus pernoctaciones en hoteles de Alicante (obteniéndose en el registro del domicilio del acusado en Murcia una factura de un hotel de Alicante del mes de julio de 2010), aunque como se ha dicho con anterioridad, negando toda relación sexual con el menor; y el propio acusado ya reconoce que se sentía atraído por Basilio Gabino .
El acusado, que ya centra su atracción física en Basilio Gabino , aprovecha la ocasión que le brinda encontrarse con éste en la habitación de un hotel de Alicante, para penetrarle analmente, haciéndole daño al menor (como refiere el propio Basilio Gabino ).
A partir de ese momento el acusado aprovechaba las ocasiones en las que se encontraba con Basilio Gabino (no todos los fines de semana, pero con asiduidad), ya en Alicante (en hoteles), ya en Murcia (en su domicilio), para efectuar penetraciones anales al menor (llegando a indicar Basilio Gabino en la vista oral que no siempre que quedaban le penetraba). Incluso refiere el menor que el acusado alguna vez grababa esas relaciones.
Esos contactos con el menor Basilio Gabino los mantuvo el acusado, con una alternancia quincenal aproximadamente, desde marzo/abril de 2010 hasta que sucedieron los hechos del 11/12 de octubre de 2010.
En cuanto a esos testimonios procede señalar que las periciales sobre credibilidad de dichas manifestaciones son contundentes, dado que, tras referir que los dos menores presentan un desarrollo físico y psíquico acorde con su edad, sin presentar indicios de déficit cognitivo alguno ni problemas en la comprensión y expresión del lenguaje, indican que tampoco presentan ningún trastorno psicológico ni limitación en sus capacidades cognitivas que les impida ofrecer un relato válido, afirmando que los dos menores tienen capacidad para diferenciar la realidad de la fantasía.
Y más en concreto, las conclusiones alcanzadas son precisas, así, respecto del menor
Rosendo Sebastian :
Rosendo Sebastian presenta creencias erróneas respecto a lo ocurrido, manifestando que se sentía preocupado porque pensaba que él tenía la culpa de lo que había pasado. Así como una interferencia en su desarrollo psicosexual.
Y con relación al menor
Basilio Gabino presenta atribuciones y creencias erróneas respecto a lo ocurrido, presentando una extrema vergüenza que afecta a su autoestima y autoconcepto que se siente culpable y responsable de lo ocurrido. Así como una interferencia en su desarrollo psicosexual.
Por lo tanto, desde el punto de vista pericial-psicológico no se vislumbra o se señala la concurrencia de criterio o factor que distorsione la credibilidad de esos testimonios.
A ello cabe añadir que los Informes periciales médico-forenses, al analizar las eventuales repercusiones de los hechos en los menores, señalan la constatación de una afectación psicológica relevante en ambos, compatible con hechos como los enjuiciados. Así, respecto a
Y con relación al menor
Esos informes periciales refuerzan la credibilidad de los testimonios vertidos por los menores, lo que constituye un factor relevante a tener en cuenta.
Pero ello en modo alguno implica que la Sala abandone en otros lo que constituye la esencia de su labor de valoración propia, que evidentemente tiene en cuenta lo anteriormente reflejado por las peritos (sometidos sus peritajes a la contradicción de la vista oral), pero que abunda en lo expresado en la vista oral por los dos menores (bajo una efectiva contradicción, aunque dada la condición de menores y su residencia en Alicante, prestaron sus manifestaciones mediante vídeo-conferencia), y lo combina con otros medios de prueba, como a continuación se analizará.
La Sala aprecia consistentes, creíbles y veraces los testimonios vertidos por los dos menores denunciantes, sin perjuicio que el transcurso del tiempo, junto con factores de presión emocional derivados del contenido de lo sucedido y de la liturgia pública que ha acompañado a sus testimonios en la vista oral, pueda haber generado cierta imprecisión en sus manifestaciones, en todo caso sin excluir o debilitar su credibilidad.
No escapa a la Sala esa cierta indeterminación o imprecisión en la concreción de los episodios referidos por los menores, tanto en cuanto al momento temporal en que pudieron suceder como en la concreta situación por ellos descrita, lo cual, no puede obviarse, debe ponerse en relación con el tiempo transcurrido desde esos episodios hasta el momento en que se producen sus manifestaciones a raíz de la detención del acusado (habían pasado varios meses) y la edad de los menores (catorce años de edad).
Se recuerda, como ya se ha recogido con anterioridad, que las más amplias manifestaciones de los menores son las policiales, por cuanto las judiciales son meras ratificaciones. Y en la vista oral, pese a lo señalado, han mantenido en esencia las mismas, sosteniendo en los extremos relevantes la secuencia de hechos denunciada, especialmente en lo que afecta a los comportamientos que atribuyen al acusado, así como a los lugares y momentos en que dichos actos se produjeron, quiénes estaban presentes y las razones por las que inicialmente dieron ocasión a que el acusado efectuase esas acciones y los "presiones" que el mismo introdujo con posterioridad para conseguir que siguieran accediendo a dichos actos, especialmente en lo que afecta al menor Basilio Gabino .
Es precisamente el menor
Basilio Gabino el que añade un elemento complementario de refuerzo a los previamente expuestos, que robustece la veracidad de sus manifestaciones, cual es la llamada telefónica ya mencionada y que el acusado realiza desde el centro penitenciario (que el propio acusado admite), cuya trascripción literal en el pasaje que interesa recoge, hablando el acusado: "
Se aprecia claramente que el acusado trataba de incidir en el testimonio del menor, que había un "ofrecimiento" de algo para que el menor modificase sus manifestaciones, y que el "ordenador" oculta algo comprometido o que afecta al acusado y al menor, respecto a lo cual el acusado señala que está garantizada la imposibilidad de acceder a su contenido (realidad que se ha mantenido hasta el momento actual).
En todo caso, esas supuestas explicaciones desaparecen cuando se le pregunta sobre el ordenador encriptado intervenido en su domicilio, del que no señala nada, ni da razón alguna de su contenido o de las razones por las no ha facilitado su acceso, lo que cabe relacionar con la conversación telefónica mantenida con Basilio Gabino desde el centro penitenciario a la que antes se ha hecho mención.
Es por ello que manifestaciones tan precisas del acusado en la vista oral guardan relación con los folios 61 y ss. de la causa, en los que obra la documentación intervenida en el registro del domicilio del acusado, y entre ella se encuentran diversos documentos relativos a teléfonos móviles; así, obra una factura del 9 de octubre de 2009 -viernes- en Murcia, por dos terminales (folio 78), pero también aparecen otras adquisiciones de teléfonos móviles, todos ellos ya en Alicante: 3 de enero de 2010 - domingo- (folio 71), 22 de mayo de 2010 -sábado- (folio 66), 16 de julio de 2010 -viernes- (folio 63).
Entre esa documentación también se encuentra una factura del Hotel La City de Alicante, de 26 de julio de 2010 -lunes-, con salida del día 27 de julio de 2010 -martes-, de una habitación para dos personas (folio 62).
Por lo tanto, atendiendo a esos documentos (que en todo caso refuerzan las manifestaciones de los dos menores de edad, al corroborarse los regalos de los teléfonos, la utilización de hoteles en Alicante por parte del acusado), es obvio que el acusado ha planificado su declaración con relación a aquellos extremos que documentados en la causa, y en su momento expuestos por los dos menores denunciantes, intenta versionar con un matiz o sesgo distinto al sostenido por los menores.
Pero es precisamente esa completa y efectiva instrucción judicial, de la que es perfecto conocedor el acusado, la que ha facilitado que se encuentren testimonios de otros menores, la hoja histórico-penal del acusado, los efectos intervenidos en el registro de su domicilio, las fotografías obtenidas y el informe sobre el vestigio de ADN del acusado localizado en el pene del menor Basilio Gabino . Medios de prueba que llevan al acusado a reconocer ciertos extremos y, al mismo tiempo, a no poder dar explicación razonable de otros con relevante contenido inculpatorio.
Así, aunque el acusado niega todo contacto sexual con los dos menores denunciantes, reconoce que sentía "atracción" por ellos (inicialmente por Rosendo Sebastian , y después por Basilio Gabino ); llega a señalar que si tiene posibilidad de mantener relaciones sexuales con menores, las mantiene, pero recalcando, siempre y cuando sean consentidas (aunque después en el turno de última palabra indica que no ha mantenido relaciones sexuales con nadie). Respecto a Basilio Gabino refiere el acusado que le veía muy indeciso, como avergonzado, y que por ello no le hablaba del tema sexual. Y al mismo tiempo señala que Basilio Gabino acudía a su domicilio de Murcia algunos fines de semana, donde pasaba la noche, durmiendo ambos en su propia cama (que señala era de 90 centímetros de anchura). Tanto en el desarrollo de su interrogatorio, como en el turno de última palabra, el acusado, quien niega y reitera todo contenido sexual en sus contactos con los dos menores denunciantes, afirma que su interés por los menores con los que se relacionaba era sólo de amistad, sin matiz sexual alguno, para a continuación afirmar que formulaba insinuaciones, proposiciones y ofrecimientos de dinero para obtener contactos sexuales con los mismos, aunque si no aceptaban, no insistía.
Ese matiz sexual de las relaciones y contactos del acusado con los menores, su "atracción" por ellos (en palabras del propio acusado), no sólo se constata de lo referido, sino de los testimonios de otros testigos también menores, como lo son
A ello cabe añadir la hoja histórico penal del acusado, que precisa un antecedente penal digno de ser tenido en consideración para el caso enjuiciado, dado que los delitos por los que resultó condenado son los siguientes: un delito de utilización de menores con fines pornográficos del artículo 189 del Código Penal ; un delito de exhibicionismo y provocación sexual; un delito de prostitución con víctima incapaz mayor de edad; y un delito de utilización de menores con fines pornográficos. Lo cual, aunque no afecta al caso enjuiciado directamente, sí permite apreciar una personalidad criminal sostenida en el tiempo y con un matiz sexual relacionado con menores muy acusado.
Por lo tanto, de ese conjunto de datos se fija un comportamiento por parte del acusado vinculado con su interés en obtener satisfacciones sexuales con menores, ofreciéndoles dinero a cambio, así como reafirman la relevante presencia del menor Basilio Gabino en la actividad desplegada por el acusado, por cuanto se refiere al mismo como una persona por la que tiene un marcado interés, con el que duerme y al que toca físicamente (siquiera sea en público a través de un "cachete" o "palmada" en el "culo", lo que no consta viera ninguno de los testigos que hiciera el acusado con otros menores).
Es decir, se perfila así otro componente corroborador de las manifestaciones de los dos menores denunciantes.
Esta faceta de las manifestaciones de los dos menores tiene su relevancia (haber sido fotografiados y/o grabados por el acusado), y afectaría no tanto a la existencia comprobable y verificable de fotografías o grabaciones (dado que el ordenador intervenido no ha podido ser abierto y accederse a su contenido, se desconoce lo que alberga), sino a la presencia de un elemento de coacción/presión sobre los menores que el acusado habría utilizado para imponer su voluntad sobre la expresada renuencia de los dos menores a mantener los contactos de índole sexual.
En cuanto a que el acusado disponía de cámara fotográfica resulta de las manifestaciones del testigo menor
Por lo tanto, aparte de incurrir en contradicción el propio acusado al señalar que carecía de cualquier cámara fotográfica o dispositivo para grabar o fotografiar, cuando los extremos antedichos ponen de evidencia que sí disponía o lo pudo utilizar (al margen de no encontrarse el mismo en su domicilio al realizarse el registro); lo realmente relevante es que se justificaría en este punto las manifestaciones de los dos menores de haber sido grabados y/o fotografiados por el acusado, lo que a su vez corroboraría las manifestaciones de los mismos de haber sufrido presiones con relación al uso que de esas fotografías o imágenes pudiera hacer el acusado, de no prestarse los menores a seguir manteniendo los contactos sexuales con el acusado.
Procede recordar al respecto que la toma de muestras fue más amplia, y que en ninguna otra se localizó ese resto de ADN, por lo que la localización de ese ADN en esa concreta parte del cuerpo es especialmente significativa.
El acusado trata de explicar ello señalando que pudo deberse a que el menor pernoctaba en su casa, dormía en su cama, y se secaba con su ropa (por lo que pudo haber una contaminación).
Respecto a esa explicación dada por el acusado en la vista oral señalar que las muestras se tomaron la madrugada el día 12 de octubre de 2010 (martes, festivo), pero que el acontecimiento que desencadenó todo se produjo la noche del día 11 de octubre de 2010.
Sobre ello no se preguntó nada al menor Basilio Gabino por parte de la Defensa: ¿cuándo llegó al domicilio del acusado?, ¿ese día 11 de octubre de 2010 se aseó y pudo utilizar alguna toalla (¿usada?) del acusado con la que impregnarse su ADN?, y, caso de contestar positivamente: ¿a qué hora?.
Es decir, lo que trata de ser una versión explicativa del acusado no puede entenderse corroborada con otro dato, y, además, se rechaza en sus propios términos, por cuanto para sostener esa tesis el menor, o hubo necesariamente de emplear ropa usada del acusado, es decir, sucia (toallas, albornoz), para asearse (lo que no se ha justificado mínimamente), o bien estuvo sin ningún tipo de prenda de vestir (ni pantalón, ni ropa interior, ni pijama, es decir, desnudo) sobre el acusado o sobre ropa del acusado (¿ la de cama?) para poder impregnarse de su perfil genético (lo que tampoco se ha acreditado).
Explicación más plausible, considerando el conjunto de datos hasta ahora analizados, es que el resto de ADN del acusado (su perfil genético) en el pene del menor se debió a un tocamiento de los genitales del menor por el acusado o a una felación por parte de éste, de ahí la zona corporal de localización.
El menor Basilio Gabino quedó por ello desamparado, siendo asistido tiempo después por el servicio de seguridad del centro comercial, que avisó a la Policía Local de Murcia, quienes se hicieron cargo del menor. Y es a partir de ese momento, y una vez que los agentes se ponen en contacto con los padres del menor en Alicante, que éstos tienen conocimiento que su hijo se encuentra en Murcia (cuando le creían en casa de un amigo en Alicante).
El menor fue trasladado al Hospital Reina Sofía de Murcia, recibiendo asistencia en horas de la madrugada del 12 de octubre de 2010; en esa primera asistencia el parte médico de urgencias, así como informe inicial de la Sra. Médico-forense, reseña que el menor indica que "
La Defensa del acusado, ante esas iniciales manifestaciones del menor, pregunta a éste en la vista oral sobre ello, y el menor Basilio Gabino señala que es cierto que eso se lo dijo a los médicos, pero que transcurridas unas horas cambió de opinión y dijo la verdad.
Ese comportamiento del menor, como ya se ha reseñado, es entendible analizando lo expuesto en el informe psicológico de Basilio Gabino realizado por el Servicio de Atención Psicológica a Menores Víctimas de Abusos Sexuales y Menores Perpetradores de la Comunidad Valenciana, al recogerse en el mismo lo que les expone la madre del menor a las psicólogas (el bloqueo de su hijo para contar lo sucedido, las dificultades que tuvo para explicarse, hasta el extremo de escribir en Comisaría lo sucedió con el acusado); dificultad de comunicación que es apreciada por las propias psicólogas en las entrevistas con el menor, al señalar éstas que el menor necesitó en ocasiones de la expresión escrita para explicar lo que le había pasado, mostrándose afectado y presentando una extrema vergüenza cuando contaba su experiencia.
Esas circunstancias de bloqueo y de afectación psicológica no se apreciaron en el otro menor denunciante, Rosendo Sebastian , lo que permite inferir una distinta personalidad por parte de ambos menores y una diferente afectación en cuanto a las situaciones vividas (tal y como se analizará en otro Fundamento de Derecho), así como que no hubo actuación combinada de denuncia, sino la eclosión de una situación inicialmente compartida por ambos menores, pero que se desarrolló de forma diferenciada a partir de un determinado momento en ambos menores. Lo que permite apreciar una dosis complementaria de veracidad en lo denunciado.
Finalmente, que el menor Basilio Gabino no presentase signos de violencia o lesiones corporales en la zona anal al ser reconocido, no debilita la realidad de lo por él manifestado cuando se decide a declarar la verdad, por cuanto las penetraciones anales indicadas por el menor se iniciaron meses antes, y el desarrollo físico del menor era el propio de su edad (14 años), por lo que ni por el tiempo transcurrido, ni por la supuesta desproporción del miembro del acusado en relación con su edad respecto al desarrollo corporal de un niño/joven de 14 años, era ineludible que hubiera algún tipo de lesión corporal en la zona anal.
Atendiendo a todos esos medios de prueba a la Sala sólo le cabe concluir que la tesis acusatoria (en los términos reflejados) es la única que da sentido al mayor conjunto de datos probatorios obtenidos y la que racionalmente explica el verdadero sentido de la relación entre los implicados, desechando así la versión exculpatoria parcial sostenida por el acusado (contradictoria, sin corroboración válida alguna, no asumible desde parámetros de racionalidad e inconsistente considerando los medios de prueba practicados).
Sancionando así a quien atenta contra la libertad e indemnidad sexual de una persona, en este caso, dos menores de edad (14 años), atendiendo a la continuidad delictiva regulada en el
artículo 74 del Código Penal (
Esas tipificaciones penales son las acusaciones sostenidas de consuno básicamente por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en los puntos a) de sus respectivos escritos de conclusiones definitivas.
La Acusación Particular genera una cierta distorsión literal en los preceptos recogidos en sus conclusiones, en concreto al mencionar el artículo 183. 1 y 3 del Código Penal , y que obviamente es achacable exclusivamente a un error mecanográfico (dado que el apartado 3 del artículo 183 del Código Penal no existe en la redacción del Código Penal aplicada por ser la más beneficiosa y vigente en el momento de los hechos, por lo que evidentemente se estaba refiriendo al artículo 181. 1 y 3 del Código Penal ). Todo ello, por otra parte, sin mayor repercusión, habida cuenta que en sus solicitudes de pena las mismas son las que se corresponden con las correctas tipificaciones formuladas por el Ministerio Fiscal, y que se ajustan a los precisos tipos penales estimados de aplicación.
El abuso sexual se caracteriza por la realización de actos que atentan contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona sin que medie violencia o intimidación, viéndose afectada la libertad sexual de la víctima (en este supuesto dos menores de edad, de catorce años) y su autodeterminación sexual. El bien jurídico protegido es básicamente la indemnidad o intangibilidad sexual del menor, esto es, asegurar que los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, en definitiva, el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuado de su personalidad en el ámbito sexual.
Es evidente que los comportamientos enjuiciados afectan a la libertad e indemnidad sexual de los dos menores, especialmente en ese estadio de su evolución y madurez personal, de ahí que el ordenamiento jurídico-penal proteja rigurosamente el derecho del menor a no sufrir injerencias indeseables en esa esfera tan íntima y relevante de su persona, por cuanto pueden afectar gravemente a su personalidad en formación y perturbar su desarrollo personal. El sufrir un menor de edad actos de la índole enjuiciada puede serle tremendamente perjudicial en su desarrollo evolutivo, incluso traumático, dado que no cuenta ni con habilidades psicológicas, ni con la madurez suficiente para manejar la situación y afrontar la misma, especialmente cuando su personalidad es débil y/o presenta factores de labilidad.
En el presente caso no se plantean cuestiones más allá del plano jurídico-penal, donde se protege especialmente la libertad sexual de los menores cuya capacidad de discernimiento no se encuentra formada, cuando quien mantiene tratos sexuales con los mismos es un adulto plenamente capaz, quien conscientemente se aprovecha de esa mayoría de edad para obtener su satisfacción sexual.
El acusado, quien en todo momento niega contactos sexuales con los dos menores de edad denunciantes, fija su versión exculpatoria señalando que él en ningún momento ha violentado o forzado la voluntad de ningún menor, por cuanto de negarse éste a su solicitud de relación/contacto sexual (siempre acompañada de un ofrecimiento/gratificación), no insistía y abandonaba el intento. Trata así el acusado de significar que en sus contactos/relaciones sexuales con menores siempre éstos han consentido libremente.
Es obvio que el consentimiento libre es una manifestación sustentada en condicionantes legales previos, como la edad (mayor de edad o menor de edad, y caso de menor de edad, edad concreta del menor), las circunstancias y condiciones de la persona (afectación psicológica, limitaciones mentales, ingesta de sustancia,...), el entorno en que se desarrollan los hechos (desamparo o desvalimiento), el aprovechamiento de factores concurrentes (situación de necesidad, de presión, ...), etc..
Por lo tanto, es el análisis de todos esos factores, combinados con los comportamientos enjuiciados atribuidos a la persona acusada en relación a los menores afectados, el que determina si se ha cometido una actividad delictiva, o, por el contrario, ha existido una decisión libre por parte de los menores que dejaría fuera del ámbito penal la actuación desarrollada por el mayor de edad acusado.
En definitiva, se trata de determinar si los dos menores (con 14 años de edad cada uno) actuaban con capacidad para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, en la incipiente dimensión sexual que se inicia en su desarrollo personal y que se encuentra en proceso formativo en esos primeros momentos vitales.
En el supuesto enjuiciado el núcleo jurídico más controvertido estriba en la exigencia del prevalimiento como medio para la obtención del consentimiento viciado, por cuanto no es discutible la faz negativa establecida en el artículo 181.1 del Código Penal , es decir, la no utilización de violencia o intimidación (no se ha referido en ningún momento que el acusado hiciera uso de esas vías, que, por otra parte, hubieran llevado a una distinta tipificación penal a la sostenida por las acusaciones).
Es decir se trata de analizar si de lo previamente fijado como cierto y acreditado se infiere racional y razonablemente que es incluible el comportamiento del acusado en el
artículo 181.3 del Código Penal :
La secuencia descrita en el relato de Hechos Probados, así como el análisis efectuado en anteriores Fundamentos de Derecho de esta sentencia, lo que en modo alguno permite atisbar es una operación de engaño o artificio por parte del acusado dirigido a crear una apariencia en la que fundar una decisión equivocada de los menores, que creyendo una supuesta realidad distinta accederían o consentirían en mantener unos determinados contactos sexuales con el acusado.
El acusado no ha simulado o disimulado nada, sino que ha respondido a una planificada estrategia, tal y como se ha reflejado en el anterior Fundamento de Derecho, inicialmente dirigida a obtener la confianza de los menores.
Obtenida esa confianza, el acusado ha ido progresando en su designio criminal: generando una ruptura de los elementos emocionales defensivos y prevenciones que toda persona suele tener ante situaciones nuevas o extrañas a su cotidianeidad (aprovechándose el acusado de su diferencia de edad respecto de los menores); favoreciendo la introducción de los menores en un aparente clima de amigable camaradería; vertiendo insinuaciones de índole sexual combinadas con ofrecimientos de "recompensas", regalos o gratificaciones; y logrando una aceptación por parte de los menores de los contactos sexuales propiciados y buscados por el acusado, con entrega de esas gratificaciones y todo ello inmerso en una espiral de contactos de índole sexual cada vez más intensos (posar desnudos, tocamientos de los genitales de los menores, felaciones a los menores).
En un momento determinado, y ante la renuencia o negativa de los menores a continuar con los contactos sexuales iniciados, el acusado cambia de táctica e impone su mantenimiento al hacer uso de su situación de superioridad fundada en la diferencia de edad existente entre él y los menores (conjugada con su distinto nivel de madurez y de experiencia vital, especialmente en una persona como el acusado, quien ya tenía una amplio elenco de actividades delictivas de índole sexual vinculadas con menores de edad), combinada con la presión derivada de las imágenes que de los menores captó el acusado en actitudes sexuales comprometidas que podían afectar a su imagen personal, social y familiar, y a la advertencia de comunicar las situaciones vividas a los padres de los menores.
En este punto procede acudir a la Jurisprudencia en orden a lo que cabe entender por prevalimiento, así la
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2011 (Pte. Marchena Gómez) recoge las exigencias del prevalimiento para este tipo de delito, señalando:
Recordando la
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 (Pte. Andrés Ibáñez) sobre el supuesto de prevalimiento:
Atendiendo a esa doctrina jurisprudencial procede indicar que en este caso el abuso de superioridad parte ya de la ostensible diferencia de edad entre el acusado y los dos menores (veinte años de diferencia), combinada con la experiencia delictiva del acusado sobre actuaciones criminales de carácter sexual relacionadas con menores (la hoja histórico-penal es expresiva de ello).
A ello añadir el nivel de manipulación que el acusado desde un principio imprimió a su actividad de acercamiento a los menores (haciéndose pasar por quien no era, incluso se arrogó la condición de una joven atractiva para así conseguir unas imágenes del menor Rosendo Sebastian desnudo), penetración en los límites de prevención o cautelas de los menores (atendiendo a la edad que tenían los menores: 14 años de edad, y progresando de forma subrepticia en su estrategia: inicio del contacto, análisis de las circunstancias de los menores -obvio en este tipo de actividad-, insinuaciones de índole sexual con ofrecimiento de regalos, prebendas económicas y atenciones), secuencia de actuaciones de índole sexual desarrollada por el acusado (insinuaciones sexuales a los menores, fotografías de los menores desnudos, tocamientos de los genitales de los menores, felaciones a los menores, para finalmente alcanzar respecto al menor Basilio Gabino la penetración anal) y adaptación en su estrategia y finalidad a las características de la personalidad de cada uno de los dos menores denunciantes (el que inicialmente le atraía más, Rosendo Sebastian , se muestra más fuerte psicológicamente, siendo desechado a partir de marzo/abril de 2010 ante la obtención por parte del acusado de satisfacciones sexuales más plenas con el otro menor, Basilio Gabino , por tener éste una personalidad más lábil, influenciable y manipulable, hasta el extremo de conseguir una cierta dominación psicológica sobre el mismo, quien se pliega a los designios del acusado, hasta el extremo de hacerle pasar ante sus padres por el padre de un amigo, obtener el acusado que el menor acuda periódicamente a su domicilio en Murcia a pernoctar o que acuda a hoteles de Alicante donde le penetra analmente con cierta regularidad, generándole al menor una dependencia/sumisión que se muestra en el acontecimiento de la noche del día 11 de octubre de 2010, con bloqueo de la respuesta emocional de éste en la madrugada del día 12 de octubre de 2010, lo que se evidencia en las primeras manifestaciones ante los médicos que le asisten y la necesidad de transmitir sus vivencias por escrito ante la Policía e incluso ante las psicólogas especializadas, dada la afectación intensa que estaba soportando dicho menor por los acontecimientos por él vividos).
Esa superioridad también se aprecia ante el dominio que tuvo el acusado en todo momento del desarrollo de los acontecimientos, por cuanto fue él quien tomó la iniciativa y desplegó su estrategia con los menores, manteniendo en todo momento el control de la situación y modulando los pasos a dar y la intensidad de los mismos, no teniendo en esa secuencia los menores ninguna actuación pro-activa, incitadora o de ofrecimiento.
La
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012 (Pte. Monterde Ferrer) refiere en tal sentido que no puede tenerse en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad:
Es decir, la situación de prevalimiento (abuso de superioridad) es buscada y utilizada consciente y deliberadamente por el acusado para obtener los contactos o relaciones sexuales pretendidas, logrando el consentimiento viciado de los menores porque sus voluntades estaban coartadas y limitadas por la previa estrategia creada por el acusado.
Se aprecia claramente que el acusado no mantenía con los dos menores una situación de igualdad en lo que afecta a la elección de la opción sexual querida o apetecida por cada uno de ellos, sino que planificó tácticas efectivas de acercamiento subrepticio para conocer a los dos menores; en una segunda fase detectar los factores de debilidad psicológica, social, personal, de desarrollo sexual y de maduración personal de los menores, y, tras ello, insinuar sus apetencias sexuales, generando un clima propicio a sus desviadas intenciones. En esa secuencia el acusado fue graduando el nivel de presión sobre los menores y de implicación de éstos en la actividad desplegada por el mismo, generando en los menores una cierta confusión y aturdimiento, al verse introducidos en la dinámica creada por el acusado, por cuanto iban progresivamente aceptando comportamientos cada vez más evidentes en cuanto a su contenido sexual, llamativamente, todos ellos dirigidos a satisfacer el ánimo libidinoso del acusado, pero en los que los menores, como refieren las psicólogas, se creían "cómplices" (el acusado les hizo creerse "cómplices").
En esa dinámica el menor Basilio Gabino resultó ser el más afectado, hasta el extremo de ser él, y no el menor Rosendo Sebastian (por el que el acusado se sentía más atraído en un principio), el que mantuvo desde marzo/abril de 2010 hasta octubre de 2010 la más intensa, en todos los sentidos, relación sexual con el acusado, apreciándose por ello que también resultó ser el más dependiente del acusado y distorsionado emocionalmente por lo sufrido, y por ende el que sufrió mayor bloqueo psicológico y emocional al descubrirse la situación vivida por el mismo.
Por lo tanto, es manifiesto que el acusado dirigió todo su actuar delictivo a obtener gratificaciones sexuales con los dos menores, sin que los mismos eligieran libremente esas opciones.
El acusado se situó en una situación de ventaja, de abuso de una superioridad por él buscada y alcanzada de forma ilegítima, y que se hizo especialmente ostensible a los menores cuando éstos intentaron negarse a mantener los contactos sexuales queridos por el acusado, reaccionando éste indicándoles que si no lo hacían comunicaría a sus padres lo sucedido hasta ese momento, y transmitiría a través de las redes sociales las imágenes captadas por él (fotográficas o grabadas), lo que evidentemente afectaría gravemente a los menores en sus ámbitos familiares y sociales, con relevante repercusión en sus respectivas imágenes personales.
En tal sentido procede recordar lo recogido en la
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 (Pte. Andrés Ibáñez), que al analizar su caso precisa la tesis de descargo y el rechazo de la misma por verse afectada la libertad sexual de un menor en proceso de maduración y decantación sexual:
Todo lo cual conduce a la Sala a apreciar que el consentimiento de los dos menores no fue libre, sino que se vio afectado por la situación de prevalimiento que el acusado buscó en su planificada actuación, generando una efectiva situación de superioridad sobre ambos menores, que se vieron coartados en su libre determinación para mantener relaciones sexuales.
Cifrada así la premisa ineludible, la del prevalimiento (abuso de superioridad), procede señalar que en el caso enjuiciado deben diferenciarse los dos tipos de abuso sexual continuado objeto de acusación, por cuanto mientras que el referido al menor Rosendo Sebastian no se reconoce penetración anal, sino solo tocamientos en los genitales y felaciones (en tres ocasiones diferentes y con intervalos de varios meses entre ellas), respecto al menor Basilio Gabino a los tocamientos y felaciones se añaden las penetraciones anales.
La Sala en ambos casos aprecia una secuencia espacio/temporal de ocasión y de aprovechamiento amplia, comprensiva de todos los comportamientos referidos, de modo diferenciado con relación a cada uno de los menores (tal y como quedan descritos en el relato de Hechos Probados), y sancionando como establece el artículo 74 del Código Penal : la acción delictiva más grave en su mitad superior.
En esa continuidad delictiva se incluye, no como tipo delictivo autónomo (dado que no se ha acreditado en los términos exigibles de control judicial sobre el material gráfico que pudo obtenerse para poder fijar en ello el juicio de tipicidad), sino como factor concurrente descrito por los dos menores denunciantes (y que se da como cierto y real en cuanto a la "obtención" de imágenes a través de medios técnicos para ello), que el acusado efectuó tomas de imágenes de ambos menores en situaciones de contenido sexual (sin que tampoco se haya podido acreditar su almacenamiento y conservación para un posterior uso, público o privado por parte del acusado, en los términos que se analizan en otro apartado de esta Sentencia).
Se aprecia así claramente la comisión de los delitos de abusos sexuales continuados cuya acusación se formula, caracterizados por la realización de actos plurales que atentan contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona (en este caso, dos menores de catorce años), sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, aprovechándose de una situación de prevalimiento (situación de superioridad manifiesta que coarta a la víctima, tal y como se ha expuesto).
La antedicha calificación jurídica, lleva aparejada la continuidad delictiva (opción no excluida por la Jurisprudencia -así, entre otras, las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 , Pte. Colmenero Menéndez de Luarca, y de 13 de junio de 2012, Pte. Ramos Gancedo-, en que se justifica esa calificación en la comisión de una acción atentatoria repetida contra la libertad sexual, con aprovechamiento de idénticas circunstancias y con los mismos intervinientes como sujetos activo y pasivo del delito).
En cuanto a la continuidad delictiva, la misma queda acreditada con la pluralidad de actuaciones diferenciadas atribuibles al acusado con relación a cada uno de los dos menores, en una secuencia temporal amplia (a lo largo de un año), con comportamientos perfectamente distinguibles en el tiempo y en el espacio en la secuencia descrita. Actividad que se desplegó tanto en Murcia como en Alicante, con la peculiaridad que en Murcia se hizo en el domicilio del acusado, y en Alicante, bien en un centro comercial, bien en hoteles donde pernoctaba el acusado, y normalmente siempre en fines de semana (periodo temporal en el que los menores tenían una mayor libertad de horario). Se trataba así de situaciones idénticas o muy semejantes que tenían como sujetos pasivos a los dos menores, y en las que el acusado realizaba bien tocamientos, bien felaciones, bien penetraciones anales (éstas últimas sólo al menor Basilio Gabino ).
Sobre la continuidad delictiva procede recordar que la Jurisprudencia, atendiendo al
artículo 74.3 del Código Penal , no la descarta en este tipo de delitos, así en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012 (Pte. Monterde Ferrer) se analiza un supuesto en que el acusado fue condenado por un delito continuado de abusos sexuales, y se indica:
Continuidad delictiva que como señala la
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2011 (Pte. Marchena Gómez):
Precisándose en la
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre) que:
Pero esas fundadas sospechas no permiten acreditar la realidad y certeza de esas grabaciones de imágenes y/o fotografías, ni el tipo de las mismas y su preciso contenido, a los efectos de determinar si cabría incluirlas en el tipo penal antedicho.
Por otra parte, tampoco ha podido acreditarse en modo alguno que imágenes de los dos menores con contenido sexual estuvieran en la "red", lo que hubiera podido justificar la realidad y tipo de esas fotografías o grabaciones.
Y ello al margen que los elementos de valoración expuestos sí constituyen razón suficiente y relevante para entender que la fundada creencia por parte de los menores de la "existencia" de imágenes, grabaciones o fotografías constituyó un elemento de presión sobre éstos por parte del acusado, en orden a conseguir sus propósitos delictivos libidinosos y para mantener en el tiempo, especialmente con relación al menor Basilio Gabino , un reiterado comportamiento de abuso sexual sobre el mencionado menor. Es notorio, y así lo han expuesto los menores, que ellos vieron material fotográfico o de grabación de imágenes utilizado por el acusado, que ese material era utilizado por el acusado cuando contactaba con los dos menores y realizaba con ellos -o ellos efectuaban a instancia del acusado- actuaciones de contenido sexual, y que el acusado empleó el conocimiento que los menores tenían de esas imágenes, fotografías o filmaciones para presionarles a fin de obtener sus designios lascivos y perdurar en el tiempo la relación con los menores a tal fin.
En consecuencia, la Sala no puede dar por acreditada la acusación referida al artículo 189.1.a) del Código Penal .
El Ministerio Fiscal, consciente de esa dificultad probatoria, ha introducido como acusación alternativa en sus conclusiones definitivas la correspondiente al
artículo 189.4 del Código Penal :
Por lo que afecta a los menores de edad la sensibilidad jurídica es extrema en todo aquello que incida en su libertad e indemnidad sexual, tal y como refleja la
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), que aunque analiza básicamente el
artículo 189.1.a) del Código Penal , amplía su análisis a consideraciones generales a todo este tipo de delitos:
Insistiendo la Sentencia:
Del relato fáctico queda acreditado que el acusado actuó sobre los menores prevaliéndose, con la manifiesta intención de satisfacer su deseo sexual, por lo que de modo evidente, dada precisamente la condición de menor contenida en el tipo penal, esos menores carecen de la suficiente madurez para decidir con plenitud sobre su desarrollo sexual, y lo sufrido puede alterar o perturbar el curso normal de su personalidad en formación en aspecto tan crucial como su sexualidad. Por lo tanto, el propio comportamiento desplegado por el acusado y tipificado en los términos acogidos por la Sala lleva ínsito que los menores se vean afectados en la evolución y desarrollo de su personalidad en el aspecto sexual (en tal sentido, los informes médico-forenses y psicológicos obrantes en la causa).
Diferenciar, a efectos penales, los dos delitos continuados de abusos sexuales (en sus dos modalidades, atendiendo a los comportamiento del acusado con cada uno de los dos menores) de los efectos inherentes a esos abusos, generando una autónoma calificación jurídico-penal para esas afectaciones, no lo aprecia justificado la Sala, por cuanto todo ello forma parte de una secuencia jurídico-penal única, la de la continuidad delictiva, que carecería de efecto penal diferente al legalmente previsto con esa misma continuidad (siempre se aplicaría la calificación jurídica más grave, en su mitad superior).
Por todo lo cual, la Sala aprecia que la calificación jurídica estimada comprende la totalidad del comportamiento jurídico-penal relevante atribuible al acusado, rechazándose así la tipificación alternativa introducida por el Ministerio Fiscal.
Resta por rechazar la calificación jurídica defendida por la Defensa del acusado en sus conclusiones, dos delitos de inducción a la prostitución, tipificado y penado en el artículo 187.1 del Código Penal , en redacción conforme a la Ley Orgánica 11/1999.
En primer lugar procede ya señalar que al entender justificada la Sala la situación de prevalimiento el tipo penal interesado deviene inaplicable, por cuanto los ofrecimientos económicos (bien de dinero, bien de atenciones, bien de regalos), formaban parte de la estrategia del acusado dirigida a atraer a los menores, para después mantenerles bajo su órbita, al combinarlos, cuando resultó necesario, con el ejercicio de la presión derivada de las admoniciones a hacer uso de las fotografías y grabaciones que tenía de los menores, de poner ese material gráfico en la red y de comunicar a los padres de los menores las situaciones vividas.
En segundo lugar, el dinero, atenciones y regalos no aparecen como retribución o precio convenido por la obtención de una prestación sexual, sino a modo de estímulo, reconocimiento o premio por lo logrado; en definitiva, para engatusar al menor y debilitar el resorte de oposición de éste ante comportamientos sexuales como los pretendidos por el acusado.
En tercer lugar, el comportamiento desplegado por el acusado tampoco permite apreciar intención o voluntad de prostituir a ningún menor, sino de satisfacer sus deseos libidinosos con estrategias de aproximación, captación y sometimiento, prevaliéndose no sólo de su capacidad económica, sino de la diferencia de edad ostensible del mismo respecto de los dos menores, especialmente con insidiosa utilización de la falta de madurez y personalidad de los menores (con singular afectación en el menor Basilio Gabino ), y de tácticas de presión para doblegar voluntades de rechazo por parte de los menores a los designios del acusado.
Por lo tanto, no se aprecia la concurrencia de las exigencias típicas requeridas por la Jurisprudencia para la aplicación del artículo 187 del Código Penal . En tal sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Cargando documento.......
Tribunal Supremo de 18 de julio de 2006 (Pte. Soriano Soriano):
Así como la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2010 (Pte. Jorge Barreiro).
En el desarrollo del juicio oral, tal y como se refleja en el Antecedente de Hecho Quinto de la presente sentencia, se indica que con anterioridad al trámite de las conclusiones definitivas la Defensa del acusado presentó al Tribunal la suma de 5.000 euros, interesando se acogiera por la Sala a los efectos de consignación como indemnización parcial a favor de los perjudicados. Dicha suma fue aceptada por el Tribunal a esos meros efectos, al no constar oposición del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, sin perjuicio de las alegaciones vertidas por éstos en el sentido de entender que no constituía razón de atenuación alguna, dado el momento en que se efectuaba y el reducido importe de la suma entregada. Atenuación que no en sus conclusiones definitivas, pero sí en su informe, fue interesada por la Defensa del acusado.
La Sala recuerda que la atenuante de reparación del daño, acogida en el
artículo 21.5ª del Código Penal (
Recordando la
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2012 (Pte. Ramos Gancedo) que:
Recogiéndose en la
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre) una exposición amplia de la cuestión:
En este caso la suma consignada (5.000 euros), se efectuó ya iniciado el curso del juicio oral, y no alcanzaba el 7 % de la cantidad interesada por la Acusación Particular como indemnización a favor de ambos menores (72.000 euros), y ni siquiera el 14 % de la interesada por el Ministerio Fiscal (38.000 euros) -lo que podía constituir un criterio orientativo significativo a los efectos del esfuerzo reparador-. Incluso, atendiendo a la suma reconocida por la Sala como indemnización (48.000 euros en total), supera sólo ligeramente el 10 % (un 10,42 %), lo cual no permite apreciar que se trate, en combinación con el resto de circunstancias expuestas (momento en que se efectúa la consignación, y ausencia de una reparación parcial significativa), de una justificación válida de la atenuante pretendida, ni siquiera como analógica, atendiendo a la Jurisprudencia expuesta.
No obstante ese rechazo a una apreciación formal de la atenuante, el relativo esfuerzo reparador desde el punto de vista económico sí será tenido en cuenta como factor de individualización judicial de la pena.
La Sala procede a explicitar su rechazo absoluto desde el punto de vista jurídico-penal a ese pretendido impulso o tendencia del acusado como intento de justificación de sus reiterados contactos con menores. En tal sentido procede señalar las precisas indicaciones recogidas en la
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2012 (Pte. Saavedra Ruiz) sobre esas "atracciones":
La fijación de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados realizada con anterioridad (Fundamento de Derecho Cuarto) lleva a la Sala a rechazar la agravante de reincidencia pretendida, tal y como procede atendiendo a la Jurisprudencia que a continuación se expone.
En tal sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Cargando documento.......
Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2006 (Pte. Sánchez Melgar):
Y más específicamente, en lo que afecta a las conductas enjuiciadas y por las que resulta condenado el acusado, la
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2011 (Pte. Martínez Arrieta):
El análisis de la hoja histórico penal del acusado (folios 100 a 103 y 638 a 641), sólo precisaba un antecedente penal digno de ser tenido en consideración para el caso enjuiciado, dado que los hechos objeto del proceso tendrían su inicio en septiembre/octubre de 2009. El acusado Victor Mario fue condenado en sentencia firme el 26 de septiembre de 2005 (por hechos cometidos el 21 de junio de 2001) por los siguientes delitos y penas:
- por un delito de utilización de menores con fines pornográficos del artículo 189 del Código Penal a la pena de 12 meses multa,
- por un delito de exhibicionismo y provocación sexual del artículo 185 del Código Penal a la pena de 12 meses multa,
- por un delito de prostitución con víctima incapaz mayor de edad del artículo 187 del Código Penal a la pena de 9 meses de prisión y
- por un delito de utilización de menores con fines pornográficos del artículo 189 del Código Penal a la pena de 2 años de prisión.
Considerando la fecha de firmeza (el 26 de septiembre de 2005), y dadas las penas impuestas (que exceden los dos años de prisión) y la no constancia de otorgamiento en la hoja histórico-penal de beneficio penal alguno, sólo cabe considerar que el acusado cumplió en su momento dichas penas (al menos los 2 años y 9 meses de prisión en cuanto al transcurso del tiempo), y atendiendo a la fecha de la firmeza, la extinción de las penas por cumplimiento alcanzaría más allá de septiembre de 2007, lo que llevarían a un plazo de rehabilitación del antecedente penal de tres años ( artículo 136 del Código Penal ) y consecuentemente en el momento de comisión de los delitos ahora enjuiciados (desde septiembre/octubre de 2009) el antecedente penal estaba vigente.
Pero ello no excluye que la segunda fase de análisis para la fijación de la agravante de reincidencia, el tratarse de delitos de la misma naturaleza, permita su estimación, por cuanto como refleja la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2011 mencionada, el abuso sexual no guarda razón de identidad en cuanto a su naturaleza con eventuales conductas de corrupción de menores.
Por lo que resulta evidente que no cabe la estimación de la agravante de reincidencia.
No obstante esta desestimación, los antecedentes penales vigentes en el momento de comisión de los hechos enjuiciados sí constituyen una circunstancia relevante de ponderación como factor de individualización judicial de la pena.
En consecuencia, y atendiendo a los tipos penales aplicables y a su continuidad delictiva, procede diferenciar:
- el delito continuado de abusos sexuales de los
artículos 182.1 (prisión de 4 a 10 años) y 74.1, en relación con el
artículo 181.1 y 3, del Código Penal (en su redacción anterior a la dada a dichos preceptos por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) respecto del menor
- el delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1 (prisión de 1 a 3 años o multa de dieciocho a veinticuatro meses) y 3 y 74.1 del Código Penal (en su redacción anterior a la dada a dichos preceptos por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) con relación al menor Rosendo Sebastian : continuidad delictiva (mitad superior) que lleva aparejada una pena de 2 años y 1 día a 3 años de prisión o multa de 21 a 24 meses.
En el primer caso la pena es obligada, pena de prisión; en el segundo supuesto el Código Penal establece una alternativa, prisión o multa, por lo que procede justificar la razón de la pena de prisión estimada por la Sala como la ajustada al caso.
Varios son los factores que la Sala aprecia que concurren para justificar la elección de la pena de prisión en lugar de la multa, como son el modo en que de forma subrepticia se puso en contacto con el menor Rosendo Sebastian para romper sus precauciones, y una vez obtenida esa ruptura, alcanzar un factor de presión sobre el mismo (la obtención de una grabación del menor desnudo, que fue utilizada por el acusado para doblegar después su oposición a relacionarse con el acusado); el despliegue que el acusado empleó para atraer al menor (a través de indicaciones relativas a su interés por el fútbol, y al ofrecimiento posterior de beneficios y atenciones económicas que podía obtener el menor), y la extensión de esa actuación a otros menores a través de Rosendo Sebastian (indicándole que llevara algún amigo de su edad); la planificada estrategia (frialdad) con la que el acusado desarrolló todo su actuar delictivo; el mantenimiento de esa actuación en el tiempo y aprovechando toda ocasión propicia para obtener la satisfacción de su ánimo lascivo, elevando progresivamente sus exigencias sexuales; el tipo de comportamiento desarrollado por el acusado a lo largo de varios años (tal y como constata su hoja histórico-penal), y que pese a las condenas no le ha servido a éste como elemento de contención frente a ese tipo de actuaciones delictivas.
Despejada la antedicha elección de tipo de pena, procede recordar que tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular solicitan las penas de 10 años prisión para el primer caso y de 3 años de prisión para el segundo supuesto, lo que facilita que la Sala pueda, desde el punto de vista del principio acusatorio, desplazarse desde el mínimo legalmente obligado dada la continuidad, 7 años y 1 día de prisión en un caso, y 2 años y 1 día de prisión en el otro, hasta esos límites infranqueables.
En cuanto a las circunstancias personales del acusado, procede señalar la frialdad de su planificada estrategia en orden a romper las prevenciones que todo menor suele adoptar ante desconocidos (especialmente si son considerablemente mayores en relación a esos menores, como era el caso) y después envolver a los menores en una red de atenciones y ofrecimientos económicos con los que captar su interés y voluntad, y tras ello proyectar un ejercicio de presión para someterles a sus deseos sexuales. A ello añadir los antecedentes penales del acusado, que aunque no apreciados a los efectos de reincidencia, sí son expresivos de una personalidad delictiva con un marcado perfil criminógeno sostenido en el tiempo, y frente a la cual los reproches penales anteriores se han demostrado ineficaces.
Tampoco cabe obviar, al margen de la consideración legal de la continuidad delictiva, la prolongada actividad delictiva ejercida sobre los menores, y que ha supuesto, especialmente en el menor Basilio Gabino , una carga emocional de singular afectación.
Como se señaló con anterioridad, aunque no se ha apreciado la atenuante de reparación del daño, no por ello el limitado resarcimiento consignado (5.000 euros, en relación a una indemnización total de 48.000 euros) debe quedar al margen de una valoración en este momento, por lo que será tenido en consideración para disminuir ligeramente el grado de reproche penal, dado que distribuida proporcionalmente entre ambos perjudicados la suma consignada tampoco adquiere matiz significativo digno de mayor consideración.
Por lo tanto, atendiendo a esos factores y a los extremos deducibles del relato de Hechos Probados, la Sala entiende que por el delito continuado de abusos sexuales de los
artículos 182.1 y
74.1 y
3, en relación con el
artículo 181.1 y 3, del Código Penal (en su redacción anterior a la dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) respecto del menor
Basilio Gabino (el menor más gravemente afectado por la intensidad, tipo y prolongación de los abusos sexuales soportados): la pena a imponer al acusado
Victor Mario es la de
Las penas en esa extensión llevan aparejada legal y obligadamente al menos una de las accesorias previstas en el artículo 56 del Código Penal , que la Sala establece en la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (al no apreciarse justificada ninguna de las otras legalmente posibles).
Procede además aplicar, al haberlo solicitado así expresamente el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, la previsión contemplada en los
artículos 57 y 48 del Código Penal , al solicitar ambas acusaciones que respecto del menor
Basilio Gabino se imponga la acusado
Victor Mario la prohibición de comunicación por cualquier medio y la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros durante diez años; y respecto del menor
Consecuentemente es de aplicación la previsión contemplada en el
artículo 57.1 del Código Penal :
Y ello en combinación con el
artículo 48. 2 del Código Penal , que establece:
En consecuencia, procede imponer legalmente al acusado las penas fijadas en el artículo 48.2 del Código Penal , en atención al artículo 57.1 del Código Penal (delito grave y delito menos grave), en la extensión solicitada por las acusaciones, dada la edad de los menores, el tipo de comportamiento delictivo desarrollado por el acusado, la gravedad del mismo, la afectación psicológica de los menores y la necesidad de establecer un ámbito de desarrollo libre y sin intromisiones por parte del acusado con relación a ambos menores (ante la exigencia de favorecer el afianzamiento personal y psicológico de los dos menores).
Por lo tanto, se impone al acusado
Victor Mario la pena de
En lo que afecta al comiso interesado por el Ministerio Fiscal: comiso y destrucción de los efectos intervenidos en el domicilio del procesado Victor Mario , procede señalar que dado el tipo de comportamiento delictivo por el que ha sido condenado el mismo, es indiscutible que sería de aplicación el artículo 127.1 del Código Penal , por lo que procede decomisar y destruir (dado que no es pertinente darles otro destino) todo aquello que constituye elemento relacionado con la actividad delictiva (consolador en forma de pene, sustancias dedicadas a la actividad sexual reprochada,...) o que han sido utilizadas o han favorecido la perpetración de la actividad delictiva (el material informático intervenido, salvo que se compruebe que no contiene imágenes, fotografías, grabaciones, ..., relacionados con la actividad por la que ha sido condenado el acusado). Así como también procede el comiso y destrucción de la droga intervenida, por ser de ilícito comercio.
Para asegurar la adecuación y efectividad del comiso y destrucción acordado, se reconoce al condenado, una vez sea firme la sentencia, que en el plazo de treinta días facilite a esta Sección clave de acceso para salvar la encriptación del ordenador intervenido, a fin de realizar la comprobación antedicha, y de no facilitarlo el condenado, se entenderá que acepta el comiso y destrucción acordado, por lo que transcurrido dicho plazo se ejecutará la destrucción de dicho material.
Atendiendo a la regulación fijada en los artículos 109 a 115 del Código Penal , procede señalar que la responsabilidad civil derivada del delito comprende todos los perjuicios materiales y morales derivados del delito, teniendo la indemnización, por objeto, equilibrar el perjuicio ocasionado por la infracción criminal. Sin olvidar que la reparación se dirige a resarcir los perjuicios irrogados, es decir, a extremos de valoración adecuadamente acreditados con arreglo a Derecho.
Según la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales, sin que su decisión pueda someterse a recurso de casación, sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización ( SsTS de 14 de febrero de 2006 , y de 25 de febrero y 5 de marzo de 1992 ). En todo caso, y dado que en este supuesto el concepto resarcitorio utilizado es el referido al daño moral, es procedente recordar lo que esa misma Jurisprudencia indica al respecto.
Así, la
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012 (Pte. Ramos Gancedo) establece:
Y la
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012 (Pte. Monterde Ferrer) señala:
En el presente supuesto son dos las víctimas, y cada una de ellas en un grado de afectación distinto, tal y como el propio relato de Hechos Probados describe en cuanto al tipo de abuso sexual que soportaron cada uno y el tiempo de duración de dicho comportamiento abusivo.
Atendiendo a ese relato, así como a los informes médico-forenses y psicológicos obrantes en la causa y ratificados en la vista oral, en combinación con las propias manifestaciones de los dos menores (refiriendo que han debido de acudir ambos a recibir tratamiento psicológico durante varios meses), la Sala entiende justificada la fijación de la siguiente indemnización: a favor del menor
Siendo de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
La Sala, para fundar esas sumas recuerda que los hechos enjuiciados fueron puestos al descubierto por una actuación desarrollada por el acusado en un restaurante de un centro comercial de Murcia, lo que motivó que interviniera el servicio de seguridad del establecimiento y agentes policiales, ante lo cual el propio acusado indicó al menor Basilio Gabino que se alejase de él. El menor quedó allí desamparado, por lo que fue asistido por el servicio de seguridad del centro comercial, que avisó a la Policía Local de Murcia, quienes se hicieron cargo del menor. Es a partir de ese momento, y una vez que los agentes se ponen en contacto con los padres del menor en Alicante, que éstos tienen conocimiento que su hijo se encuentra en Murcia (cuando le creían en casa de un amigo en Alicante).
El menor fue trasladado al Hospital Reina Sofía de Murcia, recibiendo asistencia en horas de la madrugada del 12 de octubre de 2010; en esa primera asistencia el parte médico de urgencias, así como informe inicial de la Sra. Médico-forense, reseña que el menor indica que "
La Defensa del acusado, ante esas iniciales manifestaciones del menor recogidas en los términos referidos en los partes médicos, pregunta al menor en la vista oral sobre ello, y el menor Basilio Gabino señala que es cierto que eso se lo dijo a los médicos, pero que transcurridas unas horas cambió de opinión y dijo la verdad.
Ese comportamiento del menor es entendible analizando lo expuesto en el informe psicológico del menor Basilio Gabino realizado por el Servicio de Atención Psicológica a Menores Víctimas de Abusos Sexuales y Menores Perpetradores de la Comunidad Valenciana, al reflejarse en el mismo lo que les expone la madre del menor a las psicólogas (el bloqueo de su hijo para contar lo sucedido, las dificultades que tuvo para explicarse, hasta el extremo de escribir en Comisaría lo sucedió con el acusado); y esa dificultad de comunicación es apreciada por las propias psicólogas en las entrevistas con el menor, al señalar que el menor ha necesitado en ocasiones de la expresión escrita para explicar lo que le había pasado, mostrándose afectado y presentando una extrema vergüenza cuando contaba su experiencia.
Esos extremos no son referidos respecto del otro menor, lo que proyecta una especial afectación psicológica del menor
Basilio Gabino , que, además, hubo de soportar el coste añadido de presión psicológica realizado por el acusado una vez que éste ya había sido imputado e ingresado en prisión, al llamarle éste desde el centro penitenciario. Esa llamada, en su trascripción literal recoge en uno de sus pasajes, cuando habla el acusado: "
Los informes psicológicos de los dos menores señalan en cuanto a sus conclusiones:
Rosendo Sebastian (folios 358 a 371):
Rosendo Sebastian presenta creencias erróneas respecto a lo ocurrido, manifestando que se sentía preocupado porque pensaba que él tenía la culpa de lo que había pasado. Así como una interferencia en su desarrollo psicosexual.
Basilio Gabino (folios 371 a 385):
Basilio Gabino presenta atribuciones y creencias erróneas respecto a lo ocurrido, presentando una extrema vergüenza que afecta a su autoestima y autoconcepto que se siente culpable y responsable de lo ocurrido. Así como una interferencia en su desarrollo psicosexual.
Y los informes médico-forenses referidos a los dos menores reflejan:
Basilio Gabino (folios 581 a 583):
Rosendo Sebastian (folios 584 a 586):
Por lo tanto, combinando esos informes médico-forenses y psicológicos, el coste añadido de afectación y presión psicológica que el menor Basilio Gabino ha soportado, el tipo de comportamiento que el acusado ejecutó sobre ambos menores (mucho más aflictivo y reiterado sobre el menor Basilio Gabino que sobre el menor Rosendo Sebastian ), y la duración de ese comportamiento abusivo sobre cada uno de los menores (mucho más dilatado en el tiempo el realizado sobre el menor Basilio Gabino que con el menor Rosendo Sebastian ), la Sala entiende justificada y razonable la diferenciación reseñada en la suma indemnizatoria reconocida a cada uno de los menores, y que en cuanto al menor Rosendo Sebastian aprecia suficiente y fundada la interesada por el Ministerio Fiscal (12.000 euros), pero en cuanto al menor Basilio Gabino entiende que la solicitada por el Ministerio Fiscal es insuficiente (dado el grave coste que le ha supuesto al menor) y excesiva la pedida por la Acusación Particular, de ahí que proceda la Sala a entender justificada la suma de 36.000 euros reseñada.
Atendiendo a todos esos factores, la Sala cumple la exigencia de motivación requerida por la Jurisprudencia, de forma que sea posible reconocer en la resolución judicial los criterios utilizados en este concreto aspecto. En este sentido, el artículo 115 del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones ( SsTS de 14 de febrero de 2006 , de 24 de septiembre de 2002 , y de 12 de noviembre de 2001 ), y así se ha hecho.
En tal sentido lo reflejado en la
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre) es suficientemente explicativo:
Así como la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012 (Pte. Ramos Gancedo).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos absolver y absolvemos a Victor Mario de la acusación por los dos delitos continuados de los artículos 189.1.a) del Código Penal (así como de sus alternativas del artículo 189.4 del Código Penal ) formuladas contra él por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas.
Que debemos condenar y condenamos a Victor Mario como autor responsable criminalmente de un delito continuado de abusos sexuales
de los
artículos 182.1 y 181.1 y 3, del Código Penal (en su redacción anterior a la dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de
Que debemos condenar y condenamos a Victor Mario como autor responsable criminalmente de un delito continuado de abusos sexuales
del
artículo 181.1 y 3 del Código Penal (en su redacción anterior a la dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de
Las penas de prisión y las prohibiciones fijadas se cumplirán por el condenado de forma simultánea en el tramo temporal que sea coincidente, y una vez obtenida la libertad, hasta su definitiva extinción, las penas de prohibición de aproximación y de comunicación.
Se imponen al condenado
Victor Mario indemnizará al menor D.
Basilio Gabino en la cantidad de
Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Se acuerda el comiso y destrucción de los efectos intervenidos en el domicilio de
Solicítese hoja histórico-penal actualizada del condenado Victor Mario .
Contra la presente sentencia cabe recurso de casación, cuya interposición debe anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.
Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.