Sentencia Penal Nº 56/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 193/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. MIGUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)

D./Da. IGNACIO MARRERO FRANCES

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de marzo de 2012.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dna. Milagros Cabrera Pérez, actuando en nombre y representación del acusado D. Luis Andrés -representado en esta alzada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dna. Francisco Bethencourt y Manrique de Lara-, defendido por el/la Letrado/a D./Dna. Manuel González Peeters; contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2011 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Arrecife, Procedimiento Abreviado no 198/2008 , que ha dado lugar al Rollo de Sala 193/2011, en la que aparecen como partes apeladas el Ministerio Fiscal, y D. Amadeo -y otros-, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D. Jaime Manchado Toledo, y defendido por el/la Letrado/a D./Dna. Félix Eduardo Cabrera Fernando; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "PRIMERO.- Que debo condenar y condeno a Luis Andrés como autor penal y civilmente responsable de un delito de prevaricación y de un delito contra la ordenación del territorio en concurso ideal con un delito de danos al patrimonio histórico, del que responde en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de OCHO ANOS de inhabilitación especial para empleo o cargo publico en el ámbito de la Administración Local e Insular y DOS ANOS de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de DIECIOCHO meses con cuota diaria en diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y pago de las costas.

SEGUNDO.-Que debo absolver y absuelvo a Cristobal y Fernando , de los delitos de prevaricación y contra la ordenación del territorio y danos al patrimonio histórico del de que vienen siendo acusados con declaración de oficio de las costas causadas a su instancia."

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado D. Luis Andrés , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 26 de septiembre de 2011, tuvieron entrada en la misma el día 28, repartiéndose a esta sección en la que tuvieron entrada el mismo día.

CUARTO.- Mediante diligencia de ordenación de la Secretaria Judicial de fecha 17 de octubre de 2011 se designa ponente conforme a la distribución numérica de asuntos vigente en esta Sala, y en virtud de providencia de igual fecha se denegó la celebración de vista interesada en la segunda instancia.

QUINTO.- Interpuesto en fecha 20 de octubre de 2011 recurso de súplica por la defensa del apelante contra la citada providencia, fue desestimado mediante auto de 14 de diciembre de 2011.

SEXTO.- Por providencia de fecha 14 de diciembre de 2011 se fijó el 3 de febrero de 2012 fecha para deliberación y votación.

SÉPTIMO.- Por providencia de 27 de febrero, con suspensión del plazo para deliberación y votación, se acordó requerir del órgano de enjuiciamiento determinada documental admitida como prueba en el juicio y no remitida con los autos, y una vez recibida, se dictó providencia en fecha 5 de marzo fijando el 9 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los autos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que lo condena como autor de un delito de prevaricación, y de un delito contra la ordenación del territorio en concurso ideal con un delito de danos al patrimonio histórico, se alza la defensa del acusado- condenado D. Luis Andrés mostrando su disconformidad con la misma, interesando en el suplico su revocación y su libre absolución, y subsidiariamente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP con el carácter de muy cualificada, con rebaja de la pena en dos grados. Sustenta jurídicamente su pretensión en los siguientes cuatro motivos de impugnación:

1o.- Error en la apreciación de la prueba, indebida aplicación de los arts. 319.1 y 323 del CP , e infracción del art. 24.2 de la CE por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que desarrolla entre los folios 2 a 37 de su escrito de impugnación.

2o.- Error en la apreciación de la prueba, indebida aplicación del art. 404 del CP , e infracción del art. 24.2 de la CE por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que desarrolla entre los folios 37 a 50 de su escrito de impugnación.

3o.- Error en la apreciación de la prueba, inaplicación debida y a su vez indebida aplicación de los arts. 625.2 con relación al apartado 1o del mismo precepto, y 131.2 del CP por inaplicación debida; e infracción del art. 24.2 de la CE por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que desarrolla entre los folios 50 a 56 de su escrito de impugnación; y

4o.- Error en la apreciación de la prueba, infracción de precepto legal por inaplicación de los arts. 66.2 y 70.1.2, con relación al art. 21.5 y 6 (actual 21.6) del CP , e infracción de precepto constitucional del apartado 1 y 2 del art. 24 la CE , al entenderse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, habiéndose causado indefensión, lo que desarrolla entre los folios 56 a 68 de su escrito de impugnación.

Frente a ello se oponen el representante del Ministerio Fiscal (en un no menos amplio escrito de impugnación de 69 folios), y la acusación particular en escrito de 11 folios.

SEGUNDO.- Siguiendo la misma sistemática del recurso de apelación, comenzaremos el análisis del primer motivo que, con prolijo examen de prueba pericial y testifical, orbita en torno a varias ideas básicas:

1a.- Que la BIC no está perfectamente delimitada en cuanto a su entorno, de tal forma que en lo referente a la lava solo aparece protegida la que está al pie de la cruz y no otra.

2a.- que no se ha cuantificado el dano, lo que resulta esencial a los efectos de aplicar el delito del art. 323, rechazándose de paso el elemento subjetivo del injusto.

3a.- Que el acusado-apelante no ostenta la condición de promotor pues no es profesional del ramo, lo que implica que no puede ser sujeto activo del delito del art. 319.1.

4a.- Que el apelante, aun cuando firma la resolución 2325/2003, no la elabora, sino que son los técnicos competentes en la materia quién están detrás de ella, haciendo mención al principio de confianza.

5a.- Que del contenido de esta resolución tuvieron conocimiento la Consejería de obras públicas, el servicio de patrimonio histórico del cabildo y la Comisión Insular de Patrimonio Histórico, pues en aquella se acordó dar traslado a dichos organismos.

6a.- Que no puede sostenerse que la obra de los banos se haya realizado en suelo rústico, pues el Plan general de ordenación de Tinajo -aprobado definitivamente el 25 de junio de 2003 y publicado en el BOC de 30 de enero de 2004- ubica las obras en suelo urbano consolidado.

7a.- Concluye el apelante este motivo de impugnación mostrando asimismo su disconformidad con la cuantificación de la multa impuesta.

Como primer aspecto no es ocioso recordar que como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1o.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2o.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3o.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En consecuencia, el juicio es el celebrado en la primera instancia, sin que exista ningún derecho fundamental a la repetición del juicio en la alzada - SsTS 321/2007, de 20 de abril ; 1.190/2006, de 14 de noviembre-, recordando la Sala Segunda en la reciente STS 32/2012, de 25 de enero la imposibilidad de practicar pruebas personales en la segunda instancia fuera de los supuestos legalmente previstos, que "desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y352/2003, de 6-3), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3o actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos "de facto" el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 )."

En el presente caso, la Juez de instancia examina con exhaustividad todas y cada una de las circunstancias fácticas que plasma en su convicción sobre la realidad de lo acontecido, desmenuzando las diferentes pruebas -de cargo y descargo- practicadas en el plenario, con pleno sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, proyectando un razonable y razonado punto vista plenamente acomodado a su esencial imparcialidad, que además resulta objetivo desde la perspectiva de toda esa prueba.

Y es que en efecto, parece incontestable la exacta ubicación de las obras objeto de este proceso, parte dentro del propio perímetro que cabe definir como Bien de Interés Cultural, y parte dentro del llamado entorno de protección. Para ello tiene en cuenta los criterios de Delimitación del Bien de Interés Cultural y del entorno de protección del Bien de Interés Cultural contenidos en el Anexo al Decreto 82/2003, de 12 de marzo publicado en el BOCA de 10 de junio de 2003 -folios 31 a 32-, y singularmente su concreción espacial en un mapa de situación que obra igualmente publicado en el mismo Boletín -folio 33-, coincidentes a su vez con el perímetro así marcado en las ortofotos obrantes a folios 729 y 730, incorporadas al informe elaborado por el Seprona en los folios 725 y ss a instancia del Juzgado Instructor de las actuaciones, y que tenía justamente por objeto la medición mediante sistema GPS de las coordenadas de la Ermita de lo Dolores, haciendo mención a las mediciones que realizara in situ, sobre el terreno. Trasladadas luego la fijación de tales coordenadas al lugar concreto, tiene en cuenta así mismo las manifestaciones dadas en el plenario por los distintos agentes del Seprona que acudieran el 7 de julio de 2003, y cuyas conclusiones no solo se derivan de tales declaraciones presididas por su natural situación de neutralidad, tratándose de funcionarios públicos que se limitaron a actuar en el ejercicio de sus funciones sin ninguna circunstancia de animadversión ni alegada ni mucho menos probada hacia el acusado, pues se refrendan con apoyo gráfico en las fotografías que obran a folios 727 y 728. Del examen de tales fotografías se infiere la existencia de obras de desmonte y picado mediante retroexcavadora de una parte importante del talud integrado parte en el entorno del Bien de Interés Cultural, y parte dentro del entorno de protección, no tratándose de un par de piedras como senalara -interesada aunque legítimamente- el constructor D. Ramón , siendo difícilmente conciliable con el sentido común tratar tales obras como de limpieza en atención precisamente al contenido gráfico expuesto.

La Juzgadora de instancia hace igualmente exposición razonada de las declaraciones de los peritos-testigos Dna Encarna , en su cualidad de técnico del Cabildo adscrita al Servicio de Patrimonio Histórico y Jefa del servicio, y de D. Juan Ramón , en su cualidad de Inspector Territorial Honorífico del Patrimonio Histórico del Cabildo. Se trata de manifestaciones que dan dos técnicos cualificados que tuvieron contacto directo con los hechos, y que justamente trataron con el acusado-apelante las distintas circunstancias que confluyeron en la adopción por éste del acuerdo que motivara las obras. En ninguno de ellos se advierten circunstancias objetivas ni subjetivas que hagan dudar de su imparcialidad. Curiosamente, cuando se impetra de ambos consultas acerca de las obras en cuestión, las mismas ya se habían iniciado, pues constando el informe in situ de los agentes del Seprona de 7 de julio, concretamente Dna. Encarna sitúa una conversación con D. Luis Andrés el 11 de julio, que fue cuando se enterara de las obras de los banos. E igualmente D. Juan Ramón , quién también emitiera informe después de comenzada las obras el 11 de julio, y que emitiera un segundo informe el 21 de julio -que anade por presiones del acusado-, con finalidad de tratar de maquillar el dano consumado -folio 459-, y cuyo tenor efectivamente no desvirtúa las consideraciones acerca de la realidad de los hechos, pues antes al contrario, no hace más que ponerla de manifiesto buscando soluciones que minimizaran el impacto visual, sin posibilidad en cambio de restituir la zona a su estado original.

Analiza asimismo las manifestaciones del perito D. Donato , conforme a su informe obrante a folios 441 a 443, que además de indicar el procedimiento para actuar sobre este tipo de bienes conforme a la Ley de Patrimonio Histórico de Canarias 4/99, senala que acudió al lugar visitando las obras, y comprobando como había quedado cortada la lava volcánica cuando antes llegaba de forma natural.

Respecto de la pericial de descargo, la de D. Herminio , lejos de obviarla la analiza poniendo de manifiesto elementos de la misma que la llevan a descartarla en su pretendido afán exculpatorio, con criterios racionales.

Analiza igualmente con rigor la calificación urbanística del suelo conforme a la disposición transitoria sexta b) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias aprobado por Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo, tratándose de suelo rústico de Protección territorial, pues efectivamente no estaba publicado el PGO del municipio de Tinajo que pese a calificar el suelo como urbanizable no consolidado, se remite a un plan especial de protección para la Ermita y su entorno que no constando que existiera, llevaba a la aplicación del art. 61 del citado texto refundido respecto de obras no prohibidas por la legislación sectorial o el planeamiento y obras de nueva implantación con materiales fácilmente desmontables, cualidad que obviamente no ostentan las obras objeto de este proceso.

Sostiene el apelante que no se ha tenido en cuenta que el Decreto 82/03 se refiere a la Ermita, Aljibe, Cruz y lava al pie de ella, y cinéndose a ésta última, hace hincapié en una serie de ortofotos aportadas por la defensa del acusado absuelto Fernando al inicio del plenario, y que van desde 1977 hasta 2007, y que según mantiene, determinan la perfecta delimitación de lo que ha de entenderse como lava al pie de la cruz, que no ha sido afectada por las obras. Sin embargo, dicho punto de vista, a la par que legítimo resulta sin duda simplista y nada acorde con el propio Decreto que invoca, pues el mismo configura y delimita con meridiana claridad la zona considerada como Bien de interés cultural, del cuál la Ermita, Aljibe, Cruz y lava al pie de ella son los hitos más importantes, así como el entorno de protección, de lo cuál se colige que la especial protección que dispensa el citado decreto se proyecta en un todo unitario que da sentido a sus diversas partes, creando una unidad física espacial que justamente concretan las coordenadas, muy lejos de su carácter "inexpresivo, inespecífico e indeterminado", calificativos sesgadamente utilizados por la defensa del recurrente con pretendido afán exculpatorio.

De forma colateral menciona en este punto el recurrente el principio in dubio pro reo. Sin embargo, como nos recuerda la Sala Segunda -STS 811/2009, de 19 de julio - "Tiene dicho esta Sala hasta la saciedad que no debe confundirse la preservación del derecho a la presunción de inocencia, del que goza cualquier acusado, con el principio "in dubio pro reo" que, a pesar de hundir la raíz de su propio fundamento en la misma substancia de aquella presunción, no pasa, en su formulación como simple principio, del carácter de un criterio más, trascendental pero uno más, a aplicar por el órgano jurisdiccional encargado de la valoración probatoria en esta tarea que le viene otorgada por la Ley.

De modo que, salvo que ese mismo Tribunal exprese claramente su duda y, a pesar de ello, concluya en la condena o en la aplicación de cualquier otro aspecto esencialmente gravoso para el acusado, en cuyo caso la corrección que merece semejante decisión proviene del patente uso indebido de las funciones valorativas de la prueba por el Juzgador de instancia, a partir del propio reconocimiento por éste de la inexistencia de suficientes elementos de prueba para alcanzar el grado exigible de convicción enervatoria del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal de Casación le está, lógicamente, vedado entrar a pronunciarse tanto sobre si quien juzgó tuvo o no dudas al hacerlo como acerca de si debió de tenerlas.

Porque nuestro margen, en este ámbito probatorio, se limita, como es sobradamente conocido, al control externo de esa función valorativa de la prueba, en concreto a vigilar el cumplimiento del triple requisito, a saber, la existencia de pruebas constitucionalmente válidas y procesalmente eficaces y la racionalidad de la argumentación a través de la cual el Tribunal de instancia justifica, partiendo de esas pruebas, sus conclusiones y convicciones fácticas.

Por ello, un principio, herramienta meramente aplicativa de un criterio de valoración, como el del "in dubio pro reo", a utilizar en el momento mismo de llevar a cabo esa tarea valorativa del material probatorio disponible no puede resultar alegable, como objeto de infracción, ante Tribunal que no ha realizado esa tarea valorativa a la que el principio ha de aplicarse.

La solución en todo caso debería reconducirse a la alegación de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con la finalidad de abrir el debate sobre la discusión de los aspectos externos a la valoración a los que ya antes nos referimos, especialmente por encontrarnos en el seno un Recurso de Casación, que si en algo se diferencia de la Apelación es precisamente por esta diferente posibilidad de abordamiento de las cuestiones estrictamente probatorias."

Por tanto - STS 607/2009, de 19 de mayo - el principio "in dubio pro reo" no se vulnera cuando la parte recurrente considera, según su personal y lógicamente interesada valoración de las pruebas, que sus resultados son contradictorios y dudosos, sino cuando en la valoración de las pruebas por el Tribunal éste manifiesta sus dudas y las resuelve en contra del reo. El "dubio" que necesariamente ha de resolverse en sentido favorable al acusado es el del Tribunal que juzga, no el de la parte que recurre. En este caso el Tribunal en su razonamiento no manifiesta dudas valorativas y por consiguiente no ha infringido el principio "in dubio pro reo".

TERCERO.- Aún dentro de este primer aspecto, ahonda la defensa del apelante en su tesis de que la zona afectada por las obras no merece ninguna respuesta punitiva, considerando que la protección que dispensa la norma penal no puede abarcar a los espacios que encierran las coordenadas más allá de los resenados hitos más importantes, citando al efecto la STS 654/2004, de 25 de mayo . En dicha resolución se casaba -por lo que ahora interesa- una sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria que condenaba -entre otros- por delito contra el patrimonio histórico del art. 321 el derribo de un edificio integrado en el perímetro de un conjunto histórico artístico, así delimitado en el anexo del Decreto de 1985 que lo declarara. Revoca la Sala Segunda la condena por tal delito por entender que la Sala de instancia había realizado una "interpretación extensiva o analógica contraria al reo respecto de una norma penal, lo que constituye una vulneración del principio de legalidad penal ahora incorporado a nuestra Constitución en su art. 25.1 .", lo que sustentaba en una indebida interpretación contra el reo de un elemento normativo del tipo penal relativo a la cualidad de singular protección que entendía la Audiencia tenía el edificio derribado.

A partir de este razonamiento, el ahora apelante construye en aparente simetría su tesis de atipicidad de los hechos por considerar que una cosa es el hito marcado como de especial protección, y que por tanto sí habría de obtener una respuesta penal, y otra el espacio perimetral delimitado en el anexo, cuyos eventuales danos quedarían extramuros del derecho penal.

Aún admitiendo el esfuerzo argumental y esa aparente simetría, esta Sala entiende que la identidad que podría acompanar los hechos objeto de esta causa y los que motivaran la citada sentencia de la Sala Segunda, es meramente aparente, refiriéndose ambos supuestos de hecho a normas penales distintas. Concretemos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria -casada por el Tribunal Supremo- venía referida a un delito contra el patrimonio histórico previsto en el art. 321, en cuya descripción típica se contenía -y se contiene- mención al derribo o grave alteración de un edificio singularmente protegido. Este elemento normativo, atendidos los principios de taxatividad e interpretación restrictiva que han de presidir su aplicación por los Tribunales penales, condicionaba sobremanera cualquier pronunciamiento condenatorio, y de ahí que la Sala Segunda considerara que la inclusión en el perímetro de un lugar declarado como conjunto histórico-artístico era condición necesaria pero no suficiente para la apreciación de ese tipo penal, ya que además se requería una declaración individualizada que dispensara la especial protección a dicho edificio, circunstancia que no concurría en el caso sometido a su consideración, senalando que "la inclusión de un edificio en la declaración de conjunto histórico artístico hecho por Decreto 34/1985 del Gobierno de Cantabria no convierte a cada uno de los edificios comprendidos dentro del perímetro definido en la propia norma jurídica en "singularmente protegido". El propio art. 9 y siguientes de la citada Ley 16/1985 , regulan el expediente administrativo a seguir para esa declaración de singular protección que habrá de terminar por medio de ese decreto que ha de declarar de forma individualizada un determinado bien como de interés cultural. En el caso presente falta este elemento objetivo del delito y, en consecuencia, fue mal aplicado al caso el art. 321 CP .".

Frente a ello, en el caso sometido a la consideración de esta Sala de apelación, no se condena en la instancia por la demolición de un edificio singularmente protegido, y por tanto no por el delito contra el patrimonio histórico del art. 321, sino por el delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1, con un bien jurídico protegido sensiblemente distinto, en cuanto no se tutela en sí mismo el patrimonio histórico, sino la ordenación racional del urbanismo. Desde esta perspectiva, ninguna mención se hace en el tipo penal aplicado a la cualidad de singular protección de un determinado edificio, e incluso en apretada síntesis a los elementos normativos que integran el delito de danos al patrimonio histórico del art. 323 -por el que también se condena-, sino que se sancionan obras de construcción no autorizables en ... lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor ... histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección, circunstancias que configuradas en torno a una norma penal en blanco cumplen sobradamente el Decreto 82/2003. Por tanto, no exigiendo el tipo penal apreciado la específica protección que dispensa el art. 321 en torno a la singularidad e individualización del elemento a considerar, no cabe la asimilación que efectúa la defensa del apelante respecto de la sentencia del Tribunal Supremo.

Ni siquiera el Tribunal de instancia, abriendo en este punto un pequeno paréntesis en adelanto de lo que se tratará en el fundamento de derecho siguiente, condena por el delito contra el patrimonio histórico del art. 321, sino por el de danos del art. 323, admitiendo la propia sentencia del Tribunal Supremo que cita el recurrente, que se trata de una "norma que, por su objeto es de mayor ámbito que la del art. 321, pues, por lo que aquí nos interesa, castiga los danos causados en "bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental" (...). Es decir aquí no se exige el requisito requerido de la singular protección."

CUARTO.- A continuación combate el recurrente la condena por el delito de danos contra el patrimonio histórico del art. 323, quejándose de que no se haya seguido la causa contra los autores materiales, e igualmente que no se haya acreditado el valor del dano, lo que determinaría que estemos ante la falta del art. 625.

Respecto de lo primero, de la misma manera que no corresponde analizar a esta Sala como argumento de exculpación que la causa no se haya seguido contra otros posibles coautores según el parecer del apelante, no podemos obviar dado el desarrollo y la naturaleza de los hechos, que los operarios y hasta el contratista se limitaban a ejecutar el mandato que procedía en un caso del propio Cabildo Insular -el del contratista- y en otro el de su empleados -caso de los operarios-, tratándose de meros elementos instrumentales del acto ejecutor de las obras, que no es otro que justamente la acción del acusado acordando su ejecución. Nadie discute, ni lo hace el propio apelante, que los operarios y el contratista se limitaran a ejecutar el encargo que justificaba su proceder, luego resulta ciertamente llamativo que quién acordara las obras pretenda criminalizar luego la labor de quiénes se limitan a desempenar el trabajo para el cuál se les contrata.

Respecto de la necesidad de precisar el valor del dano como necesario elemento normativo que distingue el delito de la falta del art. 625 párrafo 2o del CP , debemos partir de lo acogido en los hechos que se declaran como probados, y más concretamente al final del apartado 2o -folio 1.559- donde se indica "ocasionándose danos irreparables en el frente de la colada volcánica protegida". Como punto de partida no cabe desconocer el criterio eminentemente cuantitativo que distingue en general el delito de la falta de danos, y que resulta igualmente aplicable a los delitos contra el patrimonio histórico al amparo del citado párrafo 2o del art. 625.

Ahora bien, no cabe reducir el debate de la cuestión que se plantea en este proceso al puro aspecto económico, en atención a los intereses que tutela la norma penal, de tal modo que conduzca a su absoluta desprotección, pues resulta indudable que si el dano ocasionado es simple y llanamente irreparable, justamente por las especiales características que rodean su objeto, no podemos reconducir la penalidad a la falta. En este sentido, esta Sala hace por completo propia la argumentación que al efecto da el Ministerio Fiscal en su amplio informe de impugnación, pues se puede decir de otra manera pero no más claro y más acertado. Y así se indica que: "Este argumento de la no determinación del valor económico del dano producido por la destrucción de la colada volcánica no puede validarse como fundamento de la no viabilidad del castigo penal del artículo 323 porque, sencillamente, es imposible poner un precio a la historia

?Cómo puede valorarse económicamente la destrucción de un hecho histórico, de un hito histórico-en esclarecedoras palabras de Juan Ramón -?

Es imposible, porque está tan indisolublemente ligado a la razón de ser de la protección del Bien danado, que no se puede cuantificar económicamente, no se trata de poner un precio a la colada destruida y pedir eso (hecho que por otra parte no adiciona el artículo 323 del código penal , curiosamente) es no haber entendido, todavía, la esencia de la protección de la Ermita de Los Dolores, que tiene como base la creencia popular en el Milagro que obró la Virgen al parar la lava que iba a destruir la localidad y es precisamente ese hecho histórico lo que motivó primero su declaración como Bien de Interés Cultural y segundo su protección con la categoría de sitio histórico y como se advierte fácilmente es imposible etiquetar con un precio de mercado a cuánto se paga el Milagro o qué valor tiene la destrucción de esa colada volcánica para muchos sagrada porque fue detenida por la intercesión de la Virgen.

De forma muy resumida, se puede decir que el origen de este reconocimiento proviene de la devoción popular que considera que la intercesión de la Virgen de los Dolores fue la causante de que cesaran las erupciones volcánicas sufridas entre los anos 1730 y 1736, evitando la destrucción de las localidades cercanas, lo que derivó en la construcción posterior del templo en su honor, ubicándose una cruz de madera de tea en el lugar en el que paró la lava que provenía del volcán.

Ello determinó que la delimitación del BIC, así como de su entorno de protección, no recogiera solamente el templo en sí, sino también el aljibe cercano, y una parte de la lengua de colada volcánica hasta llegar al lugar donde se ubica la cruz de tea, para resaltar el origen y fundamento de la propia declaración como BIC.

El artículo 323 puede considerarse como el tipo básico de los delitos de danos sobre el Patrimonio Histórico. Los elementos esenciales de este delito son:

La existencia del dano.- por dano puede entenderse toda destrucción (supone su eliminación física y violenta de una cosa), deterioro (implica una disminución del valor de una cosa por su modificación o alteración de la original), menoscabo o inutilización (anulación de la función del bien objeto de protección, haciéndolo inservible para el fin al que estaba destinado) de un bien. La jurisprudencia ya no exige la existencia del ánimo de danar como elemento subjetivo del injusto, bastando el dolo de consecuencias necesarias, S.3-6-95 y 29-1-97 TS.

La ajenidad del bien.- el dano ha de causarse en un bien que no sea propiedad del sujeto activo de la acción típica, pues si el dano se causa en un bien propio de utilidad social o cultural se comete el delito del Art.289 CP .

Algunos autores consideran que lo determinante para aplicar el Art. 323 CP es que el bien reúna los valores en él descritos, y si el bien los reúne, los danos que se causen, aunque el bien sea propio, se sancionará por el 323 y no por el 289, quedando éste último reservado a los danos en bienes que, no reuniendo los valores contemplados en el 323, tengan una utilidad social o cultural.

La gravedad del dano.- dado la existencia de la falta de danos de bienes de valor histórico, para la existencia del delito la cuantía de los danos debe superar los 300,51 euros. Hay casos en que los danos a estos bienes es de muy difícil valoración, entendiendo Tasende Calvo, que se puede aplicar el Art. 323 CP cuando el hecho afecta esencialmente al valor cultural del bien, debiendo reservar la falta de danos del art 625 CP para los casos en que se ataca sustancialmente el valor económico de la propiedad.

El objeto material protegido.- en el Art. 323 CP se extiende tanto a los bienes muebles como a los inmuebles, con la excepción de los edificios singularmente protegidos cuando el dano consista en el derribo o alteración grave, en que se aplica con preferencia el Art. 321 CP en virtud del principio de especialidad. En los demás danos contra los edificios singularmente protegidos que no supongan el derribo o alteración grave, puede aplicarse el tipo del Art.323.

En la redacción del precepto se emplea términos, algunos de ellos definidos en la legislación de Patrimonio Histórico (como los archivos, museos, bibliotecas y yacimientos arqueológicos), y otros no definidos y de aparente y difícil justificación, como los registros, centros docentes y gabinetes científicos. Junto a los danos causados en los inmuebles mencionados el primer inciso del Art. 323 (archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico o institución análoga) se tipifican los danos en los bienes de valor histórico, artístico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos.

En los hechos declarados probados se dan todos los elementos de la conducta que sanciona el precepto regulado en el artículo 323 del código penal y en cuanto a la ausencia de la determinación del quantum del valor de lo danado, sencillamente es imposible evaluar económicamente la destrucción de la colada volcánica protegida en el BIC con la categoría de sitio histórico y como recoge la doctrina mas autorizada (TASENDE CALVO) al afectar el hecho (destrucción de la colada volcánica) al valor cultural e histórico del bien, obligatoriamente y tal y como razona el juzgador, se llega a la conclusión de la sanción por el tipo penal previsto en el artículo 323 del CP .

Conviene hacer una referencia previa a la consideración que posee la Ermita de Los Dolores, su aljibe, y la cruz de madera de tea ubicada en sus alrededores, todo ello en la localidad de Mancha Blanca, en el municipio de Tinajo, en la isla de Lanzarote:

El Decreto 82/2003, de 12 de Mayo, de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, aprobado por el Consejo de Gobierno de esta Comunidad Autónoma, a instancias del Cabildo de Lanzarote, declaró Bien de Interés Cultural (en adelante, BIC), con categoría de Monumento, a la citada Ermita, con su aljibe anexo, y sus bienes muebles vinculados, delimitando su entorno de protección, así como declaró igualmente, con la categoría de Sitio Histórico, el lugar marcado por una cruz de madera de tea, ubicado en las inmediaciones del citado templo.

Precisamente estos razonamientos ampliamente desplegados y motivados con la fundamentación de la prueba practicada presidida por la inmediación absoluta de la que gozó la juez a quo, se plasman en la sentencia recurrida por el apelante y después de desgranar minuciosamente la prueba practicada en especial la testifical desarrollada por los agentes del SEPRONA de la Guardia Civil, y la pericial de los técnicos del servicio de patrimonio histórico del Cabildo de Lanzarote, la juez llega a la siguiente conclusión:

"En consecuencia queda acreditado, que el acusado, Luis Andrés era perfecto conocedor de la declaración de BIC y su Entorno de la Ermita de los Dolores mediante Decreto 82/2003 de 10 de junio y que pese a ello, autorizó y ordenó la realización de las obras de los banos, sin realizar procedimiento legal alguno a priori como es preceptivo, siendo que con ocasión de los mismos, se destruyó lava volcánica, en concreto parte del frente, previamente declarada como BIC y parte de lava volcánica que formaba parte del Entorno igualmente protegida por su declarado valor histórico y cultural, ocasionándose con ello unos danos irreparables e irreversibles."

La convicción judicial alcanzada tras el desarrollo de la prueba practicada lleva indisolublemente aparejada la punición de la conducta descrita por el precepto del artículo 323 del código penal , el carácter de irreparable, irreversible, el carácter historicista y el valor del bien no reemplazable ni económicamente evaluable por ser un hecho histórico, obliga a la sanción de la conducta declarada probada por el artículo 323 del código penal ."

Por todo ello, entiende esta Sala que el juicio de tipicidad conforme al art. 323 en atención al carácter irreparable del dano ocasionado, y que permite descartar la falta del art. 625 párrafo 2o es correcto y debe por ello mantenerse.

QUINTO.- Con cierto desajuste sistemático, alude seguidamente el apelante a que el acusado no tuviere jamás intención de causar dano alguno, haciendo mención a sus distintos cargos políticos que harían inviable pretender atribuirle responsabilidad y conocimiento de todas las incidencias y avatares correspondientes a sus funciones. Desde luego que no va a ser esta Sala, pues no le corresponde dada las funciones constitucionales que tiene atribuidas, la que debata sobre la asunción de varios y coetáneos puestos de responsabilidad política que abarquen numerosas facultades decisorias que afecten a una colectividad más o menos amplia de personas e intereses sin invocada capacidad para ello, pues no es más reflejo que el derecho de sufragio indisolublemente unido a los postulados básicos de una sociedad democrática. De la misma manera que precisamente en atención a esa libertad, cualquier ciudadano puede ostentar cargos de responsabilidad política sin que sea exigible ningún tipo de cualificación, por más que luego en el ámbito técnico-jurídico de la toma de decisiones se deba respetar el ordenamiento jurídico, al que desde luego están igualmente sometidos los responsables políticos. Desde esta perspectiva, tan razonable es que las decisiones aún políticas que presenten una indudable proyección jurídica sean sometidas al asesoramiento previo de los órganos y del personal técnico de la administración que esté cualificado para ello, como que justamente quién ostente un puesto de pura responsabilidad política acomode sus decisiones al imperio de la Ley.

Dicho esto, no es cierto que la sentencia sancione la conducta del acusado desde un punto de vista meramente objetivo, por ser el cabeza visible de la resolución adoptada, sino que analiza con profusión y exahustividad su directa implicación en la toma de la decisión sometida a la consideración de esta Sala pese a tener conocimiento del alcance de la protección, y del parecer de los técnicos contrarios a la obra, y así se resume en la expresión de la sentencia impugnada cuando en su página 10 se senala que "ni se tuvieron en cuenta los informes de los técnicos, esos en los que normalmente y en todo su derecho se amparan los cargos públicos y políticos, para eximir sus responsabilidades aduciendo que se limitan a firmar lo que dices sus técnicos". El propio desarrollo de los acontecimientos contraría de forma manifiesta el alegato exculpatorio del acusado cuando es él quién autoriza las obras sin ningún tipo de refrendo legal ni administrativo, y luego, constatado el enorme dano, trata de maquillar sus consecuencias buscando amparo en informes posteriores creados al efecto -como así acontece con el obrante a folio 459 emitido por D. Juan Ramón , ya analizándose anteriormente las vicisitudes probatorias acerca de esta cuestión.

SEXTO.- A continuación combate el apelante la sentencia recurrida en el aspecto relacionado con su consideración de sujeto activo del delito del art. 319.1 del CP , entendiendo que promotor solo puede serlo un profesional del ramo de la construcción, postura que sin embargo no es la acogida por nuestra jurisprudencia.

En tal sentido, la STS 1.250/2001, de 26 de junio ya adelantaba como la " Ley de Ordenación de la Edificación de 5-11-1999 ( RCL 1999, 2799) dedica su Capítulo III, bajo el título de «Agentes de la edificación», a fijar el contenido y habilitación de dichos profesionales, definiéndoles globalmente en el artículo octavo como todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación, distinguiendo a continuación el promotor, proyectista, constructor, director de la ejecución de la obra y propietarios. Pues bien, mientras que tanto el proyectista como los directores precisan estar en posesión de la correspondiente titulación académica y profesional habilitante, será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna, mientras que el constructor, que asume contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, deberá tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor."

Desde esta perspectiva, concluía la Sala Segunda en que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, y los constructores la mera capacitación profesional. Y esta situación posterior a la entrada en vigor de la Ley referida no es distinta a estos efectos a la existente con anterioridad a la misma, lo que significa que la cualidad profesional no puede predicarse de promotores y constructores, con independencia en relación con estos últimos de su responsabilidad fiscal o administrativa por falta de capacitación. El argumento relativo a la previsión de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio contenida en el precepto, no puede excluir a las personas que promuevan o construyan sin licencia o excediéndose de la concedida, y que no sean profesionales, de la autoría del delito, pues no deja de tener sentido dicha inhabilitación aun en dicho caso, puesto que tales actividades están sujetas al régimen de licencia y autorización y ello ya comporta una relación con la Administración de que se trate, inhabilitación que conforme a lo dispuesto en el artículo 45 CP deberá concretarse expresa y motivadamente en la sentencia.

En parecidos términos tenemos la STS 690/2003, de 14 de mayo , y aún más recientemente, la STS 1.127/2009, de 27 de noviembre , abordando exactamente las mismas razones que expone el apelante en este caso -"que la redacción del artículo se refiere a constructores o promotores y no indiscriminadamente al que construya o al que promueva y que constitucionalmente está prohibida la analogía in malam partem y la interpretación extensiva perjudicial para el reo; que el Consejo General del Poder Judicial y la tramitación parlamentaria, como precedentes legislativos, revelan que la voluntad del legislador era restringir a los profesionales la esfera de los sujetos activos; que esa restricción es consecuencia del principio de intervención mínima, y sólo al profesional le es especialmente reprochable la conducta más grave de no fijar la atención en la legislación urbanística en el caso concreto o de actuar con indiferencia a ella, únicamente el profesional es considerado sujeto idóneo para cumplir el deber especial- concluye en la aplicación de esta figura al promotor ocasional significando "que la legislación se limita a tomar la figura del "promotor " de la realidad preexistente; no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que, en el ámbito del art. 319.2 (igualmente cabe decir en el campo del art. 319.1) "será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación".

Para completar este razonamiento con la concreta referencia del apelante al aludido principio de intervención mínima, la STS 363/2006, de 28 de marzo nos recuerda que "no podemos olvidar que el epígrafe del capitulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa" sobre ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319, y a la prevaricación administrativa, en el art. 320 CP , sino que así como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental sino el medio ambiente, en el "delito urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE .), es decir la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos" pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.

Siendo así, la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable de una parte, la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones por una incumplida ordenación del territorio; y además, los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del Consejo de Europa, Comité Ministros de 25.1.84, que define los objetivos fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del territorio.

Consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal ."

Por todo lo expuesto, se desestima este motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- En los puntos 4 a 6 de su escrito de recurso -folios 10 a 20- insiste el apelante que en atención a sus distintas responsabilidades no es factible que controlara la exacta ejecución de lo acordado en sus resoluciones, que se limitaba a firmar siendo los técnicos competentes quiénes las elaboraran, criticando que la acusación pública no los llamara a declarar, de la misma manera que combate las apreciaciones de los testigos peritos D. Juan Ramón y Dna Encarna .

Frente a ello, ya hemos analizado la valoración razonable y razonada que hace la Juzgadora de instancia de los citados testimonios, más a mayor abundamiento deben hacerse dos consideraciones. Primera, que quién firma una resolución asume su contenido, siendo una máxima acorde con las más elementales reglas del sentido común. Y si se invoca que fueron otros quiénes las redactaron, nada obsta a que el acusado propusiera como testigos a esos técnicos que redactaran la resolución a fin de desentranar su motivación. Pero es que al margen de lo anterior, no cabe obviar el discurso valorativo que se hace en la sentencia sostenido en prueba debidamente incorporada al plenario con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, y que determina que fuere el acusado quién justamente llevara la iniciativa de la actuación considerada penalmente relevante. Y como segunda consideración a tener en cuenta, y que resulta obviada sin duda de forma interesada por la parte recurrente, es que las obras en cuestión se comenzaron a ejecutar antes de que se dictara las resoluciones que las autorizaran, bastando al efecto lo ya dicho en relación a la comparecencia en el lugar de los funcionarios del Seprona, aludiéndose antes a las fotografías -folios 727 a 729- en las que se advierte con meridiana claridad el desmonte del lugar en el que se construirían los banos antes de que se autorizaran y hasta se adjudicaran, y poco tiempo después a que se declarara por el propio acusado la BIC. Y respecto a las supuestas mendacidades de los testigos peritos, no son apreciadas por esta Sala, pues conviene recordar que entran en escena una vez que se realiza el desmonte en un lugar que como ya se ha analizado con anterioridad estaba amparado por la declaración de la BIC, habiéndose explicado con una argumentación razonable por la Juez de instancia el contenido y el sentido del informe del senor Juan Ramón de 21 de julio de 2003 -folio 457-.

OCTAVO.- En el punto 7o de su recurso -folios 21 y ss- analiza el recurrente la declaración de diversos testigos, efectuando sin embargo una apreciación parcial e interesada de la prueba que choca con la valoración en conjunto de toda ella practicada por la Juez de instancia, que como hemos dicho resulta razonable y razonada teniendo en cuenta además la esencial posición de imparcialidad en atención a la función que desarrolla, constando en las páginas 17 a 19 de la sentencia impugnada el concreto examen de todos estos testimonios, haciendo mención a circunstancias que ponen de manifiesto éstos que no alcanzan su pretendido valor exculpatorio y que, en atención a las facultades de revisión que corresponden a esta Sala, cabe considerar como lógicas. Así, la mención a que el constructor Sr. Ramón admitiera haber dado comiendo a las obras antes de que se adjudicaran, de la misma forma que su alegación de que se tratara de obras de limpieza no admite ningún juicio razonable tomando en consideración las fotografías que aportara el Seprona y tomadas el 7 de julio de 2003 a las que se ha aludido en fundamentos precedentes.

Respecto del técnico del Cabildo que realizare el acta de replanteo, D. Íñigo , debe tenerse en cuenta que la hizo el 21 de julio, días después a que se realizare el desmonte, y por tanto el dano. Abriendo paréntesis, parece insistirse mucho en el momento de construcción de los banos, obviándose que lo que causa el dano de forma inmediata -e irreversible- como se ha dicho, es justamente el desmonte antecedente a la construcción, que carecía de permiso de clase alguna. Regresando a las apreciaciones que hace dicho testigo, solamente de razonable cabe calificar la reflexión de la juzgadora de cómo sabía dicho testigo que el constructor que comparecía al acta de replanteo iba a ser el adjudicatario de las obras -recuérdese que se le adjudicaran después-, si la misma no estaba aún autorizada.

Poco anade el testigo D. Rafael , a la sazón Alcalde de Tinajo en la fecha de los hechos, más allá de poner de manifiesto el interesante dato de la reunión que tuviere en la Ermita a principios de Julio, uno de cuyos partícipes fue el acusado, y que por tanto lejos de desconocer qué tipo de obras se iban a acometer, demostraría su implicación activa en su realización, sin obviar el carácter altamente discutible de la supuesta urgencia de unas obras que estaban demandadas, según declaración del párroco, desde hacía muchísimos anos. Al efecto, resultan por completo irrelevantes las apreciaciones del citado testigo Sr. Rafael sobre los avatares relacionados con la vieja aspiración de contar con unos aseos públicos en esa zona, que incluso remonta a la época del conocido y prestigioso artista lanzaroteno Jesús Ángel , pues obvia la declaración de BIC de junio de 2003 que francamente condicionaba -o por mejor decir, excluía- cualquier actuación en el lugar.

Concretamente respecto de las manifestaciones del párroco, solo cabe extraer su más que notorio interés en contar como fuese con los banos en la zona en la que se construyeron, lo que dota a su testimonio de una importantísima carga de subjetivismo, sin que tampoco puedan admitirse sus apreciaciones sobre el valor histórico de la lava, pues no le corresponde al mismo valorar el alcance del decreto 82/2003.

Poco cabe anadir a lo dicho por la Juez de instancia en relación al testigo D. Aureliano , en atención a la enorme indeterminación de sus conclusiones.

Tampoco cabe sostener algún valor exculpatorio en la declaración de D. Emilio , cuando admite que se enteró de las obras cuando estaban iniciadas y que sabía que se realizaban en una zona BIC.

Respecto a la valoración del informe pericial de D. Herminio , resulta evidente el interés de la defensa por resaltar sus conclusiones, más lo determinante es el análisis de los parámetros tomados en consideración para ello, y su cotejo con toda la prueba que se practicara, siendo así que la Juez de instancia muestra unas reservas por completo lógicas en relación a su discurso argumental, que además correlaciona con otras pruebas indudablemente más objetivas que contrarían de forma manifiesta las aseveraciones del citado perito.

Acto seguido hace alusión la defensa del apelante a las propias declaraciones de éste amparado por el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Más allá de que se puedan aportar datos de contraste objetivo, la declaración del propio acusado, además de ser una prueba más como las demás sujeta a su libre valoración por parte del Tribunal, no cabe obviar que resulta consustancialmente interesada, pues lógico resulta concluir que la persona a la que se impute un hecho punible, dadas las consecuencias perjudiciales que para él se derivarían de una eventual condena, niegue cualquier responsabilidad en los hechos.

Partiendo de esta máxima, lo que ha de exigirse del Tribunal que juzga es un análisis crítico de toda la prueba, incluyendo por tanto la declaración del propio acusado, debiendo mostrar en su resolución la exégesis de su discurso valorativo, que debe ser conforme con la prueba que se practicare en el plenario y con los principios que rigen el proceso penal, singularmente la presunción de inocencia.

Invoca la defensa la vulneración de la presunción de inocencia en la valoración de todas esas pruebas. Sobre ello cabe recordar - STS 1.200/2006, de 11 de diciembre - que "la presunción de inocencia en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

En el caso concreto, se ha practicado en el plenario prueba sujeta a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, prueba con contenido incriminatorio al venir constituida por la declaración de distintos testigos, al igual que la versión que da el acusado, por lo que no puede haber infracción del principio de presunción de inocencia desde el mismo momento en que la Juez a quo ha sustentado su convicción de condena justamente en una apreciación en conjunto de toda esa prueba, analizándose anteriormente la denuncia del supuesto error en la valoración probatoria.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, la Juez llega a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

NOVENO.- Senala el apelante el informe técnico obrante a folio 648 emitido por el arquitecto técnico de la agencia de Protección del medio urbano y natural D. Nazario , según el cuál el lugar donde se ubican las obras no está afectado por espacio natural protegido, y que además, el PGO de Tuineje de 25 de junio de 2003 lo califica de suelo urbano consolidado. Sin embargo, obvia el informe obrante a folios 900 a 906 emitido por el Director de la Oficina del Plan Insular del Cabildo de Lanzarote, esto es, por la propia institución que presidía en la fecha de los hechos el acusado, y que complementa las anteriores consideraciones con aspectos técnicos que determinan que la lectura que hace el recurrente en torno a la categorización y usos permitidos en el suelo afectado es ciertamente parcial. Y es que a tenor de dicho informe, en la fecha de los hechos era de aplicación la disposición transitoria Sexta-b del Texto refundido de las Leyes de Ordenación del territorio de Canarias y de Espacios naturales de Canarias aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, al no existir en vigor planeamiento en el municipio de Tinajo, pues tal circunstancia se produjo el 27 de octubre de 2004 (BOC no 20 de 30 de enero de 2004).

En relación con el carácter normativo de los planes urbanísticos tras su aprobación, debe recordarse - STS 18 de octubre de 2011, Sala 3a, sección 4a - que "el art. 9.3 de la Constitución impone la publicidad de las normas, y es incontrovertible la naturaleza de norma o disposición general de que gozan desde siempre los Planes de Ordenación. Partiendo de esa realidad ya contemplada en el Art. 44 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 que exigía la publicación del texto íntegro del acuerdo de aprobación definitiva de los planes y normas urbanísticas, y Art. 134 del Reglamento de Planeamiento de 1978 , la Ley de Bases de Régimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril dispuso, como ya hemos transcrito más arriba, la publicación del articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes a éstos cuya aprobación definitiva sea competencia de los entes locales, en el "Boletín Oficial'' de la provincia (que) no entrarán en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo previsto en el art. 65.2 de la Ley.

Y aún cuando el Texto refundido de 1992 no exigía más que la publicación de los acuerdos de aprobación definitiva de los Planes la reforma de la Ley de Bases de Régimen Local, Ley 39/1994, de 30 de diciembre, reforzó esa obligación al referirse a la publicación del articulado de las normas de los planes urbanísticos y al condicionar su entrada en vigor a la completa publicación de su texto, y ello para toda clase de planes cualquiera que sea la autoridad local o autonómica que lo apruebe. Así lo viene exigiendo la Jurisprudencia de esta Sala sin vacilación, y así lo expresa entre las recientes, la Sentencia de 29 de mayo de 2009, recurso de casación núm. 457/2005 , cuando afirma que: "Aunque la decisión sobre si la publicidad de los planes urbanísticos exigía no sólo la publicación de los acuerdos de aprobación definitiva de aquéllos sino también la de sus normas dio lugar a una jurisprudencia contradictoria, tras las sentencias de la Sala de Revisión de 11 de julio , 12 y 29 de octubre de 1991 , la cuestión ha sido resuelta en el sentido de que la publicación en el Boletín Oficial correspondiente era necesaria tanto para los planes cuya aprobación definitiva correspondiese a las Corporaciones Locales como para aquellos cuya aprobación definitiva correspondiese a las Comunidades Autónomas, y desde entonces existe constante jurisprudencia al respecto ( sentencias de 28 de febrero de 2001 , 24 de julio de 2000 , 25 de mayo de 1999 , 17 de abril de 1998 y1 de julio y 18 de marzo de 1997 entre otras muchas). Esta obligación alcanza también a la Comunidad Autónoma de Cataluna, pese a que los artículos 71 y 89 del Real Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio pudieron inducir a algún equívoco, puesto que sólo hablan de la publicación de los acuerdos de aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento, no de sus normas, ya que, como declaran las sentencias de 20 de septiembre y 9 de febrero de 2001 , la materia que nos ocupa se refiere a la eficacia de las normas jurídicas (pues los planes de urbanismo lo son), por lo que, correspondiendo la misma a la competencia exclusiva del Estado ( artículo 149.1.8ade la Constitución ), cualquier norma autonómica ha de interpretarse de acuerdo con la normativa estatal, en este caso con el artículo 70.2 LBRL, en el sentido en que este precepto ha sido entendido por la jurisprudencia, es decir en el de que la eficacia de los planes urbanísticos, ya corresponda su aprobación definitiva a los Ayuntamientos ya a las Comunidades Autónomas, exige la previa publicación de sus normas y no sólo la del acuerdo de aprobación definitiva.

Esta doctrina jurisprudencial debe ser mantenida tras la reforma del artículo 70.2 LBRL operada por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre. No cabe sostener que tras esta ley sólo haya que publicar el texto íntegro del articulado de las normas de los planes urbanísticos cuando éstos hayan sido aprobados definitivamente por un Ayuntamiento pero no por una Comunidad Autónoma, si la Ley 39/1994 persigue entre sus objetivos, como reza su Exposición de Motivos, el resaltar «la obligación constitucional de publicar en el Boletín Oficial de la provincia las normas urbanísticas y ordenanzas contenidas en los instrumentos de planeamiento». No encaja en esta finalidad una interpretación que lleve a una restricción del campo de los planes urbanísticos cuyas normas deben ser objeto de publicación, ni tiene explicación lógica sostener que la garantía de los derechos de los ciudadanos impone la publicación de las normas de los planes aprobados por los Ayuntamientos pero no las de los aprobados por las Comunidades Autónomas. El artículo 70.2 LBRL, tras la Ley 39/1994 , mantiene intacto el deber de publicar en el Boletín Oficial de la provincia las Ordenanzas, incluido el articulado de los planes urbanísticos, al que anade el de publicar los acuerdos de aprobación definitiva de éstos cuando la competencia para ello corresponda a los Entes locales y no se pronuncia expresamente, por lo que queda a la regulación de las Comunidades Autónomas sobre la forma de publicación de los acuerdos de aprobación definitiva de aquellos planes que sean de competencia de esas Comunidades. Esta tesis se ha mantenido ya por esta Sala en su sentencia de 25 de julio de 2001 , que destaca la naturaleza meramente interpretativa de la reforma del artículo 70.2 LBRL producida por la Ley 39/1994 y que esta interpretación es en todo caso más acorde con el principio de publicidad de las normas impuesto por el artículo 9.3 de la Constitución , que no toleraría la existencia y obligatoriedad de normas que configuren, limiten o definan el contenido urbanístico de la propiedad sin la necesaria publicación.

La Ley 39/1994 se dictó con la finalidad de mejorar la redacción del artículo 70.2 LBRL, despejando algunas dudas sobre el sentido exacto de su interpretación. No parece que la nueva redacción del precepto sea muy afortunada a los fines pretendidos, pero en todo caso, de ella no se desprende que la intención de la ley fuera rectificar una interpretación de ese artículo que en la fecha en que se promulgó se encontraba fuertemente consolidada".

De ahí que, en línea con lo significado en adelante por la sentencia de esta misma Sala y Sección de diecinueve de enero de dos mil once, recaída en el recurso de casación 874/2009 , la falta de eficacia del Plan Parcial debe contaminar a los proyectos de urbanización basados en el mismo, y en la misma medida a las obras de urbanización o actos de ejecución realizados que, en este punto, deben considerarse ilegales. Resultando baladí, por consiguiente, la discusión relativa a si el Plan Parcial debe considerarse o no nulo por la anulación en sede judicial del Plan General que le servía de cobertura, pues, en cualquiera de los casos, sería ineficaz a consecuencia de su falta de publicación."

DÉCIMO.- Pero es más, aún con el nuevo PGOU, la concreta actuación llevada a cabo no resultaba siquiera autorizable, elemento normativo que en su caso dotaría de atipicidad la conducta enjuiciada conforme a la nueva redacción dada al art. 319.1 del CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, que por ser más beneficioso resultaría de aplicación.

Es de notar en este punto como el nuevo art. 319 simplifica las conductas penalmente relevantes en torno al carácter no autorizable de las obras, sin hacer el distingo que realizaba la redacción anterior cuando éstas afectasen a determinados suelos con un específico destino o dotados de una singular protección -apartado 1o-, y que obtenían una respuesta punitiva si no estaban autorizadas, lo que generó enconadas polémicas cuando fueren autorizables en atención al principio de intervención mínima, a diferencia de lo que ocurría en suelos no urbanizables que no estaban dotados de especial protección para los cuáles, aún no autorizadas las obras, si eran autorizables nos encontrábamos con una mera ilegalidad administrativa.

Desde esta perspectiva, el suelo afectado por las obras contaba con un doble régimen de protección que excluía la posibilidad de llevarlas a cabo. A tenor del informe obrante a folios 441 a 443 emitido por D. Donato debe tenerse en cuenta las propias limitaciones de la BIC que imponían que cualquier actuación sobre el mismo se acomodara a la Ley de Patrimonio Histórico de Canarias 4/99 que determina la necesidad de informe preceptivo del cabildo y de la Comisión Insular de Patrimonio.

De otro lado tenemos, a tenor del resenado informe de D. Juan Luis , las limitaciones urbanísticas aún después de entrado en vigor el PGOU de Tinajo, pues no resultaba suficiente la sola consideración de suelo urbano no consolidado, pues los títulos administrativos que habilitarían las actuaciones sobre este tipo de suelo -además, "de interés cultural y clasificado como espacio Libre Público: Parque Urbano y Equipamiento religioso"- serían la licencia urbanística y la cooperación Interadministrativa, pero con remisión a un concreto instrumento de ordenación del ámbito de gestión del suelo de Los Dolores a través de un plan especial que habría de delimitar unidades de actuación para su gestión. Y como no se ha aprobado dicho Plan, el art. 61 del texto refundido solo autoriza, siempre que no lo prohíba la legislación sectorial o el planeamiento, usos y obras de nueva implantación de carácter provisional y realizadas con materiales fácilmente desmontables, siempre mediando la licencia urbanística o cooperación intereadministrativa, lo que permitiría ultimar el efectivo control de cualquier actuación a realizar sobre el suelo afectado.

Nada de eso se ha respetado en el caso sometido a la consideración de esta Sala, y aunque plantea el apelante que no tiene porqué conocer los entresijos de la normativa citada, tal visión es simplista y sesgada desde el mismo momento que se comprueba que no se apoyó en ningún informe técnico para autorizar las obras, ya que tras la reunión en el lugar con otros responsables -ayuntamiento, ermita-, se inician las obras de desmonte produciéndose el dano sin ningún tipo de autorización administrativa, y por parte de quién a posteriori resultara adjudicatario de las obras. Desde luego que no resulta exigible que el acusado conociera el alcance de la normativa aplicable, pero sí que se asesorara y adoptase las resoluciones con pleno sometimiento al principio de legalidad, circunstancias no apreciadas en la decisión que adoptara.

UNDÉCIMO.- Para finalizar con el primer bloque del recurso de apelación, muestra el apelante su disconformidad con la cuota diaria de la multa que le fuere impuesta -10 €-.

Como línea de interpretación general senala la STS 370/2010, de 29 de abril , que "en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Sin embargo, tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos( art. 9.3 CE .). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12 , y 145/2005 de 7.2 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores."

Tal deber general de motivación se ha de plasmar igualmente en relación a la cuota diaria de la multa, conforme a los criterios legales que proporciona el art. 50.5 del CP , habiendo manifestado la Sala Segunda que en el amplio margen de 2 a 400 € resulta admisible la fijación de 6 € como norma sin una especial motivación, en todo caso muy próximo al mínimo legal solo aplicable a los penados en situación de indigencia ( SSTS 20/11/2000 ; 1.058/2005 , de 28 de septiembre; STS 49/2005, de 28 de enero , STS 607/2009, de 19 de mayo , STS 1.275/2009, de 18 de diciembre )

Desde esta perspectiva, en el caso concreto se fijan 10 € sin más razonamiento que la presunción de capacidad del penado para hacer frente a la misma, valoración que no cumple el canon mínimo exigible conforme a a la doctrina jurisprudencial citada, máxime en cuanto cualquier consecuencia gravosa para el acusado relacionada con la interpretación de las normas penales no puede presuponerse en atención a la vigencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por ello, con estimación del recurso en este concreto aspecto se rebaja a 6 € la cuantía de la multa diaria impuesta.

DUODÉCIMO.- Comenzando el segundo bloque del recurso de apelación, se denuncia el error en la apreciación de la prueba, indebida aplicación del art. 404 del CP , e infracción del art. 24.2 de la CE por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que desarrolla entre los folios 37 a 50 de su escrito de impugnación.

Comienza el recurrente remitiéndose a lo ya argumentado en el primer bloque, lo que por razones obvias determina que la respuesta que dé esta Sala deba estar igualmente en consonancia con lo ya razonado en fundamentos precedentes.

Cita el ATS de 22 de diciembre de 2010 , que en realidad no sustenta su pretensión más allá de remarcar dicha resolución la doctrina general de la Sala Segunda acerca de la figura de la prevaricación administrativa, de tal forma que acogiendo por supuesto la misma, la cuestión se ha de centrar en si los hechos objeto de acusación y condena se ajustan a la misma.

La prevaricación administrativa - STS 723/2009, de 1 de julio - exige una serie de requisitos:

"A) Desde el punto de vista del sujeto activo, éste debe ser una autoridad o funcionario público, debiendo acudirse al art. 119 CP 1973 o al 24 CP 1995 , según los casos, para encontrar la definición de autoridad o funcionario público que debe ser tenida en cuenta para integrar el tipo de prevaricación administrativa.

B) El funcionario o autoridad debe haber dictado una resolución en asunto administrativo que, ante todo, se repute no adecuada a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

C) No es suficiente, sin embargo, que una resolución administrativa no adecuada a derecho para que constituya un delito de prevaricación. El control de legalidad de los actos de la Administración corresponde, en principio, a la jurisdicción contencioso- administrativa y no sería compatible con la correcta articulación entre los poderes del Estado de Derecho disenado en la CE una criminalización sistemática de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la ley o implicasen desviación de poder, como ciertamente ocurriría si todo acto administrativo ilegal fuese considerado penalmente injusto. La injusticia a que se refieren los arts. 358 CP 1973 y 404 CP 1995 supone un "plus" de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia de esta Sala ha dicho reiteradamente que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el correspondiente tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa". El CP 1995 se ha situado en la misma línea restrictiva al asociar, en su art. 404 , la injusticia de la resolución con la arbitrariedad, nota de la que, por cierto, se ha prescindido en la definición de la prevaricación judicial. No sería del todo exacto entender que con tal asociación de injusticia y arbitrariedad se haya limitado la nueva ley a ratificar la doctrina elaborada por esta Sala en torno al art. 358 CP derogado. La identificación de la injusticia de una resolución administrativa con la mera evidencia de su ilegalidad ponía el acento en el dato, sin duda importante, de la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho. El art. 404 CP vigente ha puesto el acento en el dato, más objetivo y seguro, del "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el art. 9.3 CE . Se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en fuente de una norma particular. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa.

D) Ahora bien, para que el delito de que tratamos se entienda cometido, se requiere además que la autoridad o funcionario actúe "a sabiendas" de la injusticia de la resolución que dicta. La expresión "a sabiendas" no sólo elimina del tipo en cuestión la posible comisión culposa sino también la comisión con dolo eventual. La exigencia de este elemento subjetivo cualificado no puede llevar, naturalmente, a la llamada "subjetivización" de este delito, que ha sido razonadamente desechada por la reciente Sentencia de esta Sala de 15-10 99 en relación con la prevaricación judicial, pero no puede menos de ser cuidadosamente ponderada cuando se trata de una prevaricación administrativa y el presunto culpable es persona lega en derecho. Se cometerá, pues, el delito de prevaricación administrativa cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, adopta un determinado acuerdo porque quiere aquel resultado y antepone su voluntad de cualquier otra consideración.

Estos criterios se repiten, matizados, en la STS de 18 de marzo de 2000 cuando declaraba que el delito de prevaricación, vigente artículo 404 C.P ., precisa como elemento objetivo de una resolución dictada en un asunto administrativo que merezca el calificativo de arbitraria. Es cierto que no se trata de criminalizar cualquier resolución contraria a derecho o con tintes de ilegalidad, pues la corrección de lo ilegal corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Sin embargo, la asunción de la arbitrariedad como elemento del tipo, -el antiguo artículo 358 C.P. 1973 se refería a que la resolución fuese injusta-, tiene un significado, por una parte, reductor del ámbito de aplicación del tipo, y, por otro, clarificador de los supuestos de posible aplicación. La Jurisprudencia de la Sala Segunda, en línea con la anterior a la entrada en vigor del nuevo Código Penal, ha senalado en este sentido "que el artículo 404 C.P vigente ha puesto el acento en el elemento más objetivo y de fondo del ejercicio arbitrario del poder proscrito por el artículo 9.3 C.E .. Se ejerce arbitrariamente el poder cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino, pura y simplemente, de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho o del interés colectivo concurre el elemento objetivo de la prevaricación" ( S.S.T.S. 23/5/98 , 14/12/98 o 18/5/99 ). La de 24/11/98 también senala que "el control de legalidad de los actos de la Administración corresponde en principio, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no sería compatible con una correcta articulación entre los poderes del Estado constitucional una sistemática criminalización de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la Ley o implicasen desviación de poder, como acontecería si todo acto administrativo ilegal fuese considerado injusto. Una resolución ilegal no es, sólo por ser ilegal, una resolución injusta. La injusticia supone un plus de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal". Por ello la Jurisprudencia vigente de la Sala, a efectos de incardinar la ilegalidad en el delito de prevaricación, la subordina a que la misma sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa", subrayando, como decíamos más arriba, que el artículo 404 citado pone el acento en la actuación que implica verdadero "ejercicio arbitrario del poder", es decir, en función del capricho o voluntad del agente.

Así las cosas, el ámbito de la Jurisdicción Penal no puede confundirse con el de la Contencioso-Administrativa, porque una cosa es verificar la legalidad de la resolución y otra distinta ex artículo 9.3 C.E . castigar la arbitrariedad en el ejercicio de las funciones públicas como fuente u origen de una resolución contraria a derecho generadora de injusticia. La S.T.S. de 9/6/98 , citada por la más reciente de 21/12/99 , senala que "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contenciosa- Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad y Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona" (también en la misma línea S.T.S. de 15/10/99 )."

Completaremos las consideraciones generales sobre esta figura de delito, con singular referencia al concepto normativo de la resolución, senalándose al efecto - STS 586/2009, de 1 de junio - que "Jurisprudencia y doctrina vienen a entender por "resolución" todo acto de la Administración Pública de carácter decisorio que afecte al ámbito de los derechos e intereses de los administrados. Quedan en consecuencia excluidos de este concepto, y por tanto son atípicos, cuantos actos administrativos no tengan carácter decisorio, como, por ejemplo, los actos de trámite, informes, consultas, circulares, dictámenes etc."

Y asimismo podemos leer en la 939/2003 de 27 de junio:

"Según el Diccionario de la Real Academia Espanola, resolver es "tomar determinación fija y decisiva". Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entrana una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión.

La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.

Es frecuente que se hable de ellas como "actos de trámite", lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto ."

Esta misma doctrina la hemos proclamado también en las STS 190/1999 de 12 de febrero , 1391/2003 de 14 de noviembre y 866/2008de 1 de diciembre."

En consecuencia, frente al recurrido argumento del desconocimiento del derecho para justificar una pretendida actuación que no constituye delito, la Sala Segunda pone el acento en la arbitrariedad de la decisión que se adopta, de tal forma que aún no admitiéndose en esta figura el dolo eventual, cuando la resolución es proyección del capricho y/o de la voluntad unilateral del sujeto activo, convertida así en fuente de derecho con absoluto desprecio al imperio de la Ley, generándose con ello una resolución manifiestamente ilegal, se prevarica en el concepto jurídico-penal del término.

Desde esta perspectiva, también en este caso la decisión de la Juzgadora de instancia es razonable y razonada, acomodada a la prueba que se practicara en el plenario. En tal sentido, es el propio acusado quién muy poco tiempo antes a los hechos declara la BIC. Es el propio acusado quién toma parte activa en la decisión final reuniéndose en el lugar con otras personas para acometer las obras de los banos. El desmonte que ocasiona danos irreparables en una colada volcánica que por razones históricas aparecía delimitada dentro de la zona BIC, se ejecuta antes de adjudicarse las obras, siendo a posteriori cuando se trata de obtener de los técnicos informes que avalen tal reprobable actuación, sin que llegare siquiera a conseguirse, pues el tan referido informe obrante a folio 459 lo que pretende es maquillar el impacto del dano generado en la colada.

Por tanto, el apelante convirtió su voluntad en norma, de tal forma que prescindiendo del procedimiento que debía haber seguido para iniciar cualquier actuación en el lugar de las obras, autorizó las mismas, propiciando un dano irreparable patentizado a través de una resolución manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, no siendo por ello excusa que no conociera la ilegalidad de la resolución que firmaba, pues como se ha dicho, lo reprobable penalmente es la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad administrativa, de tal forma que si la decisión de actuar es fruto del capricho o de la voluntad unilateral del sujeto activo, y luego se constata que la misma es manifiestamente injusta por ser de forma palmaria contraria al ordenamiento jurídico, aquél habrá cometido un delito de prevaricación.

Sostiene el recurrente que la cooperación entre administraciones exime de licencia municipal, obviando que la ilegalidad de las obras no se sustenta en la omisión de licencia por el Ayuntamiento, sino en la omisión del procedimiento legalmente establecido para realizar cualquier tipo de actuación en el lugar, hasta tal punto que la que se llevare a cabo con desmonte de la colada y los banos ni siquiera era autorizable al no permitirlo la normativa aplicable al lugar, de lo cuál se colige que si el apelante hubiere sustituido su voluntad unilateral por el procedimiento reglado encaminado a dar viabilidad a las obras en dicho lugar, la resolución final debía ser negativa, justamente porque las acometidas no podían ejecutarse lícitamente.

Respecto de la alegación de que en la Resolución 2325/2003, de 14 de julio -y en los mismos términos respecto de la resolución 2.420/2003, de 24 de julio- se acuerda dar traslado a la Vicaría de Canarias, al ayuntamiento de Tinajo, a la Consejería de Obras Públicas y al Servicio de patrimonio Histórico, resulta curiosa porque cuando se dictara ya se habían iniciado las obras de desmonte que causaran los danos irreparables, y en cuanto debe recordarse que la exigencia de informes preceptivos no se satisfacen con una dación de cuenta a posteriori de la resolución. Pero es que -insistimos-, la cuestión nuclear es que sin que se hubieren adjudicado las obras, ni formalmente dictarse resolución autorizándolas, el acusado autorizó el desmonte de la colada, que fuere lo que ocasionare el dano irreparable a una zona delimitada por la BIC -recuérdese que los hechos sucedieron antes del 7 de julio-, y luego, teniendo por finalidad ese desmonte la construcción de unos aseos, dicta la resolución autorizando la ejecución de las obras prescindiendo del procedimiento previsto para ello y de unos informes preceptivos que aunque efectivamente no resultaren vinculantes, tenían justamente por finalidad determinar la viabilidad de unas obras que como se ha razonado ampliamente con sustento en los informes técnicos obrantes en la causa, no podían ejecutarse en ese lugar por ser manifiestamente contrarias a la normativa de aplicación.

Alega igualmente el apelante que la calificación territorial no constituye un instrumento de ordenación. Y ciertamente tiene razón, pues así lo viene manteniendo con cierta reiteración la Sala Tercera del Tribunal Supremo a cuenta de negar su competencia para resolver impugnaciones que afectan a esta figura jurídica. En tal sentido se senala - STS 12 de mayo de 2011, Sala 3a, sección 5a - que la jurisprudencia plasmada en sentencias de esta Sala de 20 de noviembre de 2009 (casación 4126/2006 ), 14 de enero de 2010 (casación 1763/2008), 26 de febrero de 2010 (recursos de casación 12/2006y6211/2006), 28 de octubre de 2010 (casación 83/2009) y 18 de marzo de 2011 (casación 5986/2008) ha senalado que a tenor de la regulación que hace la norma autonómica del contenido concreto de las calificaciones territoriales, no se desprende que su finalidad sea completar la ordenación urbanística, sino que aparecen como un instrumento ligado directamente a la ejecución del planeamiento y a su última fase, la realización de actos de construcción o uso del suelo, concebido como una autorización previa a la licencia de obras o de uso, de lo que se desprende su naturaleza jurídica de acto administrativo. Por otra parte, la mencionada calificación carece de las notas de generalidad y permanencia propias de los instrumentos de ordenación y de las disposiciones generales, y no podría imponer determinaciones urbanísticas distintas a las senaladas en los instrumentos de planeamiento; siendo esas las razones por las que hemos concluido que las calificaciones territoriales carecen de naturaleza normativa.

Por ello, teniendo las calificaciones territoriales la naturaleza de acto administrativo, y procediendo dicho acto de un Cabildo Insular canario, la Sala 3a recuerda que tratándose de entes locales se les ha de aplicar a su actuación el régimen de fiscalización propio de los actos y disposiciones de la Administración local. Y dada la reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, introducida por la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo los recursos que se deduzcan frente a los actos de las entidades locales o de las entidades y corporaciones dependientes o vinculadas a las mismas, excluidas las impugnaciones de cualquier clase de instrumentos de planeamiento urbanístico" ( artículo 8.1 de la Ley Jurisdiccionalen su nueva redacción); correspondiendo, por tanto, el conocimiento de dichas cuestiones en segunda instancia a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia (artículo 10.2).

En consecuencia, el análisis de la naturaleza jurídica de las calificaciones territoriales que hace la Sala 3a a efectos de competencia, no altera lo esencial del debate que se suscita en esta alzada, pues asumiendo su cualidad de instrumento de control de ejecución y no de ordenación, justamente la necesidad de su petición se enlaza con la existencia de un mecanismo de control administrativo que permite ultimar el régimen de protección respecto de determinado desarrollo urbanístico.

Por ello no alcanza a comprender esta Sala la pretendida relevancia de este debate, pues cinéndonos a lo nuclear respecto del procedimiento que se debía haber seguido para autorizar el desmonte, es claro que se omitió toda regularidad procedimental - calificación territorial que afecta al régimen urbanístico del suelo afectado, e informes preceptivos de la Comisión de patrimonio Histórico del Cabildo por su consideración de BIC-, que proyectado en la destrucción de una zona delimitada de esa BIC por voluntad unilateral del acusado, motiva que estemos ante una resolución manifiestamente arbitraria e injusta como ya razonamos con anterioridad.

Por tanto, con independencia de que la calificación territorial sea o no considerada como una autorización y no como un instrumento de ordenación, era preciso contar con ella en atención al régimen urbanístico del suelo como ha quedado dicho conforme al informe pericial de D. Juan Luis -folios 900 a 903 ya apreciado con anterioridad, no siendo necesario únicamente cuando el proyecto de edificación o uso objetivo del suelo se localice en un suelo rústico de asentamiento rural o agrícola a que se refiere el artículo 55 c) del Texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias , siempre que el planeamiento haya establecido para ellos la ordenación pormenorizada, circunstancias que no concurren en el suelo afectado por la actuación sometida a la consideración de esta Sala.

DÉCIMO-TERCERO.- Invoca asimismo el apelante el principio de confianza que operaría como un criterio interpretativo de ruptura de la imputación objetiva. Sin embargo, ya se ha analizado anteriormente la prueba practicada en el plenario con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, razonada y razonablemente apreciada por la Juzgadora de instancia, y a tenor de la cuál el acusado no sustentó su decisión en criterios jurídico-administrativos que pudieren resultar más o menos discutibles plasmados en informes técnicos, sino que tomó unilateralmente una decisión frontalmente contraria a la normativa urbanística y de singular protección del suelo afectado, provocando un dano irreparable a una zona declarada como Bien de Interés Cultural -de ahí la condena por delito contra la ordenación del territorio y danos al patrimonio histórico-, siendo a posteriori -pues debemos insistir en que el desmonte que autorizara fue lo que provocó ese dano-, cuando impetra de los técnicos una respuesta jurídicamente viable que minimice el impacto, pero incluso en tal caso no hace más que incidir en su ilegal actuación al emitir las resoluciones tantas veces aludidas que consolidan el dano al posibilitar los banos sin cumplir con los requisitos legalmente previstos y contrariamente a los permitido en la zona afectada -prevaricación-.

DÉCIMO-CUARTO.- Alude también el recurrente al principio de proporcionalidad. Sin embargo, debe recordarse - STS 370/2010, de 29 de abril - que la aplicación de dicho principio corresponde al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto al Juzgador, bien entendido -como precisa la STS 24.11.2000 - que en orden a la individualización de la pena si ésta viene explícita e inequívocamente asignada por el CP, el Juez no puede dejar de aplicarla bajo la excusa del principio de proporcionalidad, aunque a su alcance tenga en cualquier caso el hacer uso del art. 4.3 del citado CP , para de alguna manera interpretar el precepto en función de la pena que lleva asociada.

Por tanto, la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites, más o menos amplios dentro de los cuales el justo equilibrio de ponderación judicial actuará como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente.

En consecuencia el debate sobre la proporcionalidad queda condicionado por el principio de legalidad, y solo puede ser objeto de discusión jurídica en el marco de la individualización punitiva que ha marcado el legislador, pues no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los Juzgadores en orden a lo senalado en las reglas del art. 66 CP . Por ello los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

Ninguna alusión se hace por el apelante a la individualización punitiva como sustrato fáctico de su pretendida vulneración del principio de proporcionalidad, luego también en este aspecto debe rechazarse su alegato.

Tampoco alcanza a comprender esta Sala la mención al principio de equidad, en el contexto resenado del principio de legalidad penal, habiendo expuesto en el fundamento de derecho sexto las limitaciones del frecuentemente invocado principio de intervención mínima.

DÉCIMO-QUINTO.- En el tercer bloque del recurso de apelación se impugna la sentencia de instancia por error en la apreciación de la prueba, inaplicación debida y a su vez indebida aplicación de los arts. 625.2 con relación al apartado 1o del mismo precepto, y 131.2 del CP por inaplicación debida; e infracción del art. 24.2 de la CE por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que desarrolla entre los folios 50 a 56 de su escrito de impugnación.

La desestimación de este motivo de apelación deviene ya del razonamiento expuesto en fundamentos precedentes, singularmente los relacionados con el delito de danos al patrimonio histórico del art. 323, pues obviamente si ya hemos entendido que el juicio de tipicidad de la sentencia impugnada en este aspecto es correcto, se descarta la viabilidad de la pretendida figura de la falta, y por extensión, de la aplicación del instituto de la prescripción por transcurso de 6 meses previsto legalmente teniendo en cuenta las determinaciones recientes de la Sala Segunda -Acuerdo de la Sala Segunda de fecha 26 de octubre de 2010, STS 1.136/2010, de 21 de diciembre -, que por otra parte resultan erróneamente interpretadas por la defensa del recurrente, pues en los supuestos de delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado - ATS 269/2012, de 16 de febrero -, pues en el caso concreto, aunque admitiéramos a los efectos meramente dialécticos la punición por la falta, no podemos obviar el concurso de infracciones con los delitos contra la ordenación del territorio y la propia prevaricación administrativa, cuyos plazos prescriptivos arrastrarían el más breve de la falta.

DÉCIMO-SEXTO.- En el último bloque de recurso combate el apelante la sentencia de instancia por error en la apreciación de la prueba, infracción de precepto legal por inaplicación de los arts. 66.2 y 70.1.2, con relación al art. 21.5 y 6 (actual 21.6) del CP , e infracción de precepto constitucional del apartado 1 y 2 del art. 24 la CE , al entenderse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, habiéndose causado indefensión, lo que desarrolla entre los folios 56 a 68 de su escrito de impugnación.

En relación con la atenuante de dilaciones indebidas -antes analógica y ahora recogida expresamente en el art. 21.6 del CP tras la reforma operada en el mismo por la LO 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010-, senala la STS 630/2007, de 6 de julio , que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas recogido expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978836), no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1999190, 1572), se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 20039], Caso González Doria Durán de Quiroga c. Espana y STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 20030], Caso López Sole y Martín de Vargas c. Espana, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha senalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. Espana ).

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4o del Código Penal (RCL 1995170 y RCL 1996, 777), que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4a y 5a del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6a del Código Penal .

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, senala la reciente STS 1.323/2009, de 30 de diciembre , que la doctrina de esta Sala, por ejemplo STS. 24.4.2003 , 19.2.2001 , ha entendido que son aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes de hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y no reveladores de la conducta del imputado.

Tratándose además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la STS. 1846/99 de 24.10 , pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la ley, de tal manera que si esta última (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada". En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados - sentencia de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación - sentencia de 22 de septiembre de 1990 -, habiendo senalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso:

1o. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente.

2o. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso. Por lo demás esta Sala viene entendiendo que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas ( STS. 493/2003 de 24.4 ).

Nuestra jurisprudencia, tratándose de dilaciones indebidas, ha apreciado en caso de transcurso de nueve anos de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5 , y 506/2002 de 21.3 ), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada en la sentencia 291/2003 de 3.3 , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho anos) y en la sentencia 505/2009 de 14.5 , lapso temporal de siete anos en un proceso muy simple.

Aparte de ello, y sin perjuicio de su posible apreciación de oficio, los términos del debate contradictorio sobre su apreciación ya quedan francamente limitados en el ámbito de la revisión que se desarrolla en la segunda instancia, pues según una línea jurisprudencial muy consolidada, cuanto menos resulta exigible que quién la invoque fije con cierta precisión los periodos en que la causa haya sufrido retrasos que no vengan justificados por su propia actuación, o por la propia complejidad del asunto - STS 578/2009, de 2 de junio ; STS 617/2010, de 22 de junio ; STS 483/2007, de 4 de junio ; entre otras-.

Así se senala - STS 213/2011, de 6 de abril (Ponente Exmo. Sr. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre)- que más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin dano no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar senalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

Asimismo la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida. En este sentido la STS. 356/2009 de 7.4 , recordó que "tampoco puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las defensas cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que solicite y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

En cuanto a su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3y17.3.2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria". Y así la jurisprudencia la ha apreciado en casos de transcurso de 9 anos de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5 , y506/2002 de 21.3), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada en SSTS. 291/2003 de 3.3 , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (8 anos) y en STS. 505/2009 en un caso de 7 anos duración del proceso, y en reciente sentencia 1193/2010 de 24.2.2011 , en 16 anos de tramitación.

También nos encontramos con pronunciamientos en los que la constatación de 6 anos de procedimiento no resulta suficiente para la muy cualificada, bastando como simple - STS 236/2011, de 8 de abril (Salud pública), Ponente Excmo. Sr. José Manuel Maza Martín-; o - STS 234/2011, de 22 de marzo (Ponente Excmo. Sr. Joaquín Giménez García)- en la misma línea que el simple transcurso de 6 anos no es motivo suficiente para apreciar la cualificada. Sin embargo sí que lo es cuando transcurren cinco anos desde que se registran en la Audiencia hasta el auto de pertinencia de pruebas y senalamiento.

Por tanto, la cuestión atinente a la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas presenta un enorme componente casuístico, dependiendo de cada caso concreto, no pudiendo sustentarse en el simple transcurso del tiempo, siendo su enjuiciamiento una actividad individualizada y no seriada.

DECIMO-SÉPTIMO.- En el caso concreto, la sentencia de instancia en el amplio fundamento de derecho octavo aborda la cuestión relacionada con esta atenuante, que acaba apreciándola como simple, frente a la invocación de la defensa del apelante de que sea muy cualificada.

Aún cuando la causa se inicia el 30 de julio de 2003, el propio recurrente senala que se le tomó declaración en calidad de imputado el 3 de marzo de 2005, debiendo recordarse que el TEDH ha senalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. Espana). Por tanto, el periodo a considerar se inicia el 3 de marzo de 2005, y no el de incoación de las diligencias previas.

La defensa del apelante pretende la cualificación con sustento en el mero transcurso del tiempo, sin concretar periodos de inactividad procesal más allá de fijar los hitos procesales sustanciales en el decurso de toda causa penal que acaba con enjuiciamiento, obviando que entre tales periodos se ha venido llevando a cabo actuaciones judiciales de investigación, y una vez aperturada la fase intermedia en enero de 2008, se abre juicio oral en junio de ese mismo ano y se remiten las actuaciones para enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal en noviembre de ese mismo ano. No podemos obviar la interposición de recursos contra el auto de procedimiento abreviado, que como expresión del legítimo ejercicio del derecho de defensa, y en cuanto los periodos de resolución deban considerarse razonables, no pueden computarse a efectos del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas a tenor de la jurisprudencia citada, siendo así que dicha resolución fue firme a final de abril de 2009 cuando se desestima por la sección 2a de esta Audiencia el recurso de apelación. Es cierto que entre esta última fecha y el auto de senalamiento y pertinencia de pruebas el 28 de mayo de 2010 transcurre casi un ano, más este retraso justamente se ha tomado en consideración correctamente por la Juzgadora para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como simple. De la misma manera que no puede considerarse como indebida la inicial suspensión en octubre de 2010 con posposición de su definitiva celebración a mayo de 2011, teniendo en cuenta la enorme complejidad de la causa y la gran cantidad de testigos y peritos -además de acusados- que declararían en el plenario, así como la natural acomodación a la agenda de senalamientos del Juzgado, pues no debe obviarse que la contribución de esta causa penal -que acaba con condena acreditándose la comisión de distintos delitos- a la complejidad misma de la Administración de justicia, singularmente en el ámbito de la jurisdicción penal, con una ingente cantidad de causas por delito en sus diferentes fases de investigación, juicio de acusación y de enjuiciamiento, no puede erigirse al tiempo como circunstancia per se para beneficiarse de la sustanciosa rebaja punitiva que lleva aparejada la cualificación, hasta tal punto que la equipara a efectos punitivos a eximentes incompletas relacionadas con la imputabilidad del sujeto o la concurrencia de causas de justificación (legítima defensa, estado de necesidad), lo que a todas luces no resulta admisible.

Por tanto y en suma, la especial cualificación de la dilación exige que la paralización de la causa por razones no imputables al imputado desborden toda previsión ordinaria del curso natural de los procedimientos penales, teniendo en cuenta esencialmente la complejidad de la causa y sus vicisitudes concretas, siendo así que la apreciación por la Juzgadora de instancia de la atenuante simple de dilaciones indebidas satisface por completo el legítimo derecho del apelante en relación a su derecho fundamental.

DÉCIMO-OCTAVO.- A modo de resumen hemos de decir que podrá disentirse del razonamiento de la juzgadora de instancia en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, más lo exigible en un Estado de Derecho es que la declaración de hechos probados y el correspondiente juicio valorativo acerca de los mismos - incluyendo el juicio de tipicidad- emane de un órgano imparcial, cual es el caso; que quién haya ejercido dicha función exteriorice el acervo probatorio que guiara su íntima convicción; y que no se adviertan razonamientos absurdos, arbitrarios ni manifiestamente erróneos que deban conducir a distinta consideración; siendo así que en el caso concreto, como se deriva de lo dicho, el apelante extrae conclusiones sesgadas e interesadas que se sustentan exclusivamente en aquella parte de la prueba que entiende le beneficia, obviando por completo las demás fuentes de prueba que le perjudican, alguna de ellas -como se ha dicho- incluso propuesta por la propia defensa, debiendo recordarse que la conclusión a la que el Juzgador debe llegar se ha de sustentar en una apreciación en conjunto de toda la prueba practicada. Y siendo muy pormenorizado el análisis que hace la Juez de instancia de los distintos elementos probatorios con los que ha contado para formar su convicción, dando una respuesta razonada a los distintos planteamientos de la acusación y la defensa, y finalmente encajando los hechos que declara probados con una amplia argumentación en los tipos penales apreciados, no advirtiendo razonamientos absurdos, arbitrarios ni manifiestamente erróneos, debe concluirse en la corrección del proceso reflexivo que ha exteriorizado en su sentencia.

Por todo ello se ha de confirmar la sentencia recurrida con la excepción apuntada en el fundamento de derecho undécimo de la cuota diaria de la multa impuesta.

DÉCIMO-NOVENO.- En materia de costas procesales, siendo estimado en parte el recurso, se declaran de oficio ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Andrés , contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2011 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Arrecife, SE CONFIRMA DICHA SENTENCIA si bien rebajando a 6 € la cuota diaria de la multa impuesta, manteniéndose inalterables el resto de pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.