Sentencia Penal Nº 56/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 53/2013 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00056/2013

Rollo Núm. ....................53/13.-

Juzg. Penal Núm.2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........406/2012.-

SENTENCIA NÚM. 56/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a 20 de junio dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 53/13, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado núm. 406/13 del Juzgado de Instrucción Núm. 6 de Illescas, en el que han actuado, como apelante Mauricio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. JOSE PABLO GARCIA HOSPITAL y defendido por el Letrado Sr. Francisco Javier Serrano García , y Raúl representado por el Procurador de los Tribunales Sr. JOSE LUIS VAQUERO MONTEMAYOR y defendido por el Letrado Sr. Amancio Gomez Cantero y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 18 de Marzo de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Mauricio como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION previsto por los arts. 237,242.1 y 2, a:

1º- La pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION.

2º- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDE NOA Raúl , como autor penalmente responsable de:

1) UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION previsto por los arts. 237, 242.1 y 2, con la agravante de reincidencia a:

1º- La pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION.

2º-La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) UN DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS previsto por el art. 564.2 del C. Penal , a:

1º.-La pena de DOS AÑOS DE PRISION.

2º.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados Raúl Y Mauricio indemnizaran conjunta y solidariamente a la Sucursal de la Caja Rural de Cedillo del Condado en 40382 euros a a la Sucursal de Caja Rural de Numancia de la Sagra en 8980 euros.

Todos los capitales devengaran el interés previsto por el art. 576 L.E.C .

Se imponen las costas de este procedimiento a Raúl Y Mauricio .

En la liquidación de las penas de prisión abónese a Raúl Y Mauricio el tiempo durante el cual haya permanecido privado de libertad.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Mauricio Y Raúl , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, solicitando que se dictara nueva sentencia, recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'Sobre las 12:15 horas del 12 de Septiembre de 2011, los acusados previamente concertados en el común designio de enriquecerse a costa de lo ajeno entraron en la entidad bancaria Caja Rural, sita en el Avenida de la Sagra 75 de Numancia de Sagra, partido judicial de Illescas, portando el acusado Mauricio una pistola, con la cual apuntaron a los trabajadores y clientes de la sucursal, a la vez que gritaban 'esto es un atraco'; acto seguido a punta de pistola introdujeron a todos los presentes en el cuarto de baño, dejando únicamente a la cajera de la sucursal, Catalina , a la cual le ordenaron meter el dinero en una bolsa, para acto seguido introducirla en el baño y proceder a la huida en el vehículo del director de la sucursal Isaac Plaza. Los acusados se apropiaron de un total de 8980 euros. El dinero no ha sido recuperado y el perjudicado reclama por los perjuicios causados. El vehículo ha sido recuperado por su propietario.

SEGUNDO: Sobre las 14:30 horas del 5 de diciembre de 2011, los acusados previamente concertados en el común designio de enriquecerse a costa de lo ajeno, entraron en la entidad bancaria Caja Rural, sita en Calle Conde Cedillo del condado, partido judicial de Illescas, portando nuevamente el acusado Mauricio una pistola, con la cual apuntaron a los trabajadores y clientes de la sucursal, a la vez que gritaban 'esto es un atraco, todo al suelo, si hacéis lo que os digamos no pasara nada, que si hacéis algo, me voy a liar a tiros'; acto seguido y a punta de pistola introdujeron a todos los presentes en una habitación, dejando únicamente a la cajera de la sucursal, Gema , a la cual le ordenaron meter el dinero en una bolsa, para acto seguido introducirla en la habitación donde estaban sus compañeros. Los acusados se apropiaron de un total de 40382 euros. El dinero no ha sido recuperado y el perjudicado reclama por los perjuicios causados.

TERCERO: Mediante auto de fecha 11 de mazo de 2012, se acordó por el Juzgado de Instrucción num. 2 de Illescas, la entrada y registro en el domicilio de Raúl sito en la CALLE000 num. NUM000 de Fuenlabrada y de Mauricio un arma corta, apta para el funcionamiento, un cargador de dicha arma y cinco cartuchos del calibre 380, para la cual el acusado, carecía de cualquier tipo de permiso o licencia. Dicha pistola se sometió a proceso de restauración modificando el número de serie.

CUARTO: Los acusados llevan en prisión por estos hechos desde el 16 de marzo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por el condenado Mauricio como autor de dos delitos de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años y nueve meses de prisión para cada uno de ellos, y por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 2 años de prisión, alegando como motivo del recurso, nulidad del auto de entrada y registro por violación de los arts. 18 y 24 CE, en relación al 546 L.E.Cr por ser dictado dicho auto por Juzgado incompetente.

Las diligencias de que procede el Juicio fueron incoadas por el Juzgado nº 6 de Illescas, el 12 de Septiembre de 2011 y seguidamente dicta auto de archivo por falta de autor conocido.

Estando de guardia en Illescas el Juzgado nº 2 se presentó solicitud de entrada y registro el 11 de marzo de 2012, que fue concedida por dicho Juzgado, y practicado se inhibe a favor del Juzgado nº 6 para su unión a la Diligencias Previas abiertas 1508/11.

En el Antecedente de Hecho del Auto de Entrada y Registro se hizo constar que los robos eran investigados por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Illescas en D.P. 1508/11 y 109/11.

El motivo por el que la unidad Orgánica de la Guardia Civil solicitó el mandamiento de Entrada y Registro se expone a lo largo de los folios 297 y 474 (en especial en los folios 322-323) y el auto lleva fecha de 11 de mayo 2012 (Domingo), entregándose las diligencias y solicitud ante el Juzgado de Guardia que aquel día (semana) era el Juzgado nº 2 .-

Es decir, se solicitó la entrada y registro al Juzgado de Guardia que conforme a la distribución de asuntos (sistema de reparto) del Partido Judicial de Illescas era el competente para el conocimiento de diligencias urgentes.

Practicado el Registro el Juzgado de Instrucción nº 2 se inhibió a favor del nº 6 que conoció de los hechos aunque las Diligencias estuvieran archivadas por falta de autor.

"Sin perjuicio de lo anterior procede señalar el criterio del Tribunal Supremo, por todas la STS de 1 de junio de 2009 , reiterada en otras posteriores en la que se expresa que ' los efectos anulatorios de los arts. 11 , 238.1 y 240 LOPJ EDL1985/198754 únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el caso considerado; en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el Juzgado que llevó a cabo las actuaciones estaba habilitado para ello, siendo aplicables el art. 22.2 LECr EDL1882/1 y art. 243.1 LOPJ EDL1985/198754 , en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos. Y menos aún cabe calificar dichas actuaciones como incursas en la ilicitud que, conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL1985/198754 , impide la utilización de lo así obtenido como medio de prueba"

La competencia genérica para instruir la tiene todos los Juzgados de Instrucción distribuidos a lo largo del territorio nacional, lo que incluye incluso a los de distinta competencia (Instrucción Ordinarios-Audiencia Nacional) y máxime en supuesto de urgencia o de reparto por razones de Guardia ( S.T.S. 2 de Octubre 2012 , 5 de marzo de 2004 ).

Procede la desestimación del motivo del recurso.

SEGUNDO: Que se recurre de nulidad el Auto de Entrada y Registro por falta de motivación, por ser estereotipada y generalista.

Ya dijimos en el Fundamento de Derecho anterior que la Guardia Civil solicitó del Juzgado de Guardia el Auto de entrada y registro dándole traslado al Juez de las diligencias practicadas en averiguación de los delitos perseguidos. Un total de 177 folios que contienen Atestados, fotografías, reconocimientos fotográficos, en doce Anexos, precisando nombre y dirección del titular de los domicilios, relacionados en las Diligencias policiales y reconocidas por las víctimas, así como el objeto u objetos a buscar en el registro.

El Auto de 11 de Marzo 2012 (folio 475), considera que existen, no meras sospechas, sino indicios fundados de criminalidad (visionando de las camaras de seguridad, identificación por los testigos), y considera sobre la proporcionalidad de la medida y su entidad, entre otras razones para encontrar el arma utilizada por seguridad ciudadana, sin que exista otro modo de investigar los hechos.

Es decir, se pudieron de manifiesto ante el Juez de Instrucción los datos objetivos con que contaba la Guardia Civil para solicitar la medida y por el Juez se tomaron en consideración esos datos, esto es, no se trata de hacer prospección con la entrada y registro, sino de buscar y encontrar los efectos y medios de comisión de los delitos.

Se motiva el auto exponiendose por el Instructor los hechos que se investigan y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad tando desde de la gravedad de los hechos como desde la necesidad de su adopción, lo que permite conocer el por qué de la medida y proporciona elementos para su control jurisdiccional.

El Juez a quo pone en relación los indicios racionales de criminalidad (reconocimientos fotográficos, cámara de imagen grabada) con las personas cuyo domicilio se va a abrir, justificando la injerencia en su derecho fundamental. Indicios (varios), razonable y fundada sospecha y participación de los sujetos investigados,confirman la suficiente motivación expuesta en el auto de entrada y registro.

Procede la desestimación del motivo del recurso.

TERCERO:Que se recurre por el condenado anteriormente citado, por infracción del art. 779.4 LEC y vulneración del art. 24 de la constitución en su vertiente de principio acusatorio, por acusación superior al no contener el auto de transformación, de 10 de mayo de 2012, referencia al delito de tenencia ilícita de armas, de que luego fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal en escrito de 30 de mayo de 2012.

"Debe decirse que el auto de continuación del Procedimiento Abreviado, no es el momento de la formalización de la imputación judicial. Tal y como señala la referida Sentencia del Tribunal Constitucional 186/1990 EDJ1990/10428 , en el Procedimiento Abreviado, una vez que se ha prescindido del Auto de Procesamiento, la imputación judicial se formaliza en la primera comparecencia del imputado ante el Juez, conforme el Artículo 775 de la L.E.Crm .

La imputación judicial debe ser de 'hechos', con independencia de la calificación jurídica. Estos hechos por supuesto deben ser típicos penalmente, pero no se exige en esta fase que la imputación judicial concrete la calificación jurídica definitiva de los mismo e igualmente el Auto de fecha 2 de octubre de 1995 del Tribunal Supremo declara que en el procedimiento abreviado no existe un verdadero auto de inculpación, 'lo que supone que el instructor no tiene por que describir hechos, preceptos penales y grados de participación', y así cualquier declaración en el auto por el que se ordena continuar los trámites del capítulo II 'en orden a las conducta de los inculpados supondría introducir en el debate jurídico conclusiones precipitadamente inoportunas, pues significaría, con los efectos consiguiente a ello, una predeterminación de lo que en su momento, si a ello hubiere lugar, se acordase'.

Pero además, el auto de procesamiento que hace las veces de imputación judicial en el Procedimiento ordinario, es reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que el alcance del auto de procesamiento, por su naturaleza provisional y cautelar, no vincula ni a la acusación ni al Tribunal Sentenciador ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1988 y de 12 de febrero de 1992 EDJ1992/1301 , entre otras), ya que solo cabe una calificación definitiva como delito tras sentencia firme"

El juez reseña los delitos de robo y el uso de arma.

El hoy recurrente tuvo como conocimiento de la imputación los delitos de robo y del uso de arma (tenencia) desde el auto de 15 de marzo de 2012 (prorroga de la detención) donde claramente se imputa (Fundam. Jurídico SEGUNDO) a Mauricio dos delitos de robo en sucursal bancaria y un delito de tenencia ilícita de armas por ser portador y poseedor de la pistola Astra 9 m/m 8380, y respecto del cual prestó declaración a 15 de marzo 2012 (folio 222), reconociendo que la pistola era de su propiedad y no tenia licencia ni permiso de armas.

El auto de Apertura de Juicio Oral, de 11 junio 2012 contiene los dos delitos de robo con violencia o intimidación y el de tenencia ilícita de armas.

No puede alegar el recurrente indefensión ni desconocimiento de la acusación.

Procede la desestimación del motivo del recurso.

CUARTO:Que se recurre, por error en la apreciación de la prueba respecto de los delitos de robo con violencia, circunscribiendo el error en la valoración que la Juez a quo hizo de los reconocimientos testificales del acusado, tanto los que afectan o se refieren al robo en la sucursal bancaria de Numancia de la Sagra (Caja Rural), como el que se refiere a la sucursal bancaria de Cedillo del Condado (Caja Rural). Dice el recurrente que la sentencia no distingue entre los reconocimientos del primer robo y los del segundo, haciendo un totum revolutum de la identificación por los testigos del recurrente.

Nada menos cierto. La Sentencia, analiza los testimonios, primero de los testigos del robo en Numancia de la Sagra (Isaac, Catalina , Diego, Patricia) y luego, los testigos del robo en Cedillo del Condado ( Gema , Tomas), y luego, la documental, donde recoge los folios por orden, y lógicamente, se alternan los testimonios del reconocimiento de los dos robos.

Y no solo recoge la Juez su impresión o valoración de los testimonios en orden a la identificación del acusado, sino que textualiza sus declaraciones en el acto del Juicio, esto es, expone lo que dicen los testigos, a favor y en contra del reconocimiento, lo que no evita que, al final, considere, valorando la prueba, que el recurrente fue autor de los dos robos con violencia o intimidación que se le imputan, porque cuatro reconocimientos sin dudar, así se lo hacen valorar.

"Debe señalarse que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución EDL1978/3879 , es un derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial. Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción «iuris tantum»- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo. Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador.

El motivo no puede prosperar pues, en contra de lo que la parte apelante parece entender, la Jurisprudencia no exige ningún requisito como necesario para que la prueba testifical tenga eficacia de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Es cierto que la Jurisprudencia, fundamentalmente en relación con el testimonio único de la victima como prueba de cargo hace alusión a ciertas cautelas o criterios para garantizar la veracidad de dicha prueba, que son los que refiere la parte apelante. Pero la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencias de 30 de junio de 2004 EDJ2004/82788 , 4 de marzo de 2004 EDJ2004/12780 y 26 de enero de 2004 EDJ2004/8276 , entre otras, ha precisado que dichas reglas de valoración probatoria no han de ser tenidas por obligatorias, pues en el Derecho Procesal Penal Español rige el sistema de libre apreciación de las pruebas establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 , debiendo ser tenidas aquellas reglas como criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2003 establece: ' Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan"

Los acusados fueron reconocidos, primero en fotografías de entre las muchas (álbum) que les fueron exhibidas por la policía a los testigos-victimas; luego a través del reconocimiento en rueda practicados en la prisión de Ocaña, con todas las garantías exigidas por la Ley, que la juez a quo relata en el Fundamento de Derecho TERCERO (habitaciones separadas para los testigos sin comunicación de unos con otros etc.) y sin que la Defensa presente pusiera alegación alguna en la diligencia en cuestión; y por ultimo, en el acto del Juicio a través del biombo. La Juez a quo reproduce los detalles de las identificaciones que le llaman la atención para covencerle de que los testigos no se equivocan.

Lógicamente, al tener dividida la actividad delictiva los acusados (uno se queda con los cajeros y otro con los directores de las Sucursales Bancarias a los que encierran en un baño), cada testigo reconoce más y mejor al acusado que tenia más cerca, y menos al que se ocupaba de los otros empleados, pero eso no desvirtúa la eficiencia del reconocimiento, y su valor como prueba de cargo.

Reproduciendo la jurisprudencia expuesta por la sentencia acerca de los reconocimientos (fotográficas, en rueda, en el Plenario) debemos desestimar el motivo del recurso.

Tan solo una pequeña precisión debemos introducir en el análisis de la valoración de la prueba hecha por la Juez a quo, y es que la prueba testifical de los que estuvieron presentes en los robos y sufrieron la intimidación de los acusados, no son pruebas indiciarias, sino directas. Porque los testimonios relatan lo que vieron y oyeron de primera mano mientras se cometían los hechos de los cuales eran victimas. A los efectos de la motivación, ninguna diferencia hay entre una y otra prueba, ya que como dice la S.T.S 12 de Marzo de 2013 , refiriéndose a la S.T.C. 17 de Diciembre de 1985 ,

"la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria', hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim. EDL1882/1 ) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación ( art. 120 CE EDL1978/3879 )."

Procede la desestimación del motivo del recurso.

QUINTO: Que se recurre por infracción del precepto penal 242.3 del Código Penal, en cuanto a la agravación del medio peligroso porque en los hechos probados no se describe la pistola. La sentencia no aprecia la agravante por medio peligroso sino por arma de fuego, y lo hace porque los testigos identifican la pistola esgrimida por el recurrente como la encontrada en su poder, que fue analizada por la Guardia Civil y la encontró apta para disparar. Cuando ante el Director del Sucursal bancaria de Cedillo del Condado, el acusado desmontó el arma sacando las balas, exhibiéndolas a las partes e intimidándoles diciendo que era de verdad y que un balazo no lo cubría el seguro, les permitió percatarse de la forma, color y clase de arma, y luego esos testigos identifican la pistola encontrada en posesión del acusado como la que utilizó en el atraco.

Es ante la acción del acusado desmontando el arma, extrayendo las balas y volviendo a montarlas, cuando las victimas se convencieron de la realidad del peligro, y ante la convicción de que la usaría, cuando vence su posible resistencia, por lo que procede la estimación de la agravante. Ciertamente que la prueba, en este caso exije una deducción, lógica por otra parte, de que el arma, era la encontrada en el domicilio del acusado, dada la igualdad extrema que los testigos manifiestan, pero en cualquier caso, como medio peligroso podrían también acoger la agravación porque una pistola que se desmonta y se arma, con balas en su interior, necesariamente comporta una solidez o robustez que la convierten potencialmente en medio peligroso.

"la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria', hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim. EDL1882/1 ) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación ( art. 120 CE EDL1978/3879 )"

"Al respecto señala la STS de 23 de octubre de 2002 EDJ2002/46545 que 'el tipo agravado por el empleo de medios peligrosos responde, desde su estructura típica, a la agravación del mayor peligro que para la vida y la integridad física del sujeto pasivo que recibe la violencia o intimidación, por lo que el tipo agravado concurre tanto por la llevanza de armas como de otros medios igualmente peligrosos.

El concepto de medio peligroso requiere su determinación jurisprudencial partiendo del término 'igualmente' que se contiene en el tipo, de lo que resulta que ese medio peligroso, al igual que el arma, debe tener una potencialidad lesiva a bienes jurídicos susceptibles de agresión.

En esa determinación jurisprudencial esta Sala llegó a declarar la condición de medio peligroso a las pistolas simuladas con apariencia de reales, acentuando el fundamento subjetivo de la agravación por la intensidad de la intimidación, criterio ya abandonado, con acierto, al destacar que por aparentes que fueran 'no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión que la fundamenta' ( STS. 5.2.88 ).

En la STS de 6.11.90 EDJ1990/10072 se proporcionó un nuevo concepto de medio peligroso como 'todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su portador'. Es decir, el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida.

La más reciente jurisprudencia (Cfr. STS. 16.3.99 EDJ 1999/2987 EDJ1999/2987 ) nos indica que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. (Cfr. además de la citada SSTS. 22.9 . 9 , 12.4.99 EDJ1999/6039 , 22.4.99 EDJ1999/13685 etc....)'

Recientemente la STS de 15 de mayo de 2012 EDJ2012/126837 se refiere al uso de arma -pistola de balines- que no implica su empleo directo sino su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta ( STS 882/2009, de 21-12 EDJ2009/307296 ; 120/2010, de 27-1 EDJ2010/12447 ). Considerándose, medio peligroso. La pistola de gas, la de aire comprimido, la de fogueo, también el arma que es similar a una verdadera de fuego real por el efecto intimidatorio que puede causar en cualquier persona, y la pistola detonadora ( STS 1294/98, de 22-10 EDJ1998/22777 ; 120/2010, de 27-1 )"

Procede la desestimación del motivo del recurso.

SEXTO:Que se recurre, por ultimo, por infracción del precepto legal 654.1 y 2.1ª del Código Penal.

Remitiéndose a la supuesta ilegalidad del auto de entrada y registro, pretende el recurrente que no se estima probada la existencia de la pistola. Ya hemos considerado sobre el motivo de recurso referido a la entrada y registro, por lo que nos remitimos a lo dicho en Fundamento de Derecho PRIMERO.

Ante la legalidad del hallazgo, el acusado recurrente dice que no se ha probado que carecía de licencia o permiso de armas.

El Ministerio Fiscal acusó al recurrente de tener una pistola sin tener licencia o permiso de armas.

El acusado reconoció en su declaración (folio 223) que la pistola era suya y que no tiene permiso ni licencia de armas. Pretende el recurrente que la Acusación pruebe un hecho negativo.

Asimismo se recurre por la aplicación de la agravación del art. 564.2.1, que las armas carezcan de número de fábrica o los tengan alterados o borrados.

El análisis balístico consta a los folios 169 a 172 Anexo III de las Diligencias Policiales y 1122 a 1130 Tomo IV. El acusado reconoció que la pistola era de su propiedad y que no tenia permiso de armas ni licencia. La posee desde hace tiempo y no esta clara la forma en que llegó a su poder. La pistola Astra modelo 300m está en perfecto estado de funcionamiento, el numero de identificación se encontraba eliminado y sometido a proceso de restauración resulta que se fabricó en 1929 con destino a Seguridad Madrid, y presentado en el lado derecho de su armazón una inscripción troquelada JUC-13.738 distinta a la que correspondía originariamente 354936 que fue eliminada a propósito.

Aunque la posesión de un arma de fuego con el número borrado o alterado, permite advertir en el primer caso, necesariamente la irregularidad, ( S.T.S 29 de Diciembre 2006 ) es cierto que la jurisprudencia exige que en los hechos probados se exprese que el acusado conocía esa alteración o participo en ella para la aplicación de la agravante.

"Sancionado más gravemente en el delito de tenencia ilícita de armas la alteración o el borrado de las marcas de fábrica o del número de las armas, a tal circunstancia debe también abarcar el dolo del autor para poder aplicarle esta modalidad agravada. Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 308/2011, de 19 abril EDJ2011/79015 , y núm. 314/2008 de 23 mayo EDJ2008/97503 , 'el hecho de que se exprese en el 'factum' que el número de serie de la pistola estaba borrado no es suficiente para apreciar el subtipo agravado, porque para ello es imprescindible que junto al componente material de la figura delictiva concurra el elemento subjetivo del ilícito, constituido por un dolo específico acerca del conocimiento del hecho que configura este subtipo agravado y cuya concurrencia debe figurar explícita y razonada en la sentencia, de forma que permita a este Tribunal, en la función revisora que le corresponde, verificar tan esencial extremo"

En el presente caso, ni se ha consta en el hecho probado que el acusado conociera la alteración, ni luego en la fundamentación jurídica el por qué se deduce que el acusado conocía el hecho.

Al determinar la penalidad se aplica la agravación del numero 2.1ª del art. 564, esto es, se imponen DOS AÑOS de prisión por el delito. Tampoco se supera la pena típica del delito sin la agravación (1 a 2 años de prisión) pero si decimos que no debe considerarse la existencia de figura agravada, la rebaja de la pena es una exigencia legal.

Procede la revocación de la sentencia en este punto.

SEPTIMO: Que por el condenado Raúl se recurre la sentencia por error en la valoración de la prueba, esencialmente por la prueba testifical de reconocimiento y por inaplicación de la atenuante recogida en el art. 21.2 del Código Penal , 'actuar el culpable a causa de una grave adicción a sustancias estupefacientes.'

El motivo del error en el apreciación en la prueba es el mismo que el alegado por el otro acusado, y sirven las mismas consideración generales acerca de la valoración de la prueba testifical por el Juez a quo, así como sobre la legalidad de los reconocimientos que constan en las actuaciones (fotográficas, en rueda y en el Juicio Oral).

Catalina e Gema (cajeras respectivas de las entidades bancarias) reconocen al recurrente e incluso una de ellas, da el detalle de que tenía ojos azules y llevaba bufanda.

Bastaría con el testimonio directo de estas dos víctimas para que la Juez a quo valorara la prueba y llegara a la convicción de culpabilidad cuando no hay contrapruebas que demuestren lo contrario.

Pero además, al recurrente lo reconoce otro testigo (Tomás). Reconocimiento que se reitera en el Acto del Juicio.

Procede la desestimación del motivo del recurso.

OCTAVO: Que la Juez a quo no aprecio la atenuante de drogadicción porque no se ha probado.

Al ser detenido el acusado dice que es consumidor de cocaína (Servicio de Urgencias Sescam, pero nada prueba, esto es, se limita a una simple manifestación del detenido ante el médico que le revisa(folio 184).

En su declaración como imputado dice que es toxicómano por consumo de heroína (ya cambia la substancia estupefaciente, que se transforma de cocaína en heroína), pero fuera de esas manifestaciones nada consta en los autos acerca de 'actuar a causa de una grave adicción'.

"Es doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia num. 1.784/2001, de 9 de octubre ) la de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan probadas como el hecho delictivo mismo, precisando de la correspondiente actividad probatoria.

Y, en el presente caso, no se ha practicado prueba que acredite que el acusado Feliciano cometió los delitos por hallarse bajo los efectos de alguna de las sustancias referidas en el artículo 20.2ª del Código Penal EDL1995/16398 o de un síndrome de abstinencia por su adicción a tales sustancias."

NUEVE: Que procede declarar de oficio la costas del recurrente Mauricio , imponiendo al recurrente Raúl las costas de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Raúl y estimando parcialmente el recurso formulado por Mauricio contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Toledo, dictada en Juicio Oral 406/2012 por delitos de robo con intimidación y tenencia ilícita de armas, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de CONDENAR a Mauricio por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, CONFIRMANDO el resto de la sentencia respecto a los condenados por los dos delitos de robo con intimidación y accesorias e indemnizaciones civiles, imponiendo al recurrente Raúl las costas de su recurso y sin hacer especial imposición de costas del recurso a Mauricio .

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella, y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. En Toledo a 27 de Junio de 2013. Doy fe.-