Sentencia Penal Nº 56/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 601/2014 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000056/2015

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 20 de marzo del 2015 .

Vista en audiencia pública ante la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra/Nafarroa, por los Ilmos. Sres. Magistrados que figuran al margen, el presente rollo penal de Sala nº 601/2014, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1321/2013, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Tres de Tudela, por un delito de abuso sexual a una menor, contra el imputado: Juan Ignacio

Nacido el NUM000 de 1980. Con D.N.I.:Nº NUM001 . Natural de Cangas (Pontevedra). Hijo de Bienvenido y de Luz . Con domicilio en AVENIDA000 , NUM002 -bloque NUM003 , de Alfaro (La Rioja). Sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado un día.

Representado por la procuradora DOÑA ÁNGELA ARREGUI ÁLAVA y defendido por el letrado D. A. ALONSO GUALLART.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL Y como Acusación particular DOÑA Zaida , representada por la procuradora DOÑA ANA IMIRIZALDU PANDILLA y defendida por la letrada DOÑA MARÍA JOSÉ BURGALETA DÍAZ.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Examinada la prueba practicada en este juicio, se declaran como HECHOS PROBADOS:

Juan Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 9 de julio de 2013 había acudido al complejo deportivo 'El Romeral', sito en la localidad de Castejón (Navarra/Nafarroa),como hacía habitualmente, para realizar diversos ejercicios físicos.

Habiendo decidido descansar y recuperarse del esfuerzo físico realizado, sobre las 11:40 horas, bajó desde el piso en que se ubica el gimnasio a la planta baja, donde se encuentran vestuarios y una zona de aseos, entrando en el que se encontraba a mano derecha, tomando como referencia la pared en que se encuentran unos lavabos comunes.

En el aseo de la izquierda, reservado para mujeres y enfrentado al de hombres, se encontraba orinando la menor Cristina , de 9 años de edad, cuando ocurren los hechos, haciéndolo en el retrete central, de los que consta el aseo y teniendo la puerta abierta, ya que no cerraba la misma por temor a quedarse encerrada.

En dicha posición pudo ver enfrente al acusado, lo mismo que éste a la menor, decidiendo aquél pasar al aseo de mujeres y colocándose en la puerta del retrete que ocupaba la niña, que ya se había levantado y vestido, preguntarle si era el aseo de los chicos, a lo que Cristina le dijo que no, que era el de las chicas. A continuación el acusado, sin dar tiempo a reaccionar a la menor, aprovechó para meterle la mano por debajo de las mallas y entre el bañador, tocándole los genitales, para seguidamente marcharse del lugar.

Una vez que el acusado abandonó el lugar, la menor salió, encontrándose con la Sra Natalia , abuela de una amiga suya y conocida de la menor, a quien manifestó lo ocurrido, avisándose posteriormente a la Policía Municipal de Castejón.

La menor Cristina , como consecuencia de estos hechos, manifestó durante unos meses una alteración emocional, como nerviosismo, miedo, sentimientos de culpabilidad y pensamientos intrusivos, que le generaban malestar, habiendo recibido apoyo psicológico, con evolución favorable para recuperar la estabilidad psíquica.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto en el art. 183.1 del Código Penal , estimando como responsable en concepto de autor a Juan Ignacio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y pidió se le impusiera la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Cristina en la cantidad de 1000 euros por los perjuicios morales sufridos. Cantidad que devengará el interés legal previsto en el art 576 L.E.C .

TERCERO. En igual trámite por la Acusación particular, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto en el art. 183.1 del C. Penal , considerando autor responsable del mismo a Juan Ignacio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de lla responsabilidad y solicitó se le impusiera la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximarse a la menor Cristina y a las instalaciones del complejo deportivo 'El Romeral', de Castejón, a menos de 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con la menor por cualquier medio, durante el tiempo de 4 años, e imposición de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la menor en la cantidad de 2.000 euros, por los perjuicios causados, que devengarán el interés legal del art. 576 LEC .

CUARTO.-En igual trámite, la defensa del acusado mostró su disconformidad con las acusaciones, solicitando la libre absolución del acusado.

QUINTO.-En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PREVIO.- Con tal carácter cabe manifestar, que se ha practicado en el presente juicio prueba de cargo, regularmente traída al mismo, con aptitud para servir como tal prueba de cargo, a los efectos de desvirtuar el principio de presunción de inocencia y sujeta a los principios de oralidad , publicidad , inmediación y contradicción.

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor, previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal .

Castiga dicho precepto al 'que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años'. conforme a la redacción operada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificó la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Consiste la acción que se castiga en la realización de actos que atenten contra la indemnidad sexual, entendido como cualquier acto que cause daño o perjuicio sexual a la víctima, mediante el contacto corporal o tocamiento impúdico, que no represente un 'acceso carnal'.

En cuanto al elemento subjetivo, se requiere únicamente la conducta dolosa por parte del sujeto activo.

Debe concurrir en el sujeto pasivo la circunstancia objetiva de ser menor de trece años.

En el caso presente ha quedado acreditado, como después razonaremos , que el acusado tocó con su mano la zona genital de la menor, que a la sazón contaba 9 años de edad, sin introducirle la mano o dedos en el interior de la zona genital interna, lo que supone un acto de clara significación sexual y menoscabo de la indemnidad sexual de la menor, por lo que estamos ante el tipo penal del art. 183.1 del Código Penal .

La Sala considera acreditados los hechos, conforme a la prueba practicada, con base en las siguientes consideraciones:

a.- Ciertamente no tenemos una constatación médica de lesiones en la zona genital de la menor, lógicamente dado que estamos ante un mero tocamiento exterior, mediando incluso la braga del bañador. Lo anterior no impide que, a la vista del resto de la prueba practicada, quepa afirmar la realidad de dicho tocamiento, suficiente para tipificar los hechos tal como hemos señalado.

b.- La principal prueba de cargo viene constituida por la declaración de la víctima, que conforme a reiterada jurisprudencia del T. Supremo, puede considerarse prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española , bien que, cuando se configure como principal y a veces única prueba de cargo, haya de valorarse con especial cuidado, examinando los criterios marcados por la doctrina jurisprudencial.

Así tiene declarado el T. Supremo que: 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración del Tribunal sentenciador ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de Instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art.741 LECrim )'.

A tal efecto el T.Supremo ha señalado una serie de notas o criterios, que deben examinarse en el testimonio de la víctima, para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo:

1º.-Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes, advirtiendo la doctrina del T. Supremo al respecto, que 'aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones ( STS 11-5-1994 , 10-03-2009 ).

2º.-Verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia -matiza el T.Supremo- que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim ); puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

3º.-Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa -dice el T. Supremo- 'que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones'.

Tratándose de una menor y en cuanto al examen de la credibilidad subjetiva, cabe traer a colación el criterio establecido en la STS de 10 de marzo de 2009 , en el sentido de que 'la minoría de edad no es por sí misma un obstáculo al crédito del testimonio.

Atendiendo los anteriores criterios, el testimonio prestado por la menor Alejandra alcanza, a juicio de la Sala, desde la inmediación con que hemos escuchado sus manifestaciones, plena credibilidad.

Así, en relación a la ausencia de incredibilidad subjetiva, tanto la víctima como el acusado han reconocido que no se conocían con anterioridad, ni siquiera reconociéndose de vista por coincidir en las instalaciones deportivas. Por lo tanto no cabe apreciar ningún sentimiento de resentimiento o venganza por alguna circunstancia previa entre ambos, y sin que pueda, siquiera considerarse que su condición de denunciante -que en realidad la tiene su representante legal, su madre,- pueda viciar su declaración. Ninguna ventaja o beneficio se alcanza a ver con su declaración inculpatoria., de la que probablemente, por su edad no sea siquiera consciente, con este procedimiento y tampoco un móvil económico, habida cuenta la moderada petición de responsabilidad civil.

La menor declaró en la vista -sujeta al principio de contradicción y cumplida la previsión del art. 707 LEcrim - con natural espontaneidad, sin apreciarse que sopesara las respuestas a las preguntas que se le formularon, con arreglo al lenguaje y comprensión propios de su edad, fundamental en relación con el significado de los hechos enjuiciados, no eludiendo ninguna pregunta y sin contradecirse, narrando los hechos con sencillez, concreción y suficiente detalle, sin perderse en datos o circunstancias supérfluas o que pudieran hacernos pensar en un relato fabulado o insinuado o inducido por terceros y sin incurrir en exagerar lo hechos, al margen de por su objetiva realidad, por no ser totalmente consciente de su significado y trascendencia para los adultos y consecuencias penales.

Concurre también la nota de la verosimilitud de su testimonio, que si bien no se apoyaría en prueba periférica directa y/o objetiva: informes facultativos reveladores de signos de violencia, que, por las características del tocamiento, no han existido, o testimonio de testigos que hubiera visto el hecho, si cabe apoyar en prueba indirecta.

En este sentido las fundamentales son la prueba pericial psicológica y el testimonio de la testigo-perito Sra. Constanza .

En relación con la prueba pericial psicológica, practicada por un miembro de Instituto Navarro de Medicina Legal y por lo tanto de la que cabe presumir su objetividad, tiene señalado el T.Supremo, en la citada sentencia de 10 de marzo de 2009 , recogiendo el criterio seguido por dicho Alto Tribunal, 'que con estas pruebas periciales el Tribunal no ha de creer necesariamente a la testigo, ya que su crédito debe medirlo y valorarlo el propio tribunal de la instancia como parte esencialísima de su función de juzgar; pero, si para su ilustración dispuso en ese ejercicio valorativo del dato objetivo científico de no haber encontrado los peritos tendencia a la fabulación, éste será un dato no condicionante para la valoración del juzgado, pero sin duda útil y relevante para su justa y debida apreciación. La importancia de esta clase de dictámenes periciales estriba en el estudio psicólogico de la personalidad del examinado por medios científicos, lo que permite un mejor conocimiento de sus características personales de indudable interés para un tribunal, sin que para ello el dictamen tenga que alcanzar el imposible resultado de la certeza absoluta sobre si el testigo miente o dice la verdad. Basta con ofrecer luz sobre su posible tendencia a la fabulación, que es lo que en este caso estudiaron los peritos con negativa conclusión'.

En el presente caso la perito forense ratificó su informe, sujeto a contradicción y aclaraciones en la vista, concluyendo:

'1.-En la menor Cristina se detecta una adecuada adaptación en todos los ámbitos (personal,,escolar, social y familiar).

2.-Su testimonio sobre conducta abusiva de contenido sexual sufrida por una persona desconocida se valora psicológicamente como Altamente Creíble.

3.-Consecuencia de dicha conducta abusiva sexual se detecta que sufrió signos de alteración emocional como nerviosismo, miedo, sentimientos de culpabilidad y pensamientos intrusivos que le generan malestar. Estos signos de alteración emocional persisten durante un corto periodo de tiempo(unos meses).

Recibió apoyo psicológico con evolución favorable en la recuperación de su estabilidad psíquica'.

En otro orden de cosas, ya en la vista la perito fue concluyente en que la niña no había fabulado, que sus respuestas, relato de los hechos y reacción ante la conducta del acusado, así como la de momentos antes eran propias de su edad y conocimiento del significado y trascendencia de los hechos. A preguntas del letrado de la defensa acerca de si era normal que estuviera orinando con la puerta abierta y a la vista del acusado, señaló la perito que sí, atendiendo al temor que sentía la menor a cerrar la puerta, para evitar quedarse encerrada y a que por su edad, (9 años), todavía no incidían demasiado sentimientos de pudor por estar orinando tal como lo hizo.

La condición de creíble de lo relatado por la niña es también puesta de relieve por la testigo-perito Doña. Constanza , que fue la psicóloga que la examinó en el servicio de urgencia, obrando su informe a los folios 76 a 78, que ratificó y aclaró en la vista.

Cabe en relación con este criterio valorar, como prueba testifical directa, el testimonio de la madre de la menor, en cuanto a que no había habido relación o conocimiento de ella o de la menor con el acusado, anterior a los hechos y ello a los efectos de ratificar la ausencia de incredibilidad subjetiva .

Conforme a la prueba expuesta, la apreciación de la Sala acerca de la credibilidad del testimonio de la menor, apreciada por la Sala tras oírla, en los términos ya expuestos, queda apoyada por el resultado de las citadas pruebas periféricas.

Finalmente también concurriría el tercer criterio o nota, exigidos jurisprudencialmente, de la persistencia en la incriminación.

La menor ha sido examinada reiteradamente -nadie pidió que se realizara a la sazón prueba preconstituída-, tanto con ocasión de la actuación policial- a los agentes de la Policía Municipal, Guardia Civil-, como en el juzgado (exploración obrante al folio 68) y finalmente en la vista oral, amén de ser igualmente oída tanto por la psicóloga que la atendió en el servicio de urgencias , como por la perito forense.

En todos los casos ha mantenido la misma versión -ciertamente los hechos son relativamente sencillos- sin contradicciones sustanciales, omisiones o cambios de versión, con mínimas e intrascendentes matizaciones o pequeñas contradicciones. En este sentido cabe resaltar que contestó a las preguntas de la defensa, explicando con sencillez y naturalidad todas las cuestiones, circunstancias y detalles que de ella se interesaron, dando un relato coherente, consistente y concorde con las anteriores declaraciones prestadas.

No podemos olvidar, aunque no fuera testigo directo, que sustancialmente la versión de los hechos que da la menor, a quien primero se lo relata es a la testigo Doña. Natalia , que fue quien tranquilizó a la niña, pues cuando llegó a ella, momentos después de ocurrir los hechos, la vió muy alterada, 'atacada' es la expresión que utilizó la testigo.

El dato de si el acusado le levantó la camisa a que se refiere la testigo, resulta intrascendente, pues en lo que sí hay conformidad es que le tocó el acusado metiendo la mano entre la malla y el bañador.

d.-Por lo que respecta a los agentes de la Policía Municipal de Castejón (números NUM004 y NUM005 ) y su intervención en los hechos, de los que no fueron testigos, explicaron en la vista que fueron requeridos por una empleada del centro deportivo y la razón de ello.

Refiere la agente nº NUM005 que habló con la menor, que les relató, tranquilamente -hay que recordar que previamente la niña ya había sido tranquilizada por la testigo Doña. Natalia ,- describiendo los hechos y dando datos reveladores de la persona que los había cometido, relativos a la ropa que llevaba y que tenía en el brazo lo que podía ser un tatuaje- lo que efectivamente se constató por el propio reconocimiento del acusado,- y sin que perdamos de vista que la niña no conocía al acusado.

El relato dado por la menor a la agente y que se refleja en el informe obrante al folio 19, no añade más a lo que ya ha manifestado la menor, con más amplitud, en otras ocasiones y en todo caso corrobora la persistencia en su declaración.

Sí es relevante, por lo que luego examinaremos y dado que no resulta de la inspección ocular realizada por la Guardia Civil -que en estos detalles resulta demasiado simple-, que el agente de la Policía Municipal nº NUM004 , aun cuando no llegó a entrar en los aseos, sí afirmó que éstos estaban señalizados y diferenciados para hombres y mujeres.

En otro orden de cosas y en cuanto a la prueba documental obrante en autos y visionada en el plenario, consistente en las capturas de diversas secuencias captadas por las cámaras de seguridad, además de dicho carácter parcial y no contrastado con la fe judicial, son poco definidas y clarificadoras de lo ocurrido -máxime cuando no captan el núcleo del hecho delictivo-, por lo que, en el mejor de los casos nada añaden al resultado del resto de pruebas practicadas, pero tampoco las invalidan.

e.- En contraposición a la prueba de cargo examinada, procede hacerlo ahora respecto de la aportada por la defensa, consistente en documental , testifical y su propio interrogatorio.

e'.- Como documental se han aportado una felicitación dada en el ámbito de su actuación profesional como Guardia Civil y sendos informes psicológicos , uno interno del Cuerpo y otro externo.

El contenido de dichos documentos resulta irrelevante para la acreditación o no de los hechos enjuiciados, pues o bien se refiere a hechos relativos a una actuación profesional ajena a lo aquí enjuiciado, o bien constatan su estado psicológico como consecuencia de los hechos enjuiciados, lógicamente de fecha posterior-tanto dicha situación y afectación, como en cuanto a la elaboración de los informes-, que no desvirtúan la acreditación de los hechos, que la Sala tiene por tal con base en otros elementos probatorios.

No nos corresponde valorar la correcta actuación profesional del acusado, que no es objeto de cuestión ni incide en los hechos enjuiciados, y en cuanto al estado psicológico que presentan los informes aportados, lo que revelan es la lógica preocupación por lo sucedido y sus consecuencias personales y profesionales para el acusado. De los mismos no cabe deducir o afirmar que los hechos no ocurrieron tal como se establecen en los hechos probados y en definitiva no añaden nada a la versión del acusado, que no reconoce el núcleo duro- tocamientos -que se enjuician.

e''.-Otro tanto cabe decir, en el mejor de los casos, del testimonio ofrecido por la Sra. Sonia , pareja estable del acusado. No duda la Sala de que sea verdad que le contara el acusado su versión de los hechos, ocultando el acto del tocamiento y revistiendo como mera anécdota la confusión al entrar en el aseo de mujeres. Puede llamar la atención, que lo que efectivamente sería un hecho anecdótico y sin mayor trascendencia, que dicha confusión, si no ha pasado algo más en realidad, sea objeto de comentario banal en la pareja al final del día, pues como dice la testigo, así funcionaba la cosa entre ellos. Nada tiene que valorar la Sala, más allá de que no desvirtúa la acreditación de los hechos, que hace la Sala conforme al resto de la prueba practicada, máxime cuando la creencia subjetiva de la testigo, de que el acusado no hubiera podido cometer los hechos enjuiciados, no deja de ser la de una persona con lógico interés en la versión más favorable para el acusado.

e'''.-en cuanto a la declaración del acusado, cabe distinguir dos contenidos: Aquél referido a los hechos que reconoce y aquél que niega, en definitiva, el acto con trascendencia penal.

En cuanto al primero, el acusado reconoce que el día de los hechos estuvo en el centro deportivo, entrenando y que en un momento dado, estando en el aseo de la derecha, sale del mismo y se introduce en el de enfrente, reconociendo que allí ve a la menor, al entornar la puerta del retrete central y según su versión, sorprendido, le pregunta si es el aseo de hombres y que ante la negativa respuesta de la menor, procedió a salir del aseo e irse.

No reconoce, como ya hemos adelantado, que introdujera sus manos entre la malla y el bañador de la menor y le tocara sus genitales.

La realidad del encuentro y lugar en que se produce, por lo tanto no se cuestiona, validando así lo relatado por la menor

Enfrentada la versión del acusado con la de la menor, en cuanto al hecho de si vió a la menor cuando estaba en el otro aseo y después, ya habiéndose trasladado al otro aseo, la tocó, la Sala considera creíble la versión dada por la menor, por las razones expuestas en los apartados anteriores y no creíble, por el contrario la versión exculpatoria de acusado.

Dicha versión es, a juicio de la Sala, artificiosa, poco lógica y en definitiva buscando de cara al proceso su absolución.

En primer lugar hay que poner de relieve que, a diferencia de la versión mantenida de forma constante y sin contradicciones y omisiones por parte de la menor, la prestada por el acusado en la vista no presenta las mismas características, si vemos lo declarado en el atestado y sobre todo en el juzgado.

Así en el atestado, si bien reconoce que no tocó a la niña con significado sexual, no deja de señalar: 'Que no hubo contacto físico alguno, que en todo caso podría ser que al despedirse hubiera tocado el hombro de la niña a modo de adios'.

En la declaración prestada en el juzgado, lo que llama la atención es la falta de recuerdo sobre extremos como el día en que ocurrieron los hechos, la hora, ropa que llevaba, de dónde venía, por qué fue al baño de la planta de abajo. Sí afirma que se confundió de baño y que no hubo contacto físico con la menor y que estarían aproximadamente a una distancia de un metro.

Vemos que en esta declaración ya no mantiene la eventualidad de un tocamiento sin trascendencia, a modo de despedida.

En el acto de la vista, por contra, frente a lo declarado en sede del juzgado, lo primero que llamó la atención y así lo puso de relieve el acusado es su recuerdo exacto de multitud de detalles, tanto en cuanto a qué ejercicios físicos había estado realizando- es muy meticuloso y siempre hace cada día de la semana unos concretos ejercicios-, por lo que sabía exactamente cuál era el día de la semana. Creemos que también debía saberlo cuando declaró en el juzgado, ocho días después de ocurridos los hechos.

Relató con exactitud digna de la mejor tradición castrense, el tiempo empleado en cada ejercicio y como salió del gimnasio 'a las 11:38 exactamente', yendo a una fuente a beber. Que fue a la zona común de baños y porqué -dado que buscaba reponerse y necesitar una zona con ventilación- dado que otras zonas: gimnasio y baños de la planta de arriba no tienen ventanas. Que dicha necesidad de recuperarse era imperiosa, dado la intensidad con que entrena.

Contrasta pues la falta de concreción de su declaración en el juzgado, en cuanto a datos de fecha y hora, así como porqué acudió a los baños de la planta de abajo, que resulta especialmente significativa, si tenemos en cuenta que dicha declaración se realiza ocho días después de los hechos, si lo comparamos con la seguridad y exactitud demostrada en el plenario.

Llegados a la planta baja y zona común de aseos, el acusado da una versión de los hechos, que, como señalábamos, se nos antoja artificial y poco lógica.

Siendo razonable el porqué estaba en el centro deportivo, al que acudía desde tiempo atrás con asiduidad para entrenar, sin embargo la explicación de cómo llega a producirse el encuentro con la menor no es tan razonable. Nos dice, que tras una intensa tanda de ejercicios, necesitaba imperiosamente hidratarse y recuperarse. Siendo plausible tal circunstancia, tras beber agua, según nos relató, busca un sitio donde relajarse, que tenga ventilación. En vez de salir al exterior - zona planta baja, donde se sitúan las piscinas- decide acudir a un aseo de la planta baja, que nunca había utilizado y reposar- nos indica que unos 10 minutos- sentado en un retrete. En un principio no indica que fuera a hacer sus necesidades fisiológicas, sino más adelante en el interrogatorio, a preguntas de su defensa (por cierto al final no pudo hacerlas). Transcurridos 10 minutos cree que se ha equivocado de aseo, introduciéndose inicialmente en el de la derecha, pensando que era el de mujeres, ya que por su experiencia como Guardia Civil y por que sus padres tenían un bar, los aseos de hombres siempre están situados a la izquierda.

Desconoce la Sala si existe alguna normativa al respecto, que establezca que necesariamente los aseos de mujeres estarán a la derecha y los de hombres en la izquierda.

El caso es que, con aquélla reflexión decide cambiar de aseo. Lo cierto es que, si efectivamente uno ha podido sufrir un despiste de dicha clase -del que nadie, ciertamente, está exento- la lógica y experiencia es que se compruebe tal error de la manera más fácil, como es comprobando la señalización- que esa sí suponemos estará reglamentada- y que en cualquier caso existía, como corroboró el agente de la Policía Municipal nº NUM004 , que discrimina el aseo de hombres del de mujeres, sin necesidad de introducirse en un aseo sin antes comprobarlo. Podemos entender un primer despiste pero no que, teniendo la duda no la resuelva de la manera lógica y fácil que hemos expuesto.

La versión de los hechos que da el acusado, una vez introducido en el aseo, se contrapone frontalmente a la de la menor. La puerta estaba torneada, no cerrada -en este punto avala la versión de la menor- y al girar la puerta se sorprende al encontrar a Cristina . Justifica ante ella su presencia en el baño al demandarle si es el aseo de hombres o el de mujeres y al darle la respuesta la niña de que es el de mujeres, inmediatamente se va. En relación a esto último, si bien en el plenario manifestó que no la había tocado, recordemos que, en su primera declaración ante la Guardia Civil, esto es a los ocho días de ocurrir los hechos, no descartaba haberla tocado, quizá en el hombro o brazo, a modo de despedida. De haberlo hecho, aun cuando no tenga significado y trascendencia penal, se nos antoja inadecuado, dadas las circunstancias.

En la contraposición de versiones, la Sala, como ya apuntábamos da absoluta credibilidad a la manifestada por la menor, ausente de incredibilidad subjetiva, apoyada su credibilidad con la prueba practicada, que hemos señalado y mantenida sin fisuras, contradicciones u omisiones, frente a la del acusado, que no goza de dicha persistencia y presenta a lo largo de las manifestaciones prestadas hasta llegar al plenario, desde dudas, contradicciones y resulta artificiosa e ilógica.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal el imputado Juan Ignacio , por haber realizado material y directamente los hechos que le integran.

Al margen de reconocer el acusado haber estado en el lugar y fecha de los hechos con Cristina , la autoría de hecho punible queda acreditada, conforme se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior, por la declaración de la víctima, a la que la Sala da plena credibilidad.

TERCERO.-En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en el art.116 y demás concordantes del Código Penal .

Es claro que toda víctima de un delito sufre, cuando menos un perjuicio moral, por ver afectado su derecho a no ser ilícitamente atacada en sus bienes jurídicos personales y materiales, que incluso transcienden, en ocasiones, la esfera de terceras personas con las que pueda tener una determinada relación susceptible de protección e indemnidad penal y civil.

En el caso presente el perjuicio, afortunadamente, conforme señala el informe pericial psicológico, se contrae al moral, en cuanto víctima de un ataque inconsentido, en cualquier caso por su menor edad de 13 años, a su indemnidad sexual.

La indemnización de 2.000 euros, que solicita la acusación particular es moderada y ajustada al perjuicio moral sufrido y a la ausencia de perjuicios mayores, y concreta entidad del acto sufrido por lo que procede su estimación y concesión. Dicha cantidad devengará el interés previsto en el art. 576.1 LEC .

QUINTO.-De conformidad con el art. 123 y siguientes del Código Penal , procede imponer al condenado las costas causadas por este juicio, incluidas las de la Acusación particular.

SEXTO.-En cuanto a la pena a imponer, visto el art. 183.1 y 66 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad y siendo la solicitada por las acusaciones la mínima prevista, procede imponer la de DOS AÑOS de prisión, que, conforme al art. 56 del C. Penal , llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, de conformidad con el art. 57.1 del Código Penal , habiéndola solicitado la Acusación particular y visto el tipo de delito, procede imponer la de 4 años de prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Cristina , así como al centro deportivo 'El Romeral', de Castejón (Navarra), y la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio, por tiempo de 4 años. Dicho período se cumplirá simultáneamente, en el tramo común, con la pena de prisión impuesta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Ignacio , como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 13 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de DOS AÑOS de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Cristina , así como al centro deportivo 'El Romeral', de Castejón (Navarra/Nafarroa), y prohibición de comunicarse, por cualquier medio, con la víctima, por tiempo de CUATRO AÑOS, que se cumplirá simultáneamente con la de prisión, en el tramo común.

Procede asimismo imponer al condenado las costas procesales causadas en este juicio, incluidas las de la Acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, por el daño moral sufrido, Juan Ignacio , deberá indemnizar a Cristina , a través de su representante legal, en la cantidad de dos mil euros (2.000 euros). Dicha cantidad devengara el interés legal previsto en el art. 576.1 LEC .

Se declara la solvencia del imputado, aprobando el auto que a este fin dictó e Juzgado instructor.

Y para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente al condenado.

Firme que sea la presente resolución, remítase certificación de la misma a la Dirección General de la Guardia Civil, al servicio que sea competente, para su conocimiento y efectos.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.