Sentencia Penal Nº 56/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 109/2014 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00056/2015

Rollo Núm. ....................109/14.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........547/12.-

SENTENCIA NÚM. 56

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a treinta de abril de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 109 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 547/12, en el que han actuado, como apelante Benedicto , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz-Perea Piñar y defendido por el Letrado Sr. Noemí Nombela Díaz, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 20/junio 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Evelio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 251.1 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años, 6 meses y 1 día con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Benedicto , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 251.1 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años, 6 meses y 1 día con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derechef'de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En el orden eivil, los dos acusados Evelio Y Benedicto , de forma conjunta y solidaria deberán indemnizar a: Justo Y Adelina en la cantidad de 24.000 euros, a Daniela Y Roman en la cantidad de 15.025 euros, a Carlos Manuel Y Lourdes en la cantidad de 24.040 euros, y a Alexis Y Soledad en la cantidad de 24.040 euros, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Con imposición de costas a los dos condenados, que deberán abonar las costas por mitad'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Benedicto , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se acepta el Hecho Probado de la sentencia recurrida.

Se declara probado que' PRIMERO.-Que los acusados Evelio , mayor de edad, con DNI n° NUM000 y con antecedentes penales ya cancelados, y el acusado Benedicto , mayor de edad, con DNI n° NUM001 y sin antecedentes penales, de común acuerdo, y plenamente conscientes de la trascendencia de su actuar, con fecha de 17 de junio de 2003 celebraron cuatro contratos de compraventa de vívierüZas unífamiliares a edificaren cuatro parcelas sitas en la URBANIZACIÓN000 , dentro del municipio de Las Ventas de Retamosa. En concreto celebraron contratos con: Justo Y Adelina respecto de parcela n° NUM002 , con entrega de un total de 24.000 euros, con un plazo de entrega de la vivienda unifamiliar en el mes de junio de 2005; Daniela Y Roman respecto de parcela n° NUM003 , con entrega de un total 15.025 euros, con un plazo de entrega de vivienda unifamiliar en el mes de junio de 2005; Carlos Manuel Y Lourdes respecto de parcela n° NUM004 , con entrega de un total de 24.040 euros, con un plazo de entrega de la vivienda unifamiliar en el mes de junio de 2005; Alexis Y Soledad respecto de parcela n° NUM005 , con entrega de 24.040 euros, con un plazo de entrega de la vivienda unifamiliar en el mes de junio de 2005.

SEGUNDO.-Los dos acusados Evelio Y Benedicto celebraron dichos contratos como vendedores, arrogándose la plena propiedad y disposición de dichas parcelas, de un total de cuatro parcelas, cuando realmente no eran propietarios de las mismas, pues dichos terrenos eran de propiedad exclusiva del Ayuntamiento de Las Ventas de Retampsa y tenían además un claro destino dotacional, sin que en ningún momento hubieran sido objeto de reparcelación. Los compradores de dichas viviendas unífamiliares en la creencia de que tal y como dichos acusados referían, eran propietarios en pleno dominio de dichas parcelas celebraron tales contratos, entregaron las cantidades que se estipularon con la clara esperaza de adquirir una vivienda unifamiliar que no se llegó a construir nunca. Los compradores no recuperaron las cantidades que entregaron como anticipos a la fecha de celebración del contrato '.

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por los condenados por delito continuado de Estafa en la modalidad del artículo 251.1 (enajenación de un inmueble de ajena pertenencia), a la pena de dos años y 6 meses y un día de prisión y accesorias, alegando como motivo de recurso, violación de los principios de Tutela Judicial, presunción de inocencia, subsidiariedad del derecho penal, intervención mínima, indubio pro reo, error en la apreciación de la prueba, infracción del artículo 251.1 C.p por inexistencia de delito, infracción del artículo 74 y 66.6 del C.p y violación del principio de proporcionalidad de la pena.

El primer motivo de recurso impugna la prueba valorada por la Juez a quo, que funda su condena en la prueba de la acusación, sin tener en cuenta la de la Defensa, y en concreto porque no se le permitió a la Defensa interrogar a la testigo (Alcaldesa de Ventas de Retamosa) sobre el procedimiento administrativo de venta posterior de las parcelas origen de la presente causa.

"No vulneró el derecho a la defensa el hecho de que alguna de las preguntas de la defensa del acusado al testigo Alcaldesa, fuesen declaradas improcedentes, puesto que correspondía a la Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 dirigir el debate y declarar la pertinencia e impertinencia de las preguntas formuladas, debiendo recordarse al respecto el contenido del art. 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 que señala que' El Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas sugestivas o impertinentes '.

La Sala coincide con la Juez a quo en que las cuatro preguntas que fueron declaradas improcedentes, efectivamente lo eran y en nada contribuían al esclarecimiento de los hechos enjuiciados.

La Defensa pretendía introducir en el debate cuestiones ajenas al mismo, como la relativa a las normas de contratación administrativa( subastas etc) que no hacen al caso".

"Hemos dicho reiteradamente que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia , esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio ; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia ; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (véase, la Sentencia 112/1999, de 30 de enero EDJ 1999/226).( S.T.S. 20 Enero 2003 )".

La Juez a quo cuenta con los contratos de compraventa (documentos) entrega de cantidades a cuenta (documentos) declaración de los acusados y testimonio de los compradores (testigos acusadores), por lo que no puede argumentarse que no exista prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia.

"Reiterada jurisprudencia de esta Sala señalado por el principio in dubio pro reo es un principio auxiliar dirigido al Tribunal sentenciador en la función interpretadora de la ley y en la formación de la convicción subsiguiente a la apreciación de la prueba y su valoración, sin que ese principio tenga acceso a la casación, al pertenecer al ámbito de la valoración de la prueba ( Sentencias de 5 de enero de 1988 y 9 de mayo de 1988 , por todos en sentido análogo)"

La Juez a quo no muestra duda alguna sobre los elementos de hecho de la sentencia ni sobre su significado jurídico.

Procede la desestimación de los anteriores motivos del recurso.

SEGUNDO: Que se recurre por error en la apreciación de la prueba en relación a la aplicación del concepto de estafa a los hechos declarados probados y a la propia integración del delito del artículo 251.1 C.p , que debía haberse omitido en virtud del principio de intervención mínima del derecho penal.

"En el caso enjuiciado, la afirmación de que se es propietario de lo que se vende, sin serlo en realidad, confiando el comprador en la regularidad del tráfico jurídico, y pagar el precio, origina un error en el sujeto pasivo que de esta manera se autolesiona, puede predicarse que se trata de un engaño bastante, suficiente y apto para obtener tan ilícito enriquecimiento.

El art. 251.1º del Código penal EDL 1995/16398, que no es sino una variedad de la estafa, considera como tal la conducta de atribuirse falsamente sobre una cosa inmueble una facultad de disposición de la que carece, es decir, la posibilidad de enajenación mediante venta, siempre y cuando que tal facultad no la haya tenido nunca el sujeto activo, como es el caso, y - claro es- en perjuicio del adquirente, como igualmente aquí acontece. En realidad, los comportamientos que se alojan en el art. 251 son estafas especiales por razón de la descripción del tipo, que participan de todos los demás elementos típicos, es decir, el desplazamiento patrimonial producido como consecuencia de una errónea creencia en el sujeto perjudicado, que se autolesiona, bien se dirija el engaño frente al mismo, o ante un tercero, con perjuicio propio o ajeno.

Conductas como enajenar, gravar o arrendar un bien del que se carece de cualquier facultad civil para llevarlas a cabo, perjudicando a un tercero, o disponer de una cosa como libre, estando en realidad gravada, o gravándola después, antes de la definitiva transmisión al adquirente, incluso otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado, son comportamientos especiales, previstos de forma histórica por el Código penal EDL 1995/16398, como constitutivos de estafas, que encajan en la definición general del art. 248.1 del mismo.

Que algunos de tales comportamientos puedan dirimirse en la vía civil, como las adquisiciones 'a non domino ', no quiere decir que buena parte de los mismos no integren un verdadero delito de estafa, cuando tales acciones sean denunciadas como tales ante los Tribunales de este orden jurisdiccional.

Como quiera que se trata de un motivo por infracción de ley, ha de estarse a lo declarado en los hechos probados de la sentencia recurrida, y en ellos se declara que los acusados actuaron en la forma que lo hicieron, es decir, vendiendo el inmueble, «a sabiendas (de) que no tenían disposición sobre el inmueble», luego concurren todos los elementos aludidos y que se comprenden en el art. 251.1º del Código Penal . ( S.T.S. 22Diciembre 2014 )."

El principio de intervención mínima tiene que ver con los Hechos Probados. Si en los hechos probados se recoge que los acusados vendieron unas futuras viviendas a construir en unos terrenos que sabían que no eran suyos haciéndose pasar por propietarios de los mismos y cobraron cantidades anticipadas que luego no devuelven, se está declarando un acto típico antijurídico y penal.

"La cuestión así planteada necesariamente ha de perecer en cuanto los hechos declarados probados en la sentencia de instancia son penalmente típicos, lo que es ajeno al principio de intervención mínima .

A este respecto enseña la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo num. 670/2006 de 21 de junio que 'el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención .

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.'

Es por todo lo dicho y concurriendo en los hechos enjuiciados todos los elementos objetivos y subjetivos de la estafa, el motivo de recurso debe desestimarse".

TERCERO:Que se invoca como tercer motivo de recurso, el error en la apreciación de la prueba en cuanto a la titularidad de las parcelas vendidas.

Que las parcelas son propiedad del Ayuntamiento y estaban destinadas a dotaciones es un hecho acreditado documentalmente, pero además, testificalmente la Alcaldesa negó haber pactado con los acusados acuerdo verbal alguno para la venta de las parcelas, ni haber autorizado verbalmente a los acusados para que iniciaran obra alguna sobre las mismas, así como cualquier compromiso con los acusados sobre los terrenos en cuestión.

Esta es la prueba que la Juez a quo aprecia y considera creíble frente a las declaraciones de los acusados que exponen que tenían un acuerdo verbal de compraventa con la Alcaldía sobre los terrenos.

El documento al folio 35, admite prueba en contrario pero no se ha producido. Ante la declaración de dominio del Ayuntamiento sobre los solares vendidos, los acusados alegan unos supuestos pactos verbales con el Ayuntamiento sobre la construcción en dichos solares, pactos y acuerdos que el Ayuntamiento niega a través del testimonio de la Alcaldesa.

La Juez a quo aprecia la prueba conforme al principio de libre apreciación o apreciación en conciencia y no encontramos el error que se denuncia por los recurrentes. De los diferentes medios de adquirir el dominio, los acusados no han probado ninguno, luego, la conclusión a la que llega la Juez a quo no es extraña a la prueba practicada.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO:Que insisten los recurrentes en el cuarto motivo de recurso en que estamos ante un incumplimiento contractual y no en presencia de un negocio jurídico criminalizado, y lo hacen considerando que los terrenos iban a ser suyos en virtud de un acuerdo con el Ayuntamiento, acuerdo que no prueban, o a través de la venta en pública subasta que no llegó a celebrarse pero que tampoco se anunció, para concluir que no medió engaño como elemento típico de las estafas y en consecuencia que está mal aplicado el artículo 248 - 250 C.p , enlazando con el motivo quinto del recurso, que es la aplicación indebida del artículo 251.1 C.p (atribución falsa de poder de disposición sobre una cosa y su transmisión por venta a terceros).

La sentencia en el hecho probado no inventa nada ni especula .

"El conocimiento de la carencia de derechos dominicales queda pues acreditado por el hecho de haberse acreditado la más absoluta carencia de título alguno en el que poder amparar tal titularidad, siendo así que no puede dudarse sobre la concurrencia de dicho elemento del tipo del artículo 251.1º del Código Penal EDL 1995/16398 - atribución falsa de facultad de disposición sobre una cosa inmueble, de la que se carece por no haberla tenido nunca- en la persona de los acusados".

Artificiosamente se enajenaron unas supuestas viviendas que todavía no están construidas, sobre unos terrenos que posteriormente se sabe que no son de los vendedores, más allá de la esperanza de obtener su propiedad, y se cobra una parte del precio anticipadamente que luego, con el transcurso de los años (tres años) no se devuelve.

En los contratos no se advierte de la intención de comprar los terrenos o de gestionar su adquisición, sino que se declara su propiedad (...... son propietarios en pleno dominio.-) y se ofrecen unas expectativas falsas (descripción viviendas y fecha de entrega de llaves en junio 2005), cobrando una parte del precio anticipadamente.

"Se reúnen así los elementos integrantes de la estafa, explicitados por una abundantísima jurisprudencia de la que constituye mero ejemplo la S.TS. de 24 de septiembre de 2.001 EDJ 2001/30370, a tenor de la cual dichos elementos configuradores son los siguientes:

'1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno'. En nuestro caso, la falsa atribución de la propiedad exclusiva de los bienes de referencia.

'2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial.' En este caso, la conveniencia o necesidad de vivienda en los adquirentes.

'3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.' En el supuesto de autos, el engaño se canaliza a través de la manifestación de la propiedad de los terrenos así como de la apariencia de seriedad d los contratos

'4.º) Acto de disposición patrimonial... que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial..., no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.' Como acabamos de decir, el engaño determina el otorgamiento de un título público de propiedad viciado por el error, siendo así que el acto transmisivo que dicho otorgamiento comporta perjudica a los llamados a la adquisicion de los bienes que constituyen su objeto.

'5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto', que sin duda alguna concurre en nuestro caso, al no poder ser otra la intencionalidad de los encausados. Y

'6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero', elemento que se infiere de materia evidente de cuanto ya queda dicho".

Procede la desestimación del motivo de recurso.

QUINTO: Que se recurre, por último, por infracción del artículo 74 (continuidad delictiva) y en relación con este motivo, por indebida aplicación del artículo 66 C.p (proporcionalidad de la pena).

El delito continuado se funda en la pluralidad de acciones y mismo plan preconcebido.

"Según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal ( SSTS 1038/2004, de 21-9 EDJ 2004/147791 ; 820/2005, de 23-6 EDJ 2005/113570 ; 309/2006, de 16-III EDJ 2006/31802 ; 553/2007, de 18-6 EDJ 2007/80223 ; 8/2008, de 24-1 EDJ 2008/3273 ; y 465/2012, de 1-6 EDJ 2012/109340 , entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal".

Consta que los contratos de compraventa fueron cuatro, y cuatro compradores diferentes, sobre cuatro viviendas distintas, todos ellos condicionados por el engaño de la atribución falsa de propiedad de unos terrenos, conscientemente recogida en los contratos.

El que los contratos se hicieran el mismo día no significa que nos encontremos ante un solo acto.

Debemos desestimar que no existe continuidad delictiva conforme a la jurisprudencia expuesta.

El artículo 251.1 de C.p castiga con pena de uno a cuatro años de prisión. La continuidad delictiva (artículo 74) obliga a la imposición de la pena en su mitad superior.

La mitad superior está formada por la pena de Dos años, seis meses y un día a cuatro años.

La sentencia impone la pena de 2 años, 6 meses y un día de prisión a cada uno de los acusados declarados responsables criminales en concepto de autor del delito de estafa.

Las alegaciones en torno a la gravedad del delito sobran en el presente caso porque sólo con la aplicación de la continuidad la pena impuesta es la pena típica, y dentro de la pena típica, la mínima.

SEXTO: Que procede imponer a los recurrentes las costas del recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Benedicto , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 20/06/2014 en el, Juicio Oral 547/2012, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella, y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe. En Toledo a 30/04/2015.