Sentencia Penal Nº 56/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 1/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

Sección segunda

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 1/2016

ÓRGANODE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 3 DE INCA.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO 1/2015

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SENTENCIA núm. 56/16

S.S. Ilmas.:

Presidenta: Dña. María del Carmen González Miró

Magistrada: Dña. Mónica de la Serna de Pedro

Magistrada: Dña. Carmen Ordóñez Delgado

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En Palma de Mallorca, a siete de junio de dos mil dieciséis.

VISTA ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala núm. 1/2016 : dimanante del SUMARIO núm.1/2015, seguido por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Inca, por delito de tentativa de homicidio y otros, contra el acusado:

Alfredo , nacido el día NUM000 de 1956 en Minas de Riotinto, con DNI. núm. NUM001 , con antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde 2 de enero de 2015 ; representado por la Procuradora Dª. Catalina Amengual y defendido por el Letrado D. Juan Carlos López.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Miguel Nuevo de la Torre , y Acusación Particular D. Demetrio y Dña. Miriam representados por la Procuradora Dª Catalina Salas Gómez y defendidos por la Letrada Dª.Martina Cladera. Como actor civil Plus Ultra (antes Groupama) representada por Procuradora Dña. Juana María Serra Llull y defendida por Letrada Dña. María Loreto Santandreu. Siendo ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Carmen González Miró.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento ordinario fue incoado por atestado elaborado por Guardia Civil equipo Policía Judicial de Inca. Investigados judicialmente los hechos por el Juzgado de Instrucción 3 de Inca en sumario 1/2015 con la práctica de las diligencias que se estimaron procedentes, se dictó auto de procesamiento el 3 de octubre de 2015 y conclusión del sumario. Posteriormente, tras la presentación de escrito de conclusiones provisionales por las acusaciones, se presentó escrito de conclusiones provisionales por la defensa . Finalmente, remitidas las actuaciones a esta Sala y dictado auto acerca de la admisión de prueba se convocó juicio oral, que tuvo lugar durante varias sesiones iniciándose el día 23 de mayo de 2016.

SEGUNDO.-En el acto de juicio elMinisterio Fiscalelevó sus conclusiones a definitivas calificando los hechos como constitutivos de:

A)un delito de atentado agravado por el uso de armas previsto en los arts. 550 , 551 y 552.1 del Código Penal , dos homicidios en grado de tentativa (a cada uno de los agentes de Guardia Civil) de los arts. 138,15,16 y 62 y una falta de lesiones del art. 617.1, y

B) un delito de amenazas graves ( Demetrio y a Miriam ) del art. 169.2 del CP

Delitos de los que consideró autor al acusado , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la imposición de las siguientes penas: por el atentado cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena de acuerdo con el art. 55 del CP , por cada delito de homicidio seis años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena de acuerdo con el art. 55 del CP , por amenazas un año y medio de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena de acuerdo con el art. 55 del CP , no pena por lesiones de conformidad con la Disposición transitoria 4ª de la LO 1/2015 .

Por responsabilidad civil interesa condena a indemnizar al agente NUM002 450 euros por lesiones, a Plus Ultra 1412 más IVA, a la Guardia Civil del Puesto de Sa Pobla en 2558,51 por daños del vehículo oficial, con aplicación del art. 576 LEC .

La acusación particularelevó sus conclusiones a definitivas calificando los hechos como constitutivos de dos delitos de homicidios en grado de tentativa, el primero respecto de D. Demetrio y el otro respecto de Dña. Miriam , y un delito de amenazas graves (a Demetrio ) del art. 169.2 del CP ., del que consideró autor al acusado , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la imposición de una pena de diez años de prisión por cada homicidio en grado de tentativa con accesoria de inhabilitación absoluta, prohibición de residir y acudir al municipio de Sa Pobla por tiempo de diez años y prohibición de acercarse a menos de 500 m. de los sres. Demetrio y Miriam y comunicar por ellos por cualquier medio durante diez años. Y por el delito de amenazas dos años de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta, prohibición de residir y acudir al municipio de Sa Pobla por tiempo de diez años y prohibición de acercarse a menos de 500 m. de los sres. Demetrio y Miriam y comunicar por ellos por cualquier medio durante diez años.

Elactor civilPlus Ultra Seguros (antes Seguros Groupama Seguros y Reaseguros SA ) elevó sus conclusiones a definitivas, adhiriéndose a lo pedido por el Ministerio Fiscal, si bien en cuanto a responsabilidad civil reclama indemnización por importe de 3377,50 euros, más intereses legales desde reclamación de 19- 3-2015 más intereses de mora procesal y las costas.

TERCERO.-Ladefensadel acusado elevó sus conclusiones provisionales, en las que interesó la libre absolución, se negaron los hechos en la manera expuesta por las acusaciones, y para el caso de que se entendiera constitutiva de delito estima concurre la eximente 20.1 y/o 20.2 y subsidiariamente como atenuante del art. 21.1 y /o 2. Asimismo concurre la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CPenal .

PRIMERO .- Alfredo , mayor de edad, con antecedentes penales, el día 2 de enero de 2015 después de haber estado en un bar junto a su mujer y otros comiendo, consumiendo algunas bebidas y jugando, regresó sobre las 21 horas a su domicilio situado en la CALLE000 nº NUM003 NUM004 de Sa Pobla . En el domicilio se produjeron hechos que llevaron a su mujer Africa a gritar desesperadamente y a pedir auxilio por teléfono a la Guardia Civil, sin que hiciese mención alguna a que Alfredo portase una escopeta o fuese a cogerla. El vecino Demetrio y su esposa Miriam , que viven en CALLE000 nº NUM003 NUM005 , que también había oído los gritos , también telefonearon a la Guardia Civil.

Los agentes de Guardia Civil NUM002 (como conductor ) y NUM006 (como copiloto )ante una situación que aparentaba ser grave y de violencia de género acudieron al lugar con vehículo oficial y los rotativos policiales encendidos, pararon el vehículo junto a la entrada del inmueble, con la puerta del copiloto más próxima a la acera. Como el vecino Demetrio había visto los rotativos luminosos del vehículo policial bajó la escalera, encontrándose en el zaguán con la sra. Africa y su marido quien esgrimiendo una escopeta de dos cañones de su propiedad marca FN de calibre 12 número de serie NUM007 con guía de pertenencia y licencia caducada a nombre del acusado, le encañonó a escasa distancia de la cara, por lo que Demetrio huyó corriendo a la calle. A la par salió apresuradamente del coche policial el agente de Guardia Civil NUM006 entrando en el zaguán de la finca a fin de cumplir con sus funciones policiales ante el supuesto hecho de violencia de género del que habían sido alertados, en ese momento Alfredo le apuntó con el arma a sabiendas de su condición de agente de la Autoridad diciendo 'venid si tenéis cojones, os voy a matar' , lo que provocó que el agente saliera corriendo y gritando 'tiene un arma'.

De modo inmediato Alfredo , estando el agente NUM002 en el interior del vehículo en el asiento del conductor disparó con la escopeta dos tiros seguidos, a sabiendas de que podía causar su muerte y de su condición de agente de la Autoridad. Después del primer disparo el agente NUM002 intentó huir abriendo la puerta y saliendo del coche arrastrándose siendo alcanzado por un perdigón en la pierna derecha. El primer y segundo disparo los efectuó Alfredo a una distancia aproximada de un metro y medio del coche y causó cada uno agujero en el cristal del coche y el segundo impactó y atravesó el reposacabezas del asiento del conductor. Si el agente no hubiese conseguido abrir la puerta y arrastrarse para salir, es muy posible que hubiese muerto.

A consecuencia de los hechos el agente de Guardia Civil NUM002 sufrió una erosión leve en la mitad de la pierna derecha que requirió para su curación una única asistencia facultativa tardando en curar quince días no impeditivos para sus ocupaciones habituales. Reclama por las lesiones.

El vehículo oficial de Guardia Civil sufrió daños tasados pericialmente en 2558,51 euros.

SEGUNDO.-Con el alboroto los vecinos salieron a los balcones, instando la Guardia Civil a gritos a que se escondiesen por el riesgo que existía. El acusado, como el arma ya no tenía carga, se introdujo en el interior del edificio, cargó el arma con dos cartuchos, salió a la calle, se giró y disparó intencionadamente contra la vivienda de sus vecinos , sres. Demetrio y Miriam con quienes tenía mala relación, sabiendo que en su interior podía estar su vecina Miriam y sus hijos pequeños, lo que podría haberle causado la muerte.

El disparo causó daños en cristalera, marco y fachada.

El piso estaba asegurado en Plus Ultra quien abonó 3377,50 euros al perjudicado. Reclama la compañía aseguradora por subrogación en los derechos del acreedor.

TERCERO.-Antes del juicio se consignaron en la cuenta del Juzgado 6000 euros en concepto de fianza y durante el juicio se añadió la cantidad de 384 euros.

El acusado, persona de carácter irascible, no tenía mermadas sus facultades intelectivas ni volitivas a causa de ingesta de alcohol o de alguna alteración mental.

Fundamentos

PRIMERO.- SOBRE LOS HECHOS PROBADOS.

Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado.

El acervo probatorio con el que esta Sala ha contado para concluir el relato fáctico está constituido por las siguientes pruebas:

-Declaración del acusado. El acusado reconoce parcialmente los hechos, el coger la escopeta y efectuar los disparos, aunque niega la intencionalidad, respecto de los dos primeros disparos sabe que el coche es de Guardia Civil pero manifiesta que no sabe porqué disparo. En cuanto al tercer disparo no sabe si recargó el arma aunque supone que sí y que disparó al aire y fue entonces cuando se dio cuenta de que 'la había cagado' según su expresión.

-Declaración de la esposa del acusado, Africa . Antes de analizar sus concretas manifestaciones debe reseñarse que durante su declaración fue advertida reiteradamente de su derecho a no declarar en perjuicio del acusado según previene el art. 416 de la LECriminal y ello porque en sus manifestaciones era tanto el afán de exculpar de cualquier modo a Alfredo que fácilmente podría haber incurrido en falso testimonio. Señalemos que al inicio de su declaración y prácticamente sin ser preguntada efectúa un alegato en defensa de su marido, diciendo incluso que ella es la culpable de todo lo sucedido.

-Declaraciones testificales de agentes de Guardia Civil - conductor y copiloto-que comparecieron en el domicilio de forma urgente pensando encontrarse con una grave situación de violencia de género, uno de los cuales fue alcanzado por un perdigón, sufriendo lesiones que, afortunadamente, fueron de escasa consideración. No conocían al acusado y ninguna tacha se ha efectuado ni se aprecia a sus declaraciones.

-Declaraciones testificales de agentes de Policía Local que acudieron al lugar. Su testimonio no es especialmente relevante en cuanto que si bien oyeron el tercer disparo no apreciaron exactamente lo sucedido y su principal participación fue la de detener a Alfredo .

-Declaraciones del sr. Demetrio y la sra. Miriam , directamente afectados por los hechos.

-Declaración testifical de vecinos, que declaran acerca de lo que vieron y oyeron ese día y las relaciones con el acusado.

Respecto de estos vecinos la defensa aduce en sus alegaciones que actuaron por enemistad, corporativismo o amistad y que han exagerado. Esta alegación genérica no puede prosperar, cierto es que la relación vecinal no era buena con el acusado (aunque algún testigo afirma que era cordial porque trataba de llevarse bien con el), existiendo denuncias y conflictos, ahora bien, se parte de hechos objetivamente probados (así disparos efectuados por escopeta que produjeron impacto en cristal vehículo policial, impactos en cristal de la cristalera de la vivienda y lesiones del agente de Guardia Civil) y otros aceptados por todos los declarantes-incluido el acusado- y peritos (los impactos fueron causados por los disparos de Alfredo con su escopeta) de tal modo que las declaraciones de los vecinos, que sirven para valorar las circunstancias concurrentes y analizar los hechos , no se erigen en prueba única, sin que tampoco se pueda concluir en modo alguno que los declarantes vecinos del acusado hayan efectuado sus manifestaciones de forma torticera o contraria a la verdad. Las declaraciones de los testigos en esencia han sido persistentes sin que se observen contradicciones entre lo que declararon en su día y lo que declaran en juicio.

A tenor de lo expuesto por la defensa en trámite de informe debe señalarse que está plenamente probado que el acusado hizo tres disparos, de tal modo que si bien en declaraciones algunos testigos le atribuyen más disparos, ello puede ser debido a la tensa y preocupante situación de aquellos momentos y a que también un guardia civil se vio obligado a hacer disparos al aire, sin que quepa concluir que con aquellas manifestaciones se estaría faltando a la verdad con ánimo de exagerar los hechos, hechos que por cierto también los valora como graves.

Es verdad como afirma el informe de la defensa del acusado que existen algunas contradicciones entre las declaraciones de los testigos, como si el acusado profirió o no alguna frase en mallorquín, sin embargo estas pequeñas contradicciones no impiden a esta Sala efectuar un relato fáctico probado, sin que existan dudas relevantes acerca del devenir de lo acontecido el día de autos. Tampoco puede pasarse por alto que no necesariamente todos oyeron exactamente lo mismo dado el devenir de los acontecimientos y el alboroto creado.

-Agentes de Guardia Civil de Policía Científica que efectuaron la inspección ocular y que en uso de su ciencia informan en juicio acerca de los disparos, daños y demás relacionado.

-Declaraciones del dueño del bar y de un amigo , que explican lo que ocurrió ese día en el bar en que se encontraba el acusado antes de los hechos y cuyas declaraciones son analizadas especialmente en relación a la afectación por alcohol , que a criterio de la defensa tenía el acusado.

-Informes médicos (médico de cabecera y médico psiquiatra al que fue derivado) y psicológicos (psicólogos forenses) que serán especial objeto de análisis en relación al examen de la concurrencia de la eximente de trastorno mental transitorio esgrimido por la defensa.

-Pericial de balística introducida como documental al no haber sido impugnada.

-Periciales forenses de lesiones del agente de Guardia Civil introducidas como documentales al no haber sido impugnadas.

-Pericial judicial de valoración de daños impugnada en acto de inicio de juicio por la aseguradora y pericial de daños efectuada por perito . A ello nos referiremos al tratar de la responsabilidad civil reclamada por la aseguradora en nombre.

-Documental entre la que se encuentran documentos como la fotografía de escritos amenazantes y denuncias interpuestas. La fotografía ha sido reconocida por el acusado. Las denuncias se aportan por la defensa.

-Hoja histórico Penal. El acusado a fecha de los hechos tenía antecedentes penales por delito de amenazas ( sentencia de 14 de octubre de 2014 en juicio rápido ) y daños, sin que se valore a efectos de reincidencia la condena por amenazas al no haber solicitado la acusación la apreciación de la agravante.

Analizaremos los hechos sucedidos.

El día de autos el procesado Alfredo , después de haber estado en un bar, regresó junto a su esposa a su domicilio sito en la planta NUM004 de una finca de pisos . Este hecho resulta incontestado, declarando en el mismo sentido el acusado, su mujer y el dueño del bar en el que pasaron gran parte del día.

Ya en el domicilio algo sucedió, que motivó la llamada telefónica de la esposa a la Guardia Civil pidiendo auxilio y también la llamada de los vecinos. Resulta así de la manifestación de la esposa, de agentes guardias civiles que declaran en juicio y de los testigos sres. Demetrio y Miriam .

Manifiesta el acusado que se peleó con su mujer porque quería irse al monte y pegarse un tiro por lo que decidió coger la escopeta de caza que hacía veinte años no cogía, oponiéndose su esposa y diciéndole que no saliese, que había llamado a la Guardia Civil.

La mujer (como esposa declara con el apercibimiento del 416 de la LECriminal) manifiesta que se le vino el mundo abajo porque discutió con los hijos de ella por un tema económico y su marido quería quitarse de en medio, cogiendo el arma y que asustada llamó a la Guardia Civil .

Los vecinos oyen un fuerte portazo y gritos de la mujer de petición de auxilio y desesperación, diciendo 'no, no, por favor' (testificales Demetrio , Miriam , Amador ).

Los agentes de Guardia Civil que recibieron la llamada exponen que ella dijo 'que me matan, que me matan, venid por favor '

Ciertamente en este momento no podemos dar por probado que hubo algún acometimiento de Alfredo a su esposa. Con todo lo relevante es que la mujer llamó a la Guardia Civil pidiendo auxilio, sin concretar ni que el sr. Alfredo tuviese un arma ni que su afán fuese suicidarse, acudiendo los agentes con el vehículo policial en auxilio de lo que creían un grave acto de violencia de género a una mujer en un domicilio.

El vehículo policial se paró delante de la puerta del edificio, con la puerta del copiloto más próxima a la acera y puerta de acceso al edificio, saliendo apresuradamente el agente que iba de copiloto (declaraciones de los agentes, testigo Amador ).

El acusado admite que supo que su esposa llamó a la Guardia Civil y que vio el vehículo de Guardia Civil, es más reconoce que su compañera le dijo 'está aquí la Guardia Civil' y abrió o le abrieron la puerta.

Manifiesta el acusado que en el rellano no vio ningún guardia ni a su vecino Demetrio .

Expone su esposa que no vio a los guardias civiles, que salió para pedirles ayuda pero no los vio, pero sí vio al vecino de arriba ( Demetrio ) que les maldijo y salió .

El agente de Guardia Civil NUM006 , copiloto que se baja del coche policial mientras su compañero acaba de aparcar, en el umbral de la puerta, a cinco o seis metros ve al acusado que le encañona hacia el pecho y dice 'a ver si tienes cojones, te voy a matar' y al verlo salió corriendo y gritando 'tiene un arma'. Asimismo manifiesta que al llegar salió del edificio corriendo una persona, si bien es algo confuso acerca de donde lo vio salir.

El agente de Guardia Civil NUM002 , conductor del vehículo expone que el coche quedó con la puerta del copiloto abierta junto a la acera del portal donde se encontraba el acusado, que no sabe si su compañero llegó a introducirse en el edificio, que antes del primer disparo oye decir a su compañero 'arma' y que cuando llegaron vieron a alguien corriendo que luego supo que era el sr. Demetrio .

El sr. Demetrio , vecino del acusado y que es agente de Policía Local (aunque la situación de conflicto con Alfredo tiene causa en la relación de vecindad), expone que cuando vio los rotativos policiales bajó a ayudar dada su condición de policía, al llegar al rellano vio a ella y pasó por delante de ella, el acusado levanto la escopeta se la puso delante de la cara ( a muy corta distancia, a unos 20 o 30 cms.) encañonándole sin decir nada por lo que salió a la calle corriendo encontrándose con el agente guardia civil, sacándole del lugar diciéndole 'tiene un arma'.

El testigo Amador manifiesta que primero salió del edificio el agente de Guardia Civil y luego el vecino.

La sucesión temporal en que ocurren los hechos es poco clara, al no ser todas las declaraciones unánimes acerca del momento en que salió corriendo el sr. Demetrio . Ahora bien, es claro que sí hubo un encuentro en el zaguán entre el vecino Demetrio y el acusado, así lo dice Demetrio y también la esposa del acusado que incluso manifiesta que Demetrio les maldijo. Además su versión (hubo una amenaza con la escopeta) se ve corroborada por datos objetivos en cuanto que efectivamente el acusado portaba un arma y con la versión de todos los testigos que lo vieron salir corriendo del lugar, hecho que casa perfectamente con la huida del lugar ante la grave intimidación que sufrió.

El agente guardia NUM006 , que no conocía al acusado, narra como fue amenazado con la escopeta encañonándole hacia el pecho y diciéndole ' a ver si tienes cojones, te voy a matar' , manifestación que resulta del todo creíble, mantenida desde el principio sin alteraciones sustanciales.

El testigo Amador y Demetrio corroboran que ese agente salió corriendo lo que se compagina con la amenaza.

Si bien el acusado niega ese encuentro con el agente sí dice que vio abierta la puerta del copiloto del vehículo, luego el copiloto había salido y atendido el fin para el que acudía al lugar (domicilio con supuesta violencia de género) necesariamente tuvo que cruzarse con el acusado pues la lógica de las cosas es que si salió apresuradamente del coche era para dirigirse al domicilio donde suponían se producía algún tipo de acometimiento contra la mujer que les había llamado.

Inmediatamente después de estos hechos el acusado portando la escopeta efectuó con su escopeta dos disparos seguidos que impactaron contra el vehículo policial y uno de refilón con la pierna de un agente. Nadie discute estos hechos.

El acusado manifiesta que al abrir la puerta que da a la calle(no sabe quien abrió ni si fue él) disparó dos tiros aunque no se acuerda y no sabe porqué, declara que vio el coche de la Guardia Civil parado con la puerta del copiloto abierta y que le 'dio por disparar' a la puerta trasera. Incluso admite que la puerta del coche estaba a un metro del cañón como mucho.

Contamos con la pericial ratificada en juicio que concluye la existencia de dos disparos consecutivos, efectuados desde el mismo sitio y a muy corta distancia del vehículo policial, disparos que causaron sendos agujeros en el cristal lateral trasero derecho (el de atrás del copiloto), así se refleja en la fotografía obrante al folio 277. Se ha dicho en juicio que la escopeta tiene retroceso pero como se ha explicado ello no determinar la falta de voluntariedad del disparo y si bien podría modificar el sentido del disparo el retroceso es controlable, además usó la escopeta quien era su dueño y aunque el acusado diga que hacía años la había utilizado es claro que tenía la escopeta y munición apropiada y ambas as su disposición.

El acusado dice que no vio al agente y no sabe porqué disparó, y que le dio por tirar a la puerta trasera.

La sra. Africa (esposa del acusado) manifiesta que su marido disparó con la escopeta al cristal del lateral del acompañante y del de detrás.

El Ministerio Fiscal en su relato fáctico estima que ese primer disparo se efectuó a sabiendas de que podía alcanzar al agente que había bajado del vehículo (el copiloto ) y salió corriendo por lo que formula acusación por delito de homicidio en grado de tentativa respecto de ese agente policial.

La acusación particular considera que ese primer disparo se efectué a sabiendas de que podía alcanzar al sr. Demetrio que salió corriendo por lo que formula acusación por delito de homicidio en grado de tentativa respecto de Demetrio .

En el momento del disparo tanto el agente NUM006 como el sr. Demetrio ya habían salido del edificio. No consta a qué distancia estaban del vehículo policial ni si el disparo se efectuó en la dirección en que se encontraba alguno de ellos, y además impactó contra el coche.

Después efectuaremos la valoración jurídico penal de estos hechos.

Lo que sí es claro es que cuando hizo el primer disparo dentro del coche se encontraba el conductor agente de Guardia Civil I. Lo dice así el conductor, lo advierte su compañero que lo ve salir tras ese disparo, lo manifiesta también el testigo sr. Amador .

El acusado efectuó un segundo disparo inmediatamente después del primero. El acusado reconoce que disparó, dos tiros seguidos al coche pero no sabe porqué.

El acusado manifiesta que no vio al agente de Guardia Civil en el interior del coche, pero ello no aparece como creíble. La Guardia Civil acababa de llegar, así lo anunció la esposa del acusado y el acusado se encontró con el copiloto, el coche estaba muy cerca - a un metro del cañón dice el propio acusado- por lo que era perfectamente visible , admitiendo el acusado que vio la puerta del copiloto estaba abierta. Luego es claro cuando menos que perfectamente conocía que tenía que existir un agente conductor y que no estaba fuera del coche. En cuanto a la luminosidad era de noche pero existe una farola justamente encima del lugar donde se dejó el coche (junto al balcón al que disparó) así lo refleja la fotografía obrante al folio 281, y de las testificales resulta que la calle sí estaba iluminada aunque no con luz intensa.

El riesgo generado con los disparos para el agente I fue bien concreto toda vez que salvó la vida su pericia y rapidez.

Efectivamente, manifiesta el guardia I que después del primer impacto (que hizo saltar los cristales ) abrió la puerta y se tiró de cabeza a la calle, su compañero que había salido antes corriendo, de refilón pudo ver como el agente conductor tras el primer disparo se arrastraba 'como una rata'. Tal fue así que incluso ese agente conductor resultó lesionado (fl 212) con lesiones que afortunadamente fueron leves.

En su informe pericial las fotografías revelan que los disparos afectaron en el interior especialmente a la zona del conductor (fls. 296 -298), siendo clarificadoras de la trayectoria del disparo que da al reposacabezas del asiento del conductor las fotografías obrantes al folio 300. debidamente introducidas en juicio no dejan lugar a dudas acerca del lugar al que se expandieron los perdigones dando de llenos al reposacabezas del conductor. Los peritos afirman que efectivamente ese disparo era susceptible de haber causado la muerte del conductor. De otro lado resulta evidente incluso para el lego que un disparo de escopeta a corta distancia que perfora un cristal y afecta ostentosamente a un reposacabezas podría matar si diese a la cabeza o cuello de una persona.

El acusado en su línea agresiva recargó de nuevo el arma. La realidad de la recarga resulta de plurales declaraciones, el propio acusado admite que la debió recargar, el testigo sr. Pedro Antonio , que es cazador, escuchó recargar el arma. Además resulta así por la propia configuración de la escopeta que exigía la recarga para poder efectuar los tres disparos. También los peritos de Policía Científica determinan que el arma permite dos disparos y cuando lo examinaron tenía dos cartuchos en su interior, uno percutido (disparado) y otro sin percutir, además encontraron tres tacos de cartucho (evidencias policiales E, H y 6 ).

Recargada el arma el acusado vuelve a disparar, para ello salió a la calzada, se giró y disparó. El acusado afirma que tiró al aire, sin embargo admite que se giró y toda la actividad probatoria confluye en que disparó deliberadamente contra la vivienda de sus vecinos. Esto es, no se trata de un disparo al aire que casualmente da a esa vivienda. El acusado no explica la razón de ese disparo pero bien pronto se advertirá que no podía tener otra causa que la animadversión que tiene hacia sus vecinos a los que culpa de parte de sus problemas.

El agente NUM002 vio como Alfredo miró hacia el balcón y disparó con un tiro inclinado hacia el balcón.

Explícito también agente guardia civil que observa como el acusado hace medio giro, apoya el arma en el hombro y es rotundo al afirmar que el acusado apuntó a los balcones.

El testigo Candido afirma que apuntó directamente hacia la casa.

La pericial de Policía Científica refleja como el impacto se produjo en la cristalera que separa el balcón del salón (fls 284 y ss ). Los peritos expresan que ese disparo directa e intencionadamente se dirigió a ese balcón, luego es claro que debe descartarse el disparo al aire que aduce el acusado.

Se ha manifestado en juicio por la sra. Miriam que ha comprobado que desde la calle se ve medio salón, sin embargo difícil concluir que efectivamente el acusado vio a la sra. Miriam en el salón y disparó, de hecho en el momento del disparo la mujer no estaba en el salón pues se había resguardado.

El acusado manifiesta que sabía que en esa vivienda -el piso de arriba- habitaban el sr. Demetrio , su esposa y sus hijos aunque cuando disparó no era consciente de quienes estaban en la vivienda. Luego de sus propias palabras se deriva que no descartó esa posibilidad.

Era de noche y el salón que linda con el balcón estaba iluminado (declaración de Miriam ) siendo obvio que ello refleja ocupación interior, en la familia había niños de corta edad precisamente lo normal es que a esas horas (pasadas las 21 horas en invierno) estuviesen en casa.

Es claro que el acusado tiene una especial sensibilidad para los ruidos incluidos los de esos vecinos (en juicio se muestra reiteradamente su preocupación por ellos y hay al menos una denuncia al respecto) por lo que a poco que agudizase el oído antes de salir de su domicilio podía saber si en esa casa había gente.

Instantes antes había gente asomada en los balcones (agente H), incluso la sra. Miriam había retirado a la perra que había salido al balcón. El acusado sabía que había gente en los balcones, es importante destacar que fue precisamente el agente de Guardia Civil quien ante la situación de peligro advirtió a gritos a la gente que se metiese dentro de sus casas.

Ninguna otra vivienda resultó afectada por los perdigones (declaraciones de los demás vecinos ).

En el transcurso de los hechos amenazó a la familia del sr. Demetrio , en este sentido declara en juicio el testigo Sr. Candido quien durante los hechos oyó como el acusado decía algo así como que si no podía contra Demetrio (se refería a Demetrio ) iría contra su familia.

Todos los vecinos han corroborado que el acusado era conflictivo y estaba enemistado con todos los vecinos.

Se ha aportado a juicio fotografía del patio del acusado en el que él escribió diversas frases. Se ha celebrado juicio y condenado por ello (así se admite por todos) aunque esta Sala no cuenta con la sentencia dictada al no haber sido aportada. Esas frases son las siguientes: ' PERROS HIJAS DE PUTA A MUERTE,SI,LE TIRO,¡LE DOY¡ PILOTAS RASTREROS LAMECULOS A CUCHILLO¡¡ A CORTE¡¡ A CUELLO¡¡'. Por esos escritos se presentó denuncia por D. Demetrio el día 18 de diciembre de 2014 (documental aportada a juicio), no había pasado un mes cuando el 2 de enero de 2015 disparó contra la vivienda del sr. Demetrio . Del texto -reconocido en juicio por el acusado- destaca la amenaza de muerte y la expresión si, le tiro le doy, con el resaltado negrita del 'si' y los signos de exclamación que acompañan a la expresión'le doy'.

En anexo 2 de la documental aportada a juicio consta exposición hechos de día 29 de diciembre de 2015 (tres días antes de los hechos que se enjuician) en los cuales el sr. Alfredo informa a la Guardia Civil que le molesta el exceso de ruido del vecino del piso de arriba y que si bien no quería denunciar sí quería dejar constancia, destacándose que el agente escribe 'Una vez comprobado que no se han ocasionado daños ni lesiones y tras permanecer unos 35 minutos en el interior de la vivienda, tranquilizando al llamante, puesto que se encuentra bastante nervioso y conociendo los antecedentes del mismo, abandono el domicilio, dejando al llamante tranquilo y relajado.'

Al disparar a la vivienda fracturó el cristal causando además desperfectos de perdigones en marco de la vidriera y fachada(declaración perito tasador, fls 116,117,285 a 287 ). Los peritos en juicio dictaminan la posibilidad de que efectivamente de estar una persona en el balcón e incluso detrás de la cristalera podría haber causado su muerte. Es claro en cualquier caso que así como respecto del agente de Guardia Civil en el interior del coche el riesgo es meridiano; en lo que se refiere a la moradora de la casa, por la propia distancia del disparo, la existencia de vidriera, la amplitud del salón, no hallarse la sra. Miriam junto a la cristalera cuando impacta el disparo, el riesgo para la vida de las personas es menor, aunque existe y es relevante .

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN DELICTIVA

A efectos de clarificar la calificación delictiva debe destacarse en primer lugar que el Ministerio Fiscal relata en su factum que el acusado amenazó con arma a los agentes y dirigió un primer disparo a sabiendas de que podía alcanzar al agente NUM006 y un segundo disparo a sabiendas de que podía alcanzar al agente NUM002 causándole lesiones, calificando estos hechos como atentado agravado por el uso de armas, dos homicidios en grado de tentativa -uno por cada agente de la Autoridad-y una falta de lesiones.

En cuanto al disparo efectuado tras recargar de nuevo el arma estima que se efectuó con ánimo de atemorizar a los moradores de la vivienda, calificando los hechos como amenazas.

La acusación particular en su narración expresa como el acusado dirigiéndose a todos -a Demetrio y al agente NUM006 - les amenazó con el arma y efectuó un primer disparo a sabiendas de que podía alcanzar a Demetrio . Califica los hechos como amenazas graves y homicidio en grado de tentativa.

En cuanto al disparo efectuado tras recargar de nuevo el arma estima que se efectuó a sabiendas de que podía alcanzar a la sra. Miriam y causarle la muerte. Califica los hechos como homicidio en grado de tentativa.

Así pues discrepan en algunos extremos respecto de los hechos y respecto de su calificación delictiva.

Para mayor claridad expositiva distinguiremos dos momentos temporales, siendo el segundo el del disparo a la vivienda de sus vecinos.

DELITO DE AMENAZAS

El acusado intimidó con su arma a Demetrio según se ha relatado.

El delito de amenazas del art. 169 del Código Penal sanciona a que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico.

El bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

Es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de modo que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de hechos o expresiones, consistentes en causar a otro un mal que constituya alguno de los delitos enumerados; anuncio de un mal que debe ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

No hay duda de que los hechos cometidos respecto del sr. Demetrio son constitutivos de delito de amenazas del art. 169 del Código Penal .

DELITO DE ATENTADO

Según se ha probado el acusado encañonó con el arma a agente de Guardia Civil que estaba ejerciendo sus funciones como tal diciéndole 'venid si tenéis cojones, os voy a matar' lo que determinó que no pudiese entrar en el edificio en el que iba a prestar servicio al parecer por violencia de género.

La calificación jurídica que correspondería este hecho es la de atentado del art. 550 CP .

Abandonada la conceptuación del bien jurídico protegido por el delito de atentado como referencia al principio de autoridad, se ha identificado aquél con el orden público, entendido como aquella situación que permite el ejercicio pacífico de los derechos y libertades públicas y el correcto funcionamiento de las instituciones y organismos públicos, en beneficio de intereses que superan los meramente individuales. En definitiva, se sancionan a través de esos preceptos los hechos que atacan al normal funcionamiento de las prestaciones relativas al interés general que la Administración debe ofrecer a los ciudadanos (los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito. La Jurisprudencia ha delimitado los elementos del tipo delictivo.

Sujeto pasivo son las Autoridades, sus agentes y funcionarios públicos. Asimismo, tienen el carácter de agentes de la autoridad los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado dependientes del Gobierno de la Nación y los cuerpos de policía dependientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales. No hay duda pues de que los agentes de Guardia Civil tienen el carácter de agentes de la Autoridad.

Los atentados contra estos sujetos sólo son típicos cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos, esto es, cuando estén desempeñando su trabajo, o con ocasión de ellas. Es claro que los guardias civiles actuaban en el ejercicio de sus funciones y concretamente ante una petición de auxilio de una mujer, petición que aparentaba ser grave y motivada por algún tipo de agresión propia de la violencia de género. Más concretamente el agente NUM006 que fue amenazado por el acusado apuntándole con la escopeta había salido apresuradamente del coche precisamente para dirigirse al domicilio de la supuesta víctima de violencia. Existe consolidada doctrina del Tribunal Supremo que estima consumado el delito en el hecho de apuntar a un agente con un arma cargada, obligándole a tirarse al suelo ante la eventualidad del disparo (así STS 21/01/2002 ). Sin duda disparar contra un agente policial es delito de atentado.

Los hechos son pues constitutivos de delito de atentado a agentes de la Autoridad del art. 550 del Código Penal .

HOMICIDIO

El art. 138 del CPenal sanciona al que matare a otro, protegiendo así la vida de las personas.

Examen especial merece la valoración del dolo en los primeros dos disparos efectuados.

El Tribunal Supremo en reciente sentencia de 8 de marzo de 2016 explica que en reiteradas sentencias, en lo que respecta al tema del dolo y sus diferentes modalidades, que el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado lesivo.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos relevantes que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender y conocer que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se produzca, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4 ; y 759/2014, de 25-11 ; y 155/2015, de 16-3 ).

La prueba del dolo con el que actúa el sujeto, como la cualquier otro dato subjetivo, no es susceptible nunca de una prueba directa, como la de los aspectos objetivos del hecho, sino que -a falta de una confesión verosímil del imputado- ha de producirse a través de una prueba de indicios, en la cual a partir de unos hechos objetivos debidamente conocidos y probados se infiere la existencia de lo que en principio se desconoce. La cuestión que entonces se suscita es la de la corrección y el carácter suficientemente concluyente de los criterios de inferencia utilizados (TS 29-1-08, 11-11-11, 22-5-12).

El Ministerio Fiscal en su relato fáctico estima que ese primer disparo se efectuó a sabiendas de que podía alcanzar al agente que había bajado del vehículo (el copiloto ) y salió corriendo por lo que formula acusación por delito de homicidio en grado de tentativa.

La acusación particular considera que ese primer disparo se efectuó a sabiendas de que podía alcanzar al sr. Demetrio que había salido corriendo por lo que formula acusación por delito de homicidio en grado de tentativa.

En el momento del disparo tanto el agente NUM006 como el sr. Demetrio ya habían salido corriendo del edificio ante la intimidación sufrida. No consta a qué distancia estaban del vehículo policial cuando disparó el acusado ni si el disparo se efectuó en la dirección en que se encontraba alguno de ellos, y además impactó contra el coche.

No existe prueba bastante de que ese primer disparo se efectuase a sabiendas de que podía alcanzar al agente NUM006 (como considera el Ministerio Fiscal )ni a Demetrio (como estima la acusación particular ) ni que crease un riesgo valorable y cierto para ellos al no haberse determinado que el disparo pudiera afectarles . Poco clarifica desde luego el acusado que dice no saber el porqué disparó.

Esta Sala estima en consecuencia que no puede condenarse por homicidio en grado de tentativa respecto del agente NUM006 o del vecino Demetrio .

El primer disparo se integra a criterio de esta Sala con el segundo disparo efectuado prácticamente en unidad de acción.

El segundo disparo causó un riesgo muy importante y directo para la vida del agente conductor, tanto que solo la forma de salida del agente (agachado, arrastrándose) y el tiempo de hacerlo (sale con rapidez cuando oye el segundo disparo aunque ya había comenzado cuando oye la alerta de 'arma') evitaron su probable muerte. Los peritos en juicio afirman que con la munición empleada y la distancia de la que se disparó era muy posible la muerte. Ello se ve corroborado con facilidad a la vista de los daños en el reposacabezas del asiento del conductor (folios 296 a 298). En la pericial ratificada en juicio se detalla como los plomos atravesaron el reposacabezas para impactar en puerta y chasis del vehículo .

Ya hemos dicho que el acusado pudo ver al agente en el interior del coche y disparó dos veces, prácticamente a bocajarro del coche, el acusado era persona que conocía el uso ese arma (era su dueño y había sido cazador), con lo que el dolo fue directo . Pero si pudiera haber alguna duda acerca del dolo directo es claro que cuando menos el delito se produjo por dolo eventual a tenor del relato de hechos probados, causó intencionadamente un riesgo cierto para la vida de una persona, se representó la posibilidad de matar y actuó, aceptándola.

Los hechos respecto del agente I por sí mismos serían constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa. Es claro que estos hechos por el acometimiento que supone a agente de la Autoridad a sabiendas de esta condición también sería constitutivo de delito de atentado.

CONCURSO IDEAL ATENTADO HOMICIDIO

El delito de atentado a agente de la autoridad con la normativa vigente a fecha de los hechos se castiga con pena de prisión de uno a tres años (art. 551), previéndose la pena superior en grado si siempre que en el atentado concurra alguna de las circunstancias que establece entre las que se encuentra si la agresión se verificara con armas u otro medio peligroso.

Interesa el Ministerio Fiscal que los hechos (actuación respecto de los agentes) se califiquen como un único delito de atentado agravado por el uso de arma y como un delito de homicidio en grado de tentativa, para el primero interesa pena de cuatro años de prisión y para el segundo pena de seis años de prisión.

En el concurso ideal la acción puede infringir varios preceptos penales distintos (concurso ideal heterogéneo ) o el mismo precepto varias veces (concurso ideal homogéneo) pero, a diferencia de lo que sucede en el concurso de leyes, sólo aplicando todos ellos se capta por completo el contenido de desvalor del hecho: no hay una única infracción a la que pueden aplicarse distintas disposiciones, sino una única acción que da lugar a varias infracciones. La acción del acusado afecta a la libertad y vida de las personas y además al regular funcionamiento de los servicios públicos y el orden público.

En realidad los hechos en relación al agente copiloto serían constitutivos de un delito de atentado sin la agravación de uso de armas toda vez que esta Audiencia ya tuvo ocasión de pronunciarse respecto a la aplicación de esa agravación en el caso de una amenaza con arma a un agente de la Autoridad, explicando no es viable la aplicación del art. 552.1 CP , exigente, en letra y espíritu, de que el instrumento peligroso o el arma sean empleados en la 'agresión' característica o típica del atentado, término incluso gramaticalmente indicativo de que lo determinante de la agravación penológica es un uso incrementador del peligro funcionalmente implicado en el acometimiento material, a lo que alude la doctrina legal en exigencia de un empleo involucrado indefectiblemente en 'una agresión de carácter material y físico'( STS 2ª 28/02/1998 ), 'si no ha existido agresión, el uso de armas o medios peligrosos no es suficiente para que se integre el tipo agravado. Hacer gestos con una navaja anunciando la intención de herir con ella no es todavía agredir sino amenazar o intimidar' ( STS 2ª 05/11/1998),'en efecto, cuando se amenaza con la exhibición de una pistola hay uso de arma, pero para que pueda hablarse de agresión tiene que existir algo más, algún acto de acometimiento que, cuando de arma de fuego se trate, puede consistir en el hecho de disparar. En el caso, el acusado encañonó al policía con su pistola hacia el pecho, obligándole a que dejara la suya en el suelo, utilizándose por tanto, el arma de fuego sólo para amenazar , por lo que no es posible la aplicación del subtipo agravado de atentado del art. 552.1 del mismo Código ' ( STS 2ª 29/01/2001 ).

Además los hechos respecto del agente conductor serían constitutivos de delito de homicidio en grado de tentativa en concurso ideal con atentado agravado por uso de armas por los disparos efectuados que pudieron matar al agente policial conductor.

No obstante lo anterior, es de ver que el Ministerio Fiscal acusa por un único delito de atentado a agentes de la Autoridad y el principio acusatorio que rige el proceso penal impide condenar por dos delitos de atentado toda vez. Además resulta que el desvalor para el funcionamiento de los servicios públicos y el orden público se ha producido por la actuación del acusado prácticamente sin interrupción, desvalor que ya se incluye en la mayor condena que se impone por el delito de homicidio en grado de tentativa en concurso con el delito de atentado. De penarse separadamente el atentado sin agravación por las amenazas y el homicidio en grado de tentativa (sin concurso alguno pues no cabría penar por dos atentados conforme al principio acusatorio pues el Ministerio Fiscal sólo pide condena por un atentado) resultaría que el desvalor de acometer a agente de la Autoridad con un arma no se habría penado de modo alguno. Estimamos que la amenaza contra un agente progresa en práctica unidad de acto en el disparo contra otro, de tal modo que se absorbe por esta última actuación.

Las lesiones causadas al agente policial se hallan subsumidas en el delito de homicidio en grado de tentativa al tratarse de las lesiones causadas en el acto de intento de matar. En cualquier caso conforme a la Disposición Transitoria cuarta de la Ley Orgánica 1/2015 no podrían ser penadas, sin perjuicio de la responsabilidad civil.

En definitiva procede la condena por delito de atentado agravado por uso de armas en concurso con delito de homicidio en grado de tentativa, respecto de los agentes de la Guardia Civil.

HOMICIDIO

Entramos ya en el segundo hito de la actuación del acusado consistente en la recarga y tercer disparo efectuado.

Ya se ha analizado la voluntad del acusado de disparar a la vivienda de sus vecinos a sabiendas de que podía haber la familia dentro y aceptando esa posibilidad, creando un riesgo cierto.

Este hecho ha de calificarse como delito de homicidio.

TERCERO.- AUTORÍA

Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

CUARTO.- GRADO DE PERPETRACIÓN

El delito de amenazas contra Demetrio se ha consumado.

El delito de atentado contra agentes de la Autoridad se ha consumado.

Los delitos de homicidio se han perpetrado en grado de tentativa del art. 76 del Código Penal .

Conforme al art. 62 del Código Penal para la tentativa dos son los criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el 'peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'.

La STS 1070/2011, 13 de octubre -con cita de las SSTS 84/2010, 18 de febrero , y 261/2005, 28 de febrero -, recuerda que el CP ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior CP. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS 817/2007, 15 de octubre - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito. Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 CP no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito. Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del CP anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 CP . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento. El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 establece que deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa los casos en que los medios utilizados, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y conforme a la experiencia general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico -de lesión o de peligro-. Mantiene que debe calificarse la tentativa como acabada cuando el acusado realiza todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado, y si no lo produjeron fue por causas ajenas a su voluntad -la víctima portaba un chaleco antibalas que impidió que la puñalada penetrase en su cuerpo-.

Atendido lo expuesto es claro que fue la pericia del guardia civil que salió precipitadamente y arrastrándose cuando oyó el primer disparo el que evitó su muerte. Hecho totalmente ajeno a la voluntad del acusado que disparó de forma rápida los dos tiros. Además el disparo llegó a lesionar al agente aunque fuera levemente. Por tanto en el caso del homicidio intentado contra el agente de la autoridad, la tentativa debe calificarse de acabada.

En lo que respecta al disparo a la vivienda de la casa en la que estaba Miriam con sus hijos el riesgo creado es menor, efectivamente la casa estaba ocupada y el disparo pudo matar pero las posibilidades reales de que esto sucediese eran más difusas. El disparo no causó lesión alguna. Por tanto la tentativa ha de calificarse de inacabada.

QUINTO .- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS O EXTINTIVAS DE LA RESPONSABILIDAD

DE LA EXIMENTE Y ATENUANTE RESPECTO DE SU IMPUTABILIDAD

En escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo el acusado estima concurre la eximente del art. 20.1 y/o 2 o cuando menos la atenuante del 21.1 y/o 21.2. En su trámite de informe estima que concurre la eximente del art. 20.1 segundo párrafo de trastorno mental transitorio.

La defensa del acusado apoya su principal tesis defensiva en la concurrencia de la eximente de trastorno mental transitorio, considerando que al no ser imputable ni consciente de sus actos está exento de responsabilidad penal y por tanto debe ser absuelto. Se basa en que el acusado sufre diabetes, hipertensión, sufre obsesión por el ruido, es bebedor habitual de alcohol diagnosticado de enolismo, sufre estress crónico, sufre patología psicológica irritabilidad, ese día bebió alcohol que le afectó y tuvo una mala noticia pues los hijos de su mujer no hicieron una trasferencia de dinero que esperaba para poder cambiar de domicilio.

Debe señalarse que la jurisprudencia constante y reiterada de la Sala Segunda exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sean acreditadas al mismo nivel que el propio hecho delictivo, más con la diferencia de que su prueba corresponde a quién la alega, generalmente el acusado, pues toda persona mayor de edad se considera plenamente imputable, de modo que el CP contempla la inimputabilidad desde un punto de vista negativo, recogiendo concretas causas que influyen en la imputabilidad, y de ahí que no quepa invocar en relación con su posible concurrencia el principio in dubio por reo ( SsTS 716/2002, de 22 de abril ; 1.747/2003, de 29 de diciembre ).

En la actualidad los requisitos que exige la jurisprudencia para aplicar el trastorno mental transitorio son los siguientes:

- brusca aparición;

-irrupción en la mente del sujeto activo con pérdida de sus facultades intelectivas o volitivas, o de ambas;

-breve duración;

-curación sin secuelas; y

-que dicho trastorno no haya sido provocado por lo que la padece con el propósito de delinquir o bien lograr la impunidad de sus actos ilícitos.

Lo que tienen que preguntarse - STS 686/2010, de 14 de julio - los tribunales, cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. Es ésta una definición de la imputabilidad que pone prudentemente el acento en la mera aptitud del sujeto para ser motivado por la norma, al mismo nivel que lo es la generalidad de los individuos de la sociedad en que vive, y, a partir de esa motivación, para conformar su conducta al mensaje imperativo de la norma con preferencia a los demás motivos que puedan condicionarla, (véase S. T.S. de 16 de noviembre de 1999 ).

Comenzando por el día de autos se descarta que el afectado hubiese consumido alcohol en grado tal que tuviese afectadas sus capacidades.

El acusado afirma que ese día estaba perjudicado por la ingesta de alcohol.

La esposa del acusado, que claramente trata de exculpar a su marido, dice que Alfredo bebe habitualmente y que ese día no comió nada, hecho que resulta del todo contradicho por la declaración del dueño del bar que sí le vio comer y del amigo del acusado Alfredo ( Onesimo ) que sí le vio comer chocolate con churros aunque dice que era de la mujer.

El dueño del bar afirma que entre las trece horas y las veintiuna horas Alfredo estuvo en el bar y estar tanto tiempo no era habitual, consumió dos chupitos, unos vinos, y comió abundantemente (muchos pinchos y cuatro chocolates con churros), estando jugando a los 'chinos' y que si bien en alguna ronda se bebe en otras no. Descarta la afectación por alcohol hasta el punto de que si bien afirma que se marchó contento no fue por afectación del alcohol y que no iba borracho.

El testigo Onesimo expone que estuvo con él en el bar y consumieron alcohol, ahora bien, esta persona no llega siquiera a recalcar que hubiese ingerido alcohol en exceso y estuviese borracho o afectado, es más, se fue antes de que se marchase Alfredo .

No hay tampoco un solo informe médico realizado a raíz de la detención que avale la afectación alcohólica ni un solo testigo presente en el lugar de los hechos o que participase en su detención o lo viese inmediatamente después de ella que describa la típica sintomatología del que ha ingerido alcohol en exceso. Y la detención se produce inmediatamente después de los hechos por lo que el extremo de la afectación alcohólica en el momento de comisión delictiva no aparece como de difícil acreditación de haber concurrido

En conclusión, el acusado ese día bebió alcohol pero no en dosis tal que l afectase a sus capacidades intelectivas y volitivas .

Esta Sala no descarta que sea cierto el que ese día viese frustradas sus expectativas de cambiar de casa pues esperaba una transferencia de dinero de los hijos de su pareja pero ellos no la hicieron. Problema sin duda, pero no más del que tienen miles de personas con apuros económicos, que de otro lado no consta que el acusado padeciese. Destáquese asimismo que los hijos de la pareja del acusado no comparecieron a la citación judicial.

Ninguna trascendencia se acredita respecto de la diabetes e hipertensión, además el acusado en el bar recibió la medicación para la diabetes .

El acusado es irritable, así lo explica el médico que le atendió sr. Carlos Jesús y que lo derivó al psiquiatra o psicólogo (no recuerda muy bien) por esa razón. El doctor psiquiatra sr. Bernardino , quien lo había visitado y emitido informes médicos (fls.319 a 321), relata que en la época en que le visitaba no existía trastorno mental ni moderado ni grave que serían los relevantes , explica que lo derivó al psicólogo, que la medicación que le dio fue una para no consumir alcohol y otra que en la dosis mandada era para tratar alteraciones de conducta. Esa última medicación en dosis altas también está prescrita para la esquizofrenia pero en la dosis prescrita no era para esa grave patología. Añade el psiquiatra que la referencia a trastorno límite de la personalidad se hace por exclusión informáticamente y no como diagnóstico preciso.

El acusado venía quejándose por ruidos en la finca, tuvo un conflicto con una empresa de camiones por ruidos, llegando incluso a golpear con una barra de hierro camiones ( esto es aceptado por todos).

El acusado bebía alcohol pero ninguna prueba hay de que sea alcohólico. El médico que le atendía afirma que no le dijo que fuese bebedor. Sí explicó el acusado al psiquiatra que consumía alcohol habitualmente y los psicólogos peritos fundan esa apreciación en lo que les dijo el ya investigado en la causa. Los vecinos que declaran en juicio interrogados sobre este extremo no tienen constancia del exceso de ingesta alcohólica, Onesimo afirma que Alfredo bebía alcohol , por la mañana cazalla, luego vino y cerveza y por la tarde cerveza)

En definitiva, no se ha acreditado que padeciese alcoholismo ni enolismo (grado inferior al alcoholismo) aunque sí era bebedor habitual de alcohol.

La irritabilidad, cierto consumo de alcohol, el consumo de ese día tener problemas por ruidos y la frustración ni impiden conocer la entidad de lo que hacía ni querer hacerlo. No afectan a la imputabilidad. Bien expresivo es el psiquiatra quien explica que la ingesta de alcohol realizada, los problemas, el consumo de alcohol y la irritabilidad no tiene ninguna consecuencia, que el 20 por ciento de la población puede estar en esa situación y no delinque. Es verdad que los psicólogos ven posible a modo de hipótesis una disminución de las capacidades pues se fundan en que el ya acusado manifestó que consumía alcohol en exceso, pero aquí no hablamos de hipótesis sino de prueba y no debe olvidarse que la Jurisprudencia exige para las circunstancias modificativas de la responsabilidad o eximentes el mismo rigor probatorio que para los hechos mismos.

En definitiva, el acusado no tenía mermadas sus facultades intelectivas ni volitivas y si algo queda probado es justamente la peligrosidad del acusado que frente a los avatares de la vida diaria responde de forma vengativa y desproporcionada contra el mundo. No en vano ya antes había golpeado con una barra de hierro a los camiones porque le molestaban sus ruidos y amenazado por escrito a sus vecinos.

No se aprecia en consecuencia que tuviese sus facultades intelectivas o volitivas anuladas o disminuidas. No concurre eximente alguna ni completa ni incompleta.

ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO

Se ha procedido a la consignación de todas las cantidades reclamadas en concepto de responsabilidad civil.

El fundamento de esta atenuante se encuentra en la pretensión político-criminal de promover e incentivar la pronta reparación a la víctima (TS 7-12-02; 2-12-03,; 27-12-11,). Al ser una atenuante postdelictiva y estar ya consumado el delito, el fundamento no reside en una disminución del injusto ni de la culpabilidad (TS 21-10-03), tampoco requiere el arrepentimiento ( STS 30 de octubre de 2015 ).

Debe apreciarse esta circunstancia atenuante respecto del primer delito de homicidio en grado de tentativa al haberse consignado la cantidad correspondiente a los resultados lesivos producidos.

En cuanto al segundo delito de homicidio en grado de tentativa es la aseguradora propia la que ha indemnizado al perjudicado en virtud de contrato de seguro, no obstante procede apreciar la atenuante en atención a que en definitiva ha disminuido los perjuicios económicos derivados del delito.

No cabe apreciarla en el delito de amenazas en cuanto que no se ha derivado de él responsabilidad civil.

SEXTO.- INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

Se tiene en cuenta la atenuante de reparación del daño que, conforme al art. 66 del determina la aplicación de la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito.

Los hechos causaron un relevante quebranto para el regular funcionamiento de los servicios policiales, dado el acometimiento que se produjo con desprecio manifiesto a la vida atendiendo incluso a que el motivo de desplazamiento de los agentes era atender a una supuesta víctima de violencia de género.

El acusado ha mostrado su peligrosidad con las condenas anteriores por daños y amenazas (hoja histórico penal y otra condena por las amenazas escritas en el patio ). No es desdeñable la afectación personal de quienes pudieron ver afectada su vida o la de sus compañeros y familiares

En orden a la individualización de la pena en la mitad inferior que corresponda esta Sala no halla motivos de atenuación personales. El acusado lejos de lamentarse de este episodio sólo a él imputable se escuda en que tuvo un día complicado, pese a que se lo pasó en un bar consumiendo bebidas, chocolate, churros, pinchos y jugando a los chinos con sus amigos, y en compañía de sus esposa cuya adhesión es inquebrantable. No muestra arrepentimiento ni desazón alguna por los hechos .

Por el delito de AMENAZAS a Demetrio la pena prevista es el Código Penal la de seis meses a dos años. Se estima adecuada a las circunstancias concurrentes ya expuestas y al uso de armas la pena de catorce meses de prisión.

En cuanto al delito ATENTADO agravado por uso de armas en concurso con delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA (tentativa acabada) respecto de agentes de Guardia Civil.

Para la tentativa la pena es la inferior a uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, según el art. 62. La determinación de la pena inferior en uno o dos grados se rige por el art. 70 del C Penal .

El delito de homicidio se sanciona con pena de prisión de diez a quince años Al haberse cometido en grado de tentativa y rebajando la pena en un grado la pena a imponer será la de cinco años y un día a diez años menos un día. Al existir concurso ideal con delito de atentado se aplica la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior ( CP art.77.2 ) sin que pueda superar la suma de las que correspondería si se penasen separadamente. Así pues la pena que correspondería sería la de siete años y medio a diez años.

El Ministerio Fiscal solicita un total de diez años, seis años de prisión por el delito de homicidio intentado y cuatro por el delito de atentado.

Atendidas las circunstancias concurrentes ya expuestas se estima adecuada la imposición de pena de ocho años de prisión.

Por el otro delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA ( tentativa inacabada) respecto del sr. Demetrio al rebajarse la pena en dos grados, la pena a imponer es de dos años y medio a cinco años menos un día de prisión. Atendidas las circunstancias concurrentes, ya expuestas, se estima adecuada la imposición de pena de tres años de prisión.

PENAS ACCESORIAS

Como penas accesorias interesa el Ministerio Fiscal y la acusación particular inhabilitación absoluta conforme al art. 55 del Código Penal , sin embargo esta accesoria es para penas superiores a diez años de prisión. Es en el siguiente artículo 56 donde se dice que 'en las penas de prisión de hasta diez años, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito' las penas de suspensión e inhabilitación especial que en el mismo se detallan, entre las que se encuentra la del derecho de sufragio pasivo. Cada una de las penas impuestas son inferiores a diez años de prisión por lo que no procede la imposición de la inhabilitación absoluta. Acordamos imponer la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, que se ha convertido en la pena accesoria usual en nuestros tribunales para estos casos.

La acusación particular solicita condena a pena de alejamiento consistente en prohibición de acercarse a menos de quinientos metros de los sres. Demetrio y Miriam y comunicar con ellos por cualquier medio, de diez años por cada uno de los delitos.

El art. 57 del CP en redacción vigente a fecha de los hechos establece que los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

A fin de garantizar la tranquilidad y seguridad de los perjudicados Demetrio y Miriam se estima procedente la imposición de pena de alejamiento y prohibición de comunicación, si bien la duración se acomodará a las penas impuestas. Atendido que el acusado se muestra capaz de actuar indiscriminadamente contra el sr. Demetrio y la sra. Miriam se estima procedente que la orden de alejamiento sea respecto de los dos, según se solicita por la acusación particular. La necesaria tranquilidad dada la grave hostilidad mostrada exige que se admita y se imponga la prohibición de acudir al municipio de Sa Pobla, respecto del cual tampoco se ha alegado ni acreditado especial vinculación sino justamente el deseo de abandonar la actual vivienda.

Conforme exige el art. 57 la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

SEPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

Conforme a los arts. 109 y ss del Código Penal del delito o falta surge responsabilidad civil.

El agente de Guardia Civil sufrió lesiones que tardaron en curar quince días no impeditivos. La cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal no se cuestiona. Se estará a lo solicitado por ser acorde con las lesiones acreditadas.

El vehículo oficial sufrió daños tasados pericialmente en 2558,51 euros. No se cuestiona el importe de la responsabilidad civil en este punto. Se estará a lo peritado.

La vivienda de los perjudicados Demetrio y Miriam sufrió daños. La compañía aseguradora de daños en la vivienda ha satisfecho a los perjudicados indemnización por daños y se ha subrogado en sus derechos. Al inicio del acto de juicio la aseguradora impugna el dictamen pericial. Esta impugnación se efectúa inadecuadamente, era en escrito de calificación provisional cuando se debió impugnar. En cualquier caso se examinará la procedencia de reintegrar la cantidad reclamada toda vez que la pericial del perito judicial no es vinculante.

El perjudicado reconoce haber cobrado la cantidad fijada en el finiquito que asciende a 3377,50 euros, según documento fechado el 9 de febrero de 2015 (fl 413). El perito judicial en mayo de 2015 valora los daños en cristal, carpintería y fachada en 1412 euros más IVA sin desglose alguno y con base en el atestado( fl, 492). El perito que comparece a juicio visitó la vivienda, considera la necesidad de andamio y que algunos elementos no son reparables debiendo sustituirse y fijó el valor de reparación en 3377,50 euros. Estimamos que deben cubrirse la indemnización efectivamente satisfecha por la aseguradora al perjudicado, sobre todo cuando parte de una pericial que aparece como fundada (pudo examinar in situ el bien dañado), desglosada en las distintas partidas y explicada en juicio.

OCTAVO .- COSTAS

Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, los acusados son condenados al pago de las costas del procedimiento. Se estima procedente el abono de las costas de la acusación particular al haber sido relevante para la celebración del juicio y la condena.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alfredo como autor penalmente responsable de:

1-Delito de amenazas graves respecto de Demetrio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad a la pena de catorce meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de residir en Sa Pobla y de acercarse a menos de 500 metros de Demetrio y Miriam y de comunicar con ellos por cualquier medio o procedimiento durante cuatro años.

2-Delito de homicidio en grado de tentativa en concurso con delito de atentado consumado agravado por uso de armas, respecto de agentes de Guardia Civil con la concurrencia de circunstancia modificativa atenuante de reparación del daño a la pena de ocho años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3-Delito de homicidio en grado de tentativa respecto de Miriam con la concurrencia de circunstancia modificativa de reparación del daño a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de residir en Sa Pobla y de acercarse a menos de 500 metros de Demetrio y Miriam y de comunicar con ellos por cualquier medio o procedimiento durante cinco años.

La pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Que debemos absolver y absolvemos a Alfredo de otro delito de otro homicidio en grado de tentativa ( respecto de agente de Guardia Civil NUM006 , amenazas (respecto del tercer disparo ) y falta de lesiones (respecto de agente de Guardia Civil NUM002 ) de que acusaba el Ministerio Fiscal y de otro delito de homicidio en grado de tentativa (respecto de Demetrio ) de que acusaba la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil se le condena a satisfacer las siguientes indemnizaciones:

Al agente de Guardia Civil NUM002 450 euros

Al titular del vehículo de Guardia Civil 2558,51 euros

A la Compañía Aseguradora Plus Ultra Seguros 3377,50 euros

Las cantidades fijadas se incrementarán con los intereses del art. 576 de la LECivil .

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular y actor civil.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiesen permanecido privados de libertad por razón de esta causa.

Una vez firme la sentencia destínense las cantidades consignadas al pago de las indemnizaciones.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María del Carmen González Miró, constituida en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-