Sentencia Penal Nº 56/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1574/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0028558

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 1574/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 478/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. Ana María Pérez Marugán

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 56/2016

En Madrid, a doce de febrero de dos mil dieciséis

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña Ana María Pérez Marugán ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales don Jacinto Gómez Simón , en nombre y representación de Trinidad contra la sentencia dictada con fecha 29 de junio de 2015 en procedimiento abreviado 478/2013 por el Juzgado de lo Penal 24 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal y el Procurador Enrique Auberson Quintana-Lacer en nombre y representación de Augusto .

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y estimándose precisa la celebración de vista tuvo lugar la misma el día 13 de enero del corriente, quedando los autos para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada doña Ana María Pérez Marugán actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de junio de 2015, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 478/2013, del Juzgado de lo Penal nº 24 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Probado y así se declara que el acusado, Augusto , mayor de edad, con antecedentes penales por delito de impago de pensiones no computables en esta causa, venía obligado a abonar a su ex mujer en concepto de pensión compensatoria la cantidad mensual de 1.682,02 euros con las revalorizaciones anuales con arreglo al IPC, cantidad ésta que se fijó en sentencia de Divorcio dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 29 de esta capital en fecha 27-10-05 siendo así que en el mes de septiembre de 2012 abonó solamente la cantidad 700 euros y desde octubre de ese mismo año hasta julio de 2013 no abonó cantidad alguna, no quedando debidamente acreditado de la prueba practicada en el plenario que dicho impago fuera consecuencia de su voluntad rebelde y obstativa de no hacer frente a sus obligaciones legales.

En fecha 30 de noviembre de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de 1º Instancia nº 29 de Liquidación de Sociedad de Gananciales en la que se aprobó las operaciones divisorias correspondiéndole al acusado en dicho reparto bienes por valor de 926.694,02 euros y a Trinidad bienes por valor de 895.943,51 euros.

Asimismo queda acreditado que, al menos desde enero del año 2013, la Sra. Trinidad ha instado ante dicho Juzgado de 1ª Instancia demanda de Ejecución de Títulos Judiciales, al objeto de hacer efectiva la pensión compensatoria debida e impagada, habiéndose dictado por dicho Juzgado distantes resoluciones de embargos de los bienes del acusado así como posteriores ampliaciones, entre otros, la finca que se le atribuyó en el reparto de la sociedad de gananciales sita en Paracuellos del Jarama, anotación de dicho embargo inscrita en el Registro de la Propiedad en fecha 2-7-013 y el pasado 25 de marzo se amplió la misma respecto a la vivienda sita en la localidad de Vila Joiosa (Alicante).

Asimismo el acusado lleva residiendo desde enero de 2013 en dos habitaciones de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM002 de esta capital por la que abona mensualmente una renta de 350 euros más gastos.

Por último el 2 de febrero del presente año el Juzgado de 1º Instancia nº 29 dictó sentencia en proceso de modificación de medidas en la que se acordó suprimir la pensión compensatoria fijada a favor de la Sra. Trinidad , ello con efectos desde la fecha de presentación de la referida demanda (18-6-014), sentencia que a fecha presente no es firme. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Augusto -ya circunstanciado - como criminalmente responsable del DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES DEL ART. 227.1 Y 3 DEL CODIGO PENAL que se le imputaba, con declaración de oficio del resto de las costas procesales ocasionadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don Jacinto Gómez Simón en nombre y representación procesal de doña Trinidad

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida a excepción del último párrafo 'no quedando debidamente acreditado de la prueba practicada en el plenario que dicho impago fuera consecuencia de su voluntad rebelde y obstativa a no hacer frente a sus obligaciones legales', que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la representación procesal de Trinidad , la sentencia de fecha 29 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid ,por la que se absuelve al acusado D. Augusto del delito de impago de pensión compensatoria por el que venía siendo acusado.

La juez a quo ha valorado la prueba practicada, consistente en declaración del acusado y de la recurrente, así como la documental aportada, ha llegado a la conclusión de no tener por acreditado con la certeza que exige una condena penal que el acusado tenga capacidad económica del acusado para realizar los pagos de la pensión compensatoria a la que está obligado a favor de su ex esposa, Trinidad . Conclusión con la que no está de acuerdo la recurrente, que arguye estar probada la suficiencia económica del acusado, quien no paga la pensión porque no quiere.

Trasladando a la presente resolución la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2013 ( Ponente Sr Fernández Entralgo) que recoge sobre el recurso de apelación lo siguiente ' El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius (Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional).

Valoración en conciencia no es sinónima de valoración arbitraria o inmotivada, sino antónima de tasación legal del valor probatorio de las diferentes pruebas; de manera que el órgano jurisdiccional habrá de explicar cuáles fundamentan su convicción y por qué se les concede o se les niega eficacia persuasiva.

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional

.

Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre , que '... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez (SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...'.

Pero el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que '... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...', con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

Tercero:

En su Sentencia 201/2012, de 12 de noviembre, la Sección Segunda del Tribunal Constitucional sintetiza y precisa su doctrina anterior recordando, en primer lugar '...por lo que respecta a las posibilidades de celebración de vista oral en segunda instancia,... [que] la STC 16/2009, de 26 de enero , 'con la Sentencia de Pleno STC 48/2008, de 11 de marzo , [entiende] que '-no- forma parte de nuestra competencia la de interpretación de las normas procesales que rigen la prueba ni, en concreto, en lo que ahora importa, qué pruebas deben practicarse en la apelación penal a partir de la dicción de los apartados 2 y 3 del art. 790 LECrim ' (FJ 3) y, en relación con la STC 167/2002 'y las numerosas Sentencias que han aplicado y perfilado su doctrina en torno a la garantías procesales de inmediación y contradicción', no es el objeto de la misma 'el análisis constitucional de los supuestos en los que se puede apelar, o las razones por las que puede hacerse, o los casos en los que la revisión debe conformar la práctica y la valoración de la prueba. Su objeto es, sencilla pero trascendentalmente... el de afirmar que, para justificar una condena, no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación, y tampoco sin contradicción y publicidad... puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la 'corrección de la valoración'(FJ 4).

Del mismo modo que esta doctrina 'no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él ' (FJ 5), tampoco comporta, obvio es decirlo, que no puedan practicarse pruebas en apelación; del mismo modo que 'en la STC 167/2002 ... este Tribunal no ha venido a cuestionar por constitucionalmente insuficiente el ámbito de la apelación penal en nuestro Ordenamiento jurídico, sino sólo a exigir que en su desarrollo se observen las garantías constitucionales', obvio es que tampoco ha venido a cuestionarlo por excesivo (FJ 5)'... Es más: cuando se practique prueba en apelación, podrá resultar en ciertos casos constitucionalmente obligada aquella comparecencia como exigencia de la garantía de contradicción o del derecho de defensa. Como indicaba la STC 48/2008, de 11 de marzo , 'la de inmediación no es la única garantía constitucional del proceso que debe respetarse en fase de apelación. Deben respetarse todas las garantías del proceso, pues sin ellas no se dan los presupuestos mínimos para la defensa y para la corrección de las constataciones y valoraciones judiciales ... La preservación de tales garantías podrá comportar desde la perspectiva de las garantías constitucionales que, cuando proceda legalmente la práctica de prueba de cargo en apelación para que el órgano de apelación proceda con inmediación y contradicción a la valoración de la misma, deban practicarse otro tipo de pruebas imprescindibles para confrontar las primeras y, singularmente, la declaración del acusado' (FJ 6).' ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 4).

De la doctrina expuesta se deriva que, si bien en casos excepcionales y en aras a la máxima irradiación de las garantías constitucionales, podría resultar procedente, a partir de una interpretación conforme a la Constitución de la regulación legal del recurso de apelación, celebrar vista oral en segunda instancia con asistencia del acusado o, eventualmente, de otros testigos cuyo testimonio resulte imprescindible para asegurar la debida práctica contradictoria de pruebas admitidas con arreglo al artículo 790.3 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ) EDL~1882/1 , la doctrina constitucional no exige o alienta la repetición del juicio ante el órgano ad quem cuando se pretenda revisar una absolución, pudiendo éste, en el ejercicio de la potestad que le otorga el art. 117.3 CE y a partir de una interpretación no arbitraria de la regulación legal del recurso de apelación, confirmar la absolución sin citar a quienes hubieran declarado en primera instancia. En definitiva, lo único que la Constitución proscribe es la revocación de una absolución -o, en general, una revisión in peius de la decisión de primera instancia- sin respeto a las garantías de inmediación y defensa contradictoria....'

Y, más adelante, continúa: '...Como afirmaba la STC 141/2006, de 8 de mayo , FJ 3, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho 'sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio ), constituyendo 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre ; 133/1995, de 25 de septiembre ), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso' ( STC 41/1997, de 10 de marzo , FJ 5). Por ello, también en la segunda instancia 'cuando se trate de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado será necesario que la conducta delictiva que se le atribuya venga sólidamente sustentada por pruebas de cargo que hayan sido practicadas con las necesarias garantías de 'defensa efectiva' y de 'corrección de la valoración' ( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 2)' ( STC 141/2006 , FJ 3), garantías que sólo admiten la titularidad del acusado y que, por tanto, no pueden ser invoca das por la parte acusadora para solicitar la celebración de vista ante el órgano ad quem, o para con posterioridad denunciar su denegación. En definitiva, ningún derecho fundamental del recurrente se ha visto afectado por la decisión de la Audiencia Provincial de Albacete de no celebrar vista oral, teniendo en cuenta, además, que la denegación de vista se ha motivado a partir de una interpretación no arbitraria ni irrazonable de la legalidad vigente....'

Y hace las siguientes precisiones

'... a) Según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora ... Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' (por todas, SSTC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2 EDJ2005/187755 ; 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3 EDJ 2011/252812 ).

b) Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano de segunda instancia, hemos introducido también, a partir de las recientes SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 , y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Tal como hemos afirmado en dichos pronunciamientos, tal garantía de audiencia del acusado en fase de recurso dependerá de las características del proceso en su conjunto. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25 EDJ2010/232757 ; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31).

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36; en igual sentido, STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 32). De donde, sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos , en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados' (§ 36). [Esta doctrina ha sido reiterada por la Sentencia de 27 de noviembre del 2012, de la Sección Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

En definitiva, 'la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado.

En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte' ( STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6)....'

Y concluye: '...Como ha sido enfatizado, a partir de las citadas SSTC 184/2009 y 45/2011, y a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , hemos trazado una delimitación, nítida al menos en el plano teórico, entre el ámbito de decisión relativo a la valoración de la prueba y fijación de los hechos probados, para el que resultará insoslayable la audiencia personal del acusado y, en su caso, de otros testigos, y aquellos pronunciamientos que quedan circunscritos a la calificación jurídica del hecho, que pueden ser resueltos por el órgano ad quem sin necesidad de celebrar vista oral. Atendiendo ahora a los concretos motivos de apelación formulados por el demandante de amparo, si bien el primero de ellos presuponía una revisión de la prueba -para lo que sí hubiera sido precisa la audiencia al acusado-, el segundo estaba fundado en un error en la calificación jurídica de los hechos, considerando el apelante que, con independencia de lo alegado en el motivo anterior, los hechos que habían sido declarados probados debían, en todo caso, ser calificados al menos como una imprudencia simple, derivándose de ello la condena del acusado por delito de homicidio imprudente....'

Esta doctrina, en los rigurosos términos que queda expuesta por el propio Tribunal Constitucional, no reconoce excepción alguna ni siquiera cuando el tribunal revisor puede tener conocimiento del juicio oral y de la prueba practicada durante él mediante la reproducción de su grabación videográfica, siempre que ésta fuese íntegra y permitiera la plena verificación de lo ocurrido en el debate; e independientemente de si hubiera que exigir que esa reproducción se hiciera den audiencia pública dando a las partes la oportunidad de asistir a ella y de hacer las observaciones que considerasen precisas sobre el contenido del registro.

La Sentencia 132/2013, de 19 de febrero , recuerda '... las dificultades de revocación, en recurso de casación, de una sentencia absolutoria dictada por una Audiencia: '... La última y más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la del Tribunal Constitucional (por todas STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero , y STC 142/2011, de 26 de septiembre ) han limitado las posibilidades de una revisión de las sentencias, total o parcialmente, absolutorias, de la pretensión de una acusación cuando el tribunal encargado de la revisión se le insta un pronunciamiento que afecta a la culpabilidad del acusado al que no ha oído personalmente y, por lo tanto, éste no ha tenido la oportunidad de defenderse en fase de recurso y mediante su intervención directa. No sólo porque la valoración de la prueba requiere la percepción inmediata de la prueba, sino porque el acusado tiene que tener la posibilidad de ejercer, personalmente, su derecho de defensa. Esta posibilidad de defensa y de audiencia del acusado no está prevista en la regulación de la casación, por lo que se hace preciso instar nuevamente, la modificación del proceso penal para instaurar una doble instancia que permita en sede de la apelación la reforma del relato fáctico y configure la casación como sistema de aseguramiento de la correcta aplicación de la ley al caso. La estimación del recurso interpuesto por la acusación sólo procederá si la pretensión de revisión no afecta al hecho probado, no supone una revaloración de la prueba y no incorpora un juicio de culpabilidad. ...'

Tampoco en las distintas modalidades de recurso de apelación (en juicios por delito o por falta) está previsto legalmente este trámite de audiencia del acusado absuelto en primera instancia, lo que llevado que en la práctica judicial se generalice la conclusión de que es también imposible en ellos la revocación peyorativa.'

Tal vez por ello, la LEcrim vigente en el artº 790.2 recoge que'... Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y sobre el delito de abandono de familia por impago de pensiones que :

'El Título XII del libro II del vigente Código Penal, está dedicado, como reza su epígrafe, a los delitos '... contra las relaciones familiares...'.

Su Capítulo III tiene por objeto los delitos '... contra los derechos y deberes familiares...'.

Y, dentro de él, en su Sección 3ª, se tipifican y penan las modalidades del '... abandono de familia, menores o incapaces...'.

La primera de sus variedades aparece descrita en el artículo 226, redactado en términos muy amplios, pues castiga - como se lee en su apartado 1- al que '... dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados...'.

La Sentencia 937/2007, de 21 de noviembre , enseña que este tipo penal '... exige como elementos constitutivos:

Que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos).

b) La realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja.

c) La posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad.

d) El conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas.

En tal sentido se ha pronunciado este Tribunal. Así en la sentencia de 3 de febrero y en la de 3 de abril de 2001 ...'.

Por su parte, el artículo 227 dispone:

'... 1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas. ...'

'...Esta figura delictiva tipificada en el art. 227 C.P . - interpreta la Sentencia 576/2001, de 3 de abril - constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente...'

Se lee en la Sentencia 185/2001, de 13 de febrero :

'... 1./ El delito del artículo 227.1 del Código P enal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales :

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación .

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P .73 -; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art . 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art . 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla . [Sin duda, por ello, en las dos ocasiones en que el Tribunal Constitucional tuvo que pronunciarse, en sendos recursos de amparo, sobre demandas que involucraban al debatido precepto ( Autos 252/2002, de 5 de diciembre , y 62/2005, de 9 de febrero ), no encontró motivos para promover una cuestión sobre su posible inconstitucionalidad].

2. Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechaza se cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión . Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida

. ...'

En sintonía con la anterior, la Sentencia - antes calendada- 576/2001, de 3 de abril , interpreta que '... [los] elementos constitutivos del tipo son:

La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. ...'

El análisis de la práctica jurisprudencial revela cómo el tribunal casacional ha tratado de mantener un equilibrio entre los objetivos y lo subjetivo que haga más manejable la redacción legal del tipo delictivo.

Así, el Auto 587/2004, de 15 de abril, enseña que '...[claramente] se trata de un delito cuyo tipo objetivo es una pura omisión - dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente en favor del cónyuge o los hijos- y cuyo tipo subjetivo es el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de dejar de pagar la prestación periódica que ha sido impuesta.

No niega la parte recurrente que se haya realizado, en el caso enjuiciado por la Sentencia recurrida, el tipo objetivo del delito, sino sólo que se haya realizado el tipo subjetivo, pero de la declaración de hechos probados se desprende con toda evidencia que el acusado dejó de cumplir su deber asistencial sabiendo que no lo hacía y queriendo abstenerse de cumplirlo. La deliberada actitud de desobediencia y de abandono de sus obligaciones familiares por parte del acusado quedó así puesta de manifiesto, de suerte que, apareciendo en los hechos probados tanto el elemento objetivo como el subjetivo que integran el delito descrito en el art. 227.1 CP , carece de fundamento la pretensión de que por el Tribunal de instancia ha sido indebidamente aplicado dicho precepto, incurriendo en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM , y al no respetar el relato de hechos probados en la causa de inadmisión del artículo 884.3º del mismo texto. ...'

Y la Sentencia 1301/2005, de 8 de noviembre , recuerda que '.... el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada.

Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comporta miento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 'se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comporta miento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general'.

La cantidad de alimentos se fijó en un proceso civil, es decir en un proceso cuyos principios permiten la plena actuación del derecho de defensa en orden a lo que el recurrente ahora postula, la imposibilidad de atender la prestación a la que venía obligado. La manifestación del recurrente sobre la imposibilidad de atender la obligación impuesta no pasa de ser una mera alegación, sin base alguna, que se compadece mal con la propia actuación procesal del recurrente que consignó parte de las cantidades adeudadas, con el compromiso de pago de lo restante , como pres u puesto de la aplicación de la atenuación declarada.

El dolo en la conducta del acusado se infiere de forma racional desde el impago de lo adeudado sin justificación alguna para esa conducta, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado y el propio comportamiento procesal del acusado. ...'

Las Sentencias 922/2007, de 28 de noviembre , y 743/2012, de 2 de octubre , ponen de relieve lo que tiene el tipo delictivo de desobediencia a una resolución judicial, el recordar que '... es un delito de omisión de cumplimiento de un mandato jurídico que le estaba directamente dispuesto al notificarle la resolución judicial en la que se le señalaba su obligación de pagar la pensión.

Conviene no perder de vista que el primer elemento estructural del tipo objetivo del delito es el previo dictado de una resolución judicial que, decidiendo un conflicto entre partes u homologando un convenio concluido entre ellas, haya impuesto cualquier tipo de prestación económica en favor del cónyuge o de los sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos. Este es un inexcusable punto de partida, porque, convencionalmente o tras un proceso contradictorio, se evaluaron tanto las posibilidades económicas respectivas de los progenitores como las necesidades de su prole.

Cualquier modificación de este estatuto ha de ser resultado de un proceso especial regulado legalmente, sin que el progenitor obligado al pago pueda unilateralmente eximirse del cumplimiento de su deber asistencial.

El proceso penal no puede convertirse subrepticiamente en un mecanismo alternativo de modificación judicial de las medidas adoptadas inicialmente; de manera que el progenitor incumplidor que no haya utilizado la vía jurisdiccional para conseguirla, no podrá descargar sobre la parte acusadora la carga de la posibilidad de su cumplimiento. Al contrario, se producirá una inversión de aquélla, pesando sobre el progenitor que ha quebrantado sus obligaciones asistenciales la carga de probar la imposibilidad de su cumplimiento.

Lo anterior es tanto más importante, si se tiene en cuenta que en la sociedad actual es notoria la existencia de una llamada ' economía sumergida ', que permite una más o menos cómoda subsistencia sin aflorar ni laboral ni fiscalmente. La prueba de la subsistencia de la posibilidad de atender a los deberes asistenciales se convertiría, de este modo, en una verdadera 'probatio diabolica', dada la opacidad de aquel mercado alternativo.

Ello no sería sino una aplicación de la pauta de disponibilidad comparativa de las fuentes de prueba ( ya consagrada jurisprudencialmente en materia civil, con argumentos perfectamente trasladables a lo penal: por más reciente, Sentencia nº 403/2013, de 18 de junio , con cita de las de8 de marzo , 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999 , 29 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 , 18 de febrero y 17 de julio de 2003 ) a efectos de ponderar las normas de distribución de la carga probatoria.

En conclusión, cuando los progenitores acuerdan libremente unas determinadas medidas o éstas son impuestas por una resolución judicial, tras valorar la prueba contradictoria practicada, pesa sobre el incumplidor - especialmente si no ha instado un procedimiento incidental de modificación de aquéllas- aquel que pretenda cambiarlas habrá de acudir al sistema regularmente establecido para ello; sin que pueda eludir el recurso a la vía jurisdiccional civil para convertir el problema en materia prejudicial civil condicionante de la resolución del conflicto penal.

Contra lo que, examinando superficialmente el problema, pudiera concluirse a primera vista, no se trata de consagrar una suerte de 'inversión de la carga de la prueba' , porque, una vez acreditado convincentemente que se produjo el número de impagos establecido por el precepto antes invocado y que estos incumplimientos fueron conscientes y voluntarios (los dos componentes del dolo genérico, único exigido por el tipo), la carga de alegar y probar que concurrió un factor que hizo imposible el pago, siquiera parcial, se desplaza sobre el obligado incumplidor.

En este sentido, la Sentencia 75/2000, de 16 de junio , recuerda (invocando las precedentes de 9 de mayo del 1989, 30 de septiembre del 1994, 2 de abril del 1996, 20 de mayo del 1997, 12 de mayo y 3 de julio del 1998) que '... el verdadero espacio del derecho a la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos, la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho, no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídica penal. Los extremos fácticos amparados por la presunción de inocencia, son los sustentadores de la acusación penal, incumbiendo a las partes acusadoras la carga de la prueba de tales datos. No se hallan en cambio amparados por la presunción de inocencia los extremos fácticos en que se apoyan circunstancias eximentes atenuantes alegadas por la defensa, ya que no cabe atribuir al Ministerio Fiscal la carga de la prueba de tales datos. ...'.

Claramente enseña la Sentencia 1722/2003, de 15 de enero del 2004 que '... cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega. ...'. En el mismo sentido se manifiestan las Sentencias 565/2007, de 21 de junio , y 572/2011, de 7 de junio , entre otras muchas.

La muy extendida práctica judicial que condiciona la condena del acusado a que la parte acusadora pruebe convincentemente que tenía medios económicos suficientes para poder pagar la pensión alimenticia tropieza con el criterio adoptado por la Sentencia 185/2001, de 13 de febrero , que advierte claramente que '... de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida. ...'"

Pues bien, en el presente caso, el acusado dejo de pagar íntegramente la pensión desde octubre de 2012, hasta la fecha en que se dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2015 durante el periodo que recoge en el relato de hechos probados .

Su situación económica fue valorada en sentencia dictada por la Audiencia Provincial en fecha 5 de abril de 2013, por la sección 22 , que confirmó la sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas complementarias de divorcio nº 150/ 2011, del juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, recogiendo ya la sentencia de la audiencia Provincial, los principales argumentos que se han traído en la presente causa, desestimando la petición de modificación de medidas, por no haberse acreditado que hayan sobrevenido circunstancias que hubiesen modificado la situación fáctica que determinó la adopción de la misma, recogiendo la sentencia que ninguna circunstancia nueva se acreditaba, siendo las alegaciones vertidas idénticas a las ya tenidas en cuenta al dictarse la sentencia de separación y de divorcio, añadiendo a los argumentos recogidos en esta, que la inscripción como demandante de empleo, no justificaba, por si sola, una ausencia de recursos económicos, en cuanto derivados de otras posibles actividades al margen del alta, sin acreditar en modo alguno las ayudas que alegaba recibía de su hija y de su amigos; igualmente analiza que la incidencia de la decisión de liquidación de gananciales, que al igual que ocurre en la presente caso, se ha dictado una vez interpuesta la denuncia por impago de las pensiones, solicitándose modificación de las medidas nuevamente, que se han acordado por sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 ( sentencia que no es firme) , con retroacción a la fecha de la presentación de la demanda, esto es, a 18 de junio de 2014 ) , con base en la liquidación de dichos bienes que se realizó por el juzgado de primera instancia nº 29 de Madrid, correspondiéndole en el reparto a la recurrente bienes por valor en Noviembre de 2012, correspondiéndole a la recurrente bienes por valor de 895.943 euros y al acusado 926. 694 ?.

El acusado alega que tiene bienes para pagar pero que ahora mismo no puede porque los tiene embragados y en venta precisamente para poder hacerlo.

Consta también en la cusa que por la recurrente se ha instado, la ejecución por vía civil de las cantidades adeudadas por el acusado, razón por lo que se encuentran en la actualidad con anotación de embargo.

Por lo tanto, el acusado sabía que tenía que pagar la pensión, y no lo ha hecho, hasta junio de 2014, fecha a partir de la que dictada la sentencia del Juzgado de Primera instancia, no puede inferirse que el acusado tuviese intencionalidad renuente de no abonar la pensión y que va a delimitar también la responsabilidad civil.

Y todo ello sin perjuicio de las reclamaciones que podrá realizar la acusación particular del resto de mensualidades impagadas por el acusado en los correspondientes procedimientos penales o civiles.

Por consiguiente consideramos que el acusado ha dejado de cumplir con sus obligaciones de pago de la pensión compensatoria, 'durante más de dos meses consecutivos y más de cuatro no consecutivos', y que tal conducta constituye el delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227.1 y 2 del Código Penal .

Dicha pensión conforme a lo expuesto, , se estableció en el correspondiente procedimiento contradictorio seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, y en la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se examinó y debatió -con plenas garantías de contradicción y defensa- la situación económica del ahora acusado y de u ex esposa, y tras las pruebas que pudieron proponer la partes, se estableció por resoluciones judiciales ejecutables la obligación legal de pago de la pensión compensatoria y la denegación de la modificación de medidas en el procedimiento anteriormente citado.

Consideramos que no existe duda de que el acusado, ha decidió no pagar las pensiones a su ex esposa consciente de que omitía una obligación establecida judicialmente, consciente de que se había desestimado su petición de modificación.

Consideramos en esta segunda instancia que no corresponde al Juzgado de lo Penal determinar si el acusado podía pagar o no la pensión. Esa función y competencia es del Magistrado del Juzgado de Primera Instancia en el proceso de familia y, en apelación, de los tres Magistrados de las Secciones civiles (de Familia) de la Audiencia Provincial, jurisdicción civil donde como ya hemos dicho se examina y debate -con plenas garantías de contradicción y defensa- la situación económica de ambos , y tras las pruebas que puedan proponer la partes, es el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia que la debe 'legalmente' establecer la prestación económica en favor de su ex esposa. El incumplimiento absoluto desde octubre 2012, demuestra indudablemente una voluntad de incumplimiento real del pago dicha pensión alimenticia.

No podemos compartir determinados argumentos del Magistrado del Juzgado de lo Penal sobre las posibles nuevas circunstancias económicas del acusado que le impidieron -lo justifica y exculpa el Magistrado de instancia- pagar la pensión alimenticia por una supuesta incapacidad del acusado para su pago.

Como ya hemos dicho, no corresponde el Magistrado del Juzgado de lo Penal determinar la pensión alimenticia de los progenitores a favor de los hijos menores, sino que corresponde al Magistrado del Juzgado de Primera Instancia que conozca el proceso matrimonial y que determina la la pensión alimenticia tras estudiar -en proceso contradictorio- la capacidad de cada uno de los progenitores.

El Juzgado de primera Instancia ha atendido las pretensiones del acusado en atención a la liquidación de la sociedad de gananciales, fijando el tiempo hasta el que debía pagar la pensión, en noviembre de 2014, o por lo que el acusado no puede, por su sola voluntad, dejar de pagar tras producirse la liquidación.

SEGUNDO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TERCERO.-En cuanto a la individualización de la pena, optamos por la pena menos restrictiva de derechos -la pena de multa- de las prevista en el artº 227 del código Penal , como precepto más favorable para el reo.

Sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, e imponemos la pena de multa en su grado mínimo con una cuota de seis euros, al no hallarse el acusado en una situación de miseria a la pena de multa de seis meses a razón de la cuota diaria de 6 euros.

CUARTO.-El acusado indemnizara a la perjudicada en las cantidades no satisfechas, desde septiembre de 2012 hasta junio de 2014, más los intereses legales del artº 576 de la Lec .

SEPTIMO.-Las costas del juicio que se hayan podido devengar ben la primera instancia serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

El artículo 398.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente - con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

'...En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes....'

Por todo lo expuesto

Fallo

que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación procesal de Trinidad , contra la sentencia 259/2015 del Juzgado de lo Penal número 24 de Madrid , debemos revocar y, en consecuencia, REVOCAMOS dicha sentencia, condenando a Augusto , como autor responsable penalmente de un delito consumado de abandono de familia por impago de pensiones , sin la concurrencia de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses multa , con cuota diaria de 6 ?, con responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y a que en concepto de responsabilidad civil INDEMNICE a la perjudicada en las cantidades no satisfechas desde septiembre de 2012 hasta junio de 2014, determinándose la cantidad en ejecución de sentencia, más los intereses legales del artº 576 de la LEC ., así como al pago de las costas de la primera instancia, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.