Sentencia Penal Nº 56/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 210/2016 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 210/2016
Procedimiento Abreviado: Juicio oral 11/2016
Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza
S E N T E N C I A Nº 56/07
Tribunal.
Magistrados,
D. Jaime Tártalo Hernández (Presidente)
Dña. Samantha Romero Adán
Dña. Eleonor Moyá Roselló
En la ciudad de Palma de Mallorca, a 16 de Marzo de 2017.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Hipolito
, representado por la Procuradora Sra. Betrian Díez y defendido por el letrado Sr. Sales Jiménez, contra la
Sentencia de fecha 29 de Julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ibiza en el Juicio Oral
nº 11/2016 seguido por un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468.2 CP en el que figura
como acusado D. Hipolito , interviniendo como acusación pública el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'El acusado, Hipolito , mayor de edad, nacido el NUM000 .1992, condenado ejecutoriamente por un delito de MALTRATO FAMILIAR en sentencia firme de 4.3.13 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº1 de Ibiza, a la pena de 40 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 16 meses de prohibición de aproximación y comunicación, condenado ejecutoriamente por un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA en sentencia firme de 29.10.13 dictada por el Juzgado de Instrucción nº3 de Ibiza, a la pena de 4 meses de jornadas de trabajos de beneficio de la comunidad, el 22 de octubre de 2013 sobre las 20:30 horas estando sujeto a la prohibición de comunicarse y acercarse a menos de 100 metros de Covadonga , por sentencia de 4.3.13 dictada por el JVSM, notificada el mismo día, hizo no obstante caso omiso, viajando con ella en el Ferry de la compañía Trasmapi proveniente de Ibiza con destino Formentera.'.

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hipolito como responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales.'.

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Hipolito , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado, con base en los argumentos esgrimidos en su escrito.

HECHOS PROBADOS Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Invoca la apelante como motivo de recurso error en la valoración de la prueba practicada aduciendo, en síntesis, que la víctima no sólo consintió el acercamiento sino que ambos han reanudado su relación, respondiendo la condena de la que trae causa la pena de prohibición de aproximación y comunicación a un episodio puntual que no ha vuelto a repetirse.

Impugna el recurso de apelación el Ministerio Fiscal, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador 'ad quem', plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( STC, 124/83 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( STC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo'. Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba 'el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo' (STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, en muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto que nos ocupa, la Juzgadora 'a quo' no hace descansar la credibilidad de la versión ofrecida por los testigos en aspectos inaccesibles para el Tribunal por estar estrechamente ligados al principio de inmediación tales como el lenguaje gestual, la capacidad narrativa, el titubeo o nerviosismo etc, sino que, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida por los testigos, las explicaciones o detalles relativos a las fuentes de conocimiento del autor, circunstancias de tiempo y lugar y descripción de la conducta del sujeto activo. En concreto, asienta la condena del acusado en la existencia de una condena a la pena de prohibición de aproximación y comunicación, conocida por el acusado y, vigente en la fecha de los hechos y, en la declaración prestada por los agentes de la autoridad quienes manifestaron que, el día de autos, vigente la prohibición antedicha, advirtieron como el acusado y la víctima descendían del ferri de la mano.

Este hecho ha sido reconocido por la defensa quien, pese a admitir la vigencia de la prohibición, el conocimiento del acusado respecto de esta circunstancia y el hecho de hallarse junto a la víctima, sostiene que la denuncia que motivó la imposición de tal pena hace referencia a un episodio puntual que no ha vuelto a repetirse, argumentando que ambos han retomado su relación.

Las alegaciones vertidas por la defensa nos sitúan en el análisis de la relevancia del consentimiento de la víctima en los supuestos de quebrantamiento. A este respecto se pronunció la STS 39/2009, de 29 de Enero cuando dispuso: 'Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre (JUR 2009 34004), en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello con base en la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé'. De conformidad con lo acordado en el pleno no jurisdiccional celebrado en fecha 25 de Noviembre, se estima irrelevante el consentimiento de la víctima en orden a excluir la punibilidad de la conducta prevista en el art. 468 CP , tanto en los casos de medida cautelar como en los supuestos de pena de prohibición de aproximación, en tanto, que el perdón del ofendido sólo tiene virtualidad en el ámbito de los delitos privados y, cuando la ley expresamente lo prevé. Irrelevancia que debe hacerse extensiva al ámbito del juicio de punibilidad.

Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación presentado, confirmando la sentencia recurrida.

Tercero.- En materia de costas, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECRim , procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : a) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Hipolito .

b) CONFIRMAR la sentencia de fecha 29 de Julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza en el Juicio Oral nº 11/2016 .

c) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.