Sentencia Penal Nº 56/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 126/2018 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO DTS
37051540
N.I.G.: 28.045.00.1-2015/0003942
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 126/2018 - CAUSA CON PRESO
Origen : Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid
Procedimiento Abreviado 355/2017
Apelante: Agustín
Procurador: MARIA DOLORES DE HARO MARTINEZ
Letrado: MARCOS GARCIA MONTES
Apelado: Erica y MINISTERIO FISCAL
Procurador: JORGE ANDRES PAJARES MORAL
Letrado: SONIA GOMEZ CARBALLO
S E N T E N C I A NUM. 56/2018
ILTMOS/AS. SRES/AS:
PRESIDENTA:
TERESA ARCONADA VIGUERA
MAGISTRADOS/AS:
LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA
LEOPOLDO PUENTE SEGURA
En la ciudad de Madrid, a 29 de enero de 2018.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección 26ª, de Madrid los autos de
procedimiento abreviado número 355/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, venidas al
conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por Agustín
, mayor de edad y provisto de D.N.I. número pasaporte nº NUM000 , privado de libertad por esta causa
desde el día 23 de febrero de 2.016 , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. de Haro Martínez
y dirigido técnicamente por el Letrado Sr. García Montes; habiendo sido parte, como acusación particular,
Erica , cuyas demás circunstancias personales obran en las actuaciones, representada por el Procurador

de los Tribunales Sr. Pajares del Moral y asistida técnicamente por la Letrada Sra. Gómez Carballo; habiendo
sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Visto, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes y I Por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid se dictó, con fecha 30 de octubre de 2.017, sentencia en la que como hechos probados se declara: 'El acusado mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en cuanto que condenado por un delito de malos tratos por sentencia firme de fecha 30 de mayo de 2.013 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares , y como autor de delitos de quebrantamiento de condena por sentencias firmes de fechas 9 de marzo de 2.015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Colmenar Viejo , y de fecha 16 de marzo de 2.015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Colmenar Viejo, ha mantenido una relación de pareja afectiva con Dª Erica .

Consta probado que sobre las 21 horas del día 3 de marzo de 2.015, el acusado caminaba junto con su pareja por un parque junto a la estación de Renfe de Tres Cantos, cuando inició una discusión con la misma en el curso de la cual, el acusado, obrando con el ánimo de maltratarla, la empujó por la zona del pecho con las dos manos, cortándole el paso cuando ella trataba de irse del lugar, no llegando a causarle lesión alguna por ello.

Del mismo modo, consta probado que sobre las 18:30 horas del día 7 de marzo de 2.015, el acusado, frente a la puerta del portal donde residía su pareja afectiva, sito en DIRECCION000 nº NUM001 de Tres Cantos, le propinó un puñetazo en la cara y la tiró al suelo, arrastrándola del pelo, no constando que a causa de ello le causara ninguna lesión.

Consta probado que sobre las 1:15 horas del día 2 de mayo de 2.015, el acusado y su pareja mantuvieron una discusión en la vía pública en la zona del trabajo del acusado, pero no consta acreditado que durante el trayecto hasta el domicilio de ella, propinara el acusado a su pareja un cabezazo en la cara.

Consta probado que en fecha 3 de mayo de 2.015, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo se dictó un auto de medidas cautelares frente al acusado, por el cual se le prohibía, entre otras cosas, aproximarse a menos de quinientos metros de su pareja Dª Erica . Así, consta probado que en el mes de octubre y parte de noviembre de 2.015, y estando en vigor el citado auto, el acusado convivió con su pareja en el domicilio de la madre del mismo, sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de Tres Cantos.

Las anteriores medidas cautelares fueron dejadas sin efecto por auto de fecha 11 de noviembre de 2.015.

Consta probado que el acusado, sobre las 1:10 horas del día 23 de febrero de 2.016 y en la Avenida de Cantabria de San Sebastián de los Reyes, mantuvo una discusión con su pareja afectiva, en el curso de la cual y obrando con el ánimo de menoscabar su integridad física, le dio varios golpes con un casco de moto en la cara y la tiró al suelo y, una vez en el suelo, le propinó varias patadas. A causa de ello, la perjudicada sufrió lesiones consistentes en rotura parcial del incisivo lateral superior izquierdo, heridas escoriativas en el labio inferior, hematomas en ambas nalgas, hematoma en el polo superior de la rodilla derecha y en la cara externa del muslo derecho, lesiones que para su curación precisaron, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico posterior, consistente en la reparación del incisivo parcialmente roto, y que tardaron en sanar diez días, dos de los cuales estuvo la perjudicada impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela la pérdida incompleta de la pieza dental nº 21.

No resulta acreditado que durante la relación afectiva, haya procedido el acusado a mantener con su pareja un comportamiento autoritario y dominador, ni que la haya sometido a vejaciones o insultos.

El acusado ha permanecido en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa desde el día 24 de febrero de 2.016, habiendo sido detenido el día 23 de febrero de 2.016'.

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a D. Agustín , como autor responsable de dos delitos de maltrato de obra en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal , en los que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal a las penas, por cada uno de ellos, de nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día; como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468,2 del Código Penal , en el que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a las penas de nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , en el que concurren las agravantes de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la mixta de parentesco, a las penas de un año, ocho meses y dieciséis días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Dª Erica , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que la misma frecuente, así como de mantener cualquier tipo de comunicación con la misma por tiempo de dos años, ocho meses y dieciséis días; y como autor responsable de un delito intentado de robo con violencia de los artículos 242.1 y 16 del Código Penal , concurriendo la agravante mixta de parentesco, a las penas de un año, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo el acusado indemnizar a Dª Erica en la suma de 1.100 euros, cifra que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; absolviéndole del delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal y del delito de lesiones del artículo 153.1 del Código Penal por los que también fue acusado en esta instancia; todo ello, imponiéndole el pago de cinco séptimas partes de las costas procesales devengadas, incluidas las de la acusación particular.

Abónese al penado, en ejecución de sentencia, el tiempo de prisión provisional y de detención'.

II Notificada la anterior resolución, se interpuso contra ella recurso de apelación por el condenado en la instancia; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, quienes interesaron la confirmación de la resolución recurrida.

III Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en la misma con fecha 17 de enero del presente año, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y procediendo a señalarse, para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día 30 de enero del presente año.

Fundamentos

I El extenso recurso de apelación interpuesto por la defensa de quien resultó condenado en la primera instancia se desdobla en hasta cinco motivos de impugnación. Sin embargo, razones de método aconsejan, a nuestro parecer, agrupar aquéllos en dos grandes categorías que, sin perjuicio de analizar individualmente cada una de las quejas deducidas en el recurso, permitirán abordar, de manera más completa y sistemática, los elementos que cada una de aquellas categorías comparten y la inequívoca relación que existe entre las diferentes quejas que comportan cada uno de los mencionados dos grupos.

Así, en la primera parte del recurso, alude la apelante a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por haberse aplicado indebidamente, al parecer del recurrente, la doctrina jurisprudencial relativa a la declaración de la víctima como prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia. El segundo motivo de queja se refiere a la pretendida existencia de un error en la valoración probatoria, supuestamente padecido por el juez de instancia, valoración probatoria que el recurrente califica como 'ilógica e irracional'. Y el tercero alude nuevamente a la pretendida vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías pero ahora desde la perspectiva de que el mismo no se habría respetado al procederse en el acto del plenario a la lectura de la declaración de un testigo que no compareció al juicio oral. Como es de ver, todas estas quejas, sin perjuicio de sus perfiles propios que las dotan de una cierta autonomía o sustantividad, bien pueden reconducirse a la denuncia de una supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado o de un error en la valoración probatoria que se atribuye al juez a quo.

En la segunda y última de las categorías anunciadas se agruparían los que la parte presenta como motivos cuarto y quinto de su recurso, a saber: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de la Constitución 'por falta de motivación respecto de la aplicación de las agravantes de reincidencia y mixta de parentesco' (motivo cuarto); y vulneración de los artículos 21.2 , 21.6 y 21.7 del Código Penal , explicando después en este motivo que 'cuando se trata de atenuantes, no (se) hace mención ni al articulado ni a qué es debida su no aplicación', denunciándose también, en sustancia, una insuficiente o deficiente motivación de la sentencia en este aspecto. Así, en este mismo motivo de impugnación se afirma: 'por lo que solicitamos a la Sala que estime la falta de motivación en la sentencia en relación a las atenuantes de drogadicción, dilaciones indebidas y alteración psíquica, teniendo en cuenta que se trata de una persona diagnosticada de trastorno de la conducta, déficit de atención e hiperactividad según ha quedado acreditado a través de su historial médico, quedando afectada la capacidad volitiva e intelectiva'.

II Habremos de ocuparnos, en primer término, de los razonamientos agrupados en la primera subdivisión referida (motivos primero, segundo y tercero del recurso).

En efecto, conforme tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

A su vez, nuestro Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de destacar también, últimamente en su sentencia de fecha 15 de junio de 2.017 , que el juicio acerca de la eventual vulneración de la presunción de inocencia denunciada, debe efectuarse sobre la base de un triple orden de consideraciones, a saber: a) El «juicio sobre la prueba», para constatar si existió prueba de cargo; b) «El juicio sobre la suficiencia», referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) «El juicio sobre la motivación y su razonabilidad», sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Es claro, por otra parte, como destaca la última sentencia referida, que la garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado. Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

III Sentado lo anterior, a lo largo de sus motivos de queja viene a expresar la recurrente, en primer lugar, que la declaración de quien se presenta como víctima no colmaría las exigencias jurisprudencialmente cristalizadas para que la misma, incluso cuando se trate de la única prueba de cargo, pueda reputarse apta para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Así, explica la recurrente que 'debido a la relación sentimental que ha existido entre mi mandante y Dª Erica , es clara la existencia de un motivo de resentimiento, enemistad, venganza y enfrentamiento'. A su vez, afirma que 'no existen corroboraciones periféricas de carácter objetivo' ni tampoco 'persistencia en la incriminación'.

Lo cierto, sin embargo, es que se advierte una cierta solución de continuidad en el primero de los mencionados razonamientos, sin que la existencia, cierta y evidente, de una relación sentimental previa entre la víctima y su eventual victimario, permita, de forma automática o sin necesidad de razonamiento alguno complementario, entender que el propósito de aquélla al prestar declaración testifical haya de reputarse animado por la (supuesta) existencia de propósitos espurios. Pero es que, además, y de ahí la necesidad de conectar este motivo de queja con los dos siguientes deducidos por la ahora apelante, es evidente que con relación a ninguno de los hechos por los que el ahora apelante resultó condenado en la primera instancia, -- cuestión de la que nos ocuparemos más adelante--, la declaración de la víctima ha sido tomada en cuenta como la única prueba de cargo hábil para desvirtuar el derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia.

Así lo viene a poner de manifiesto, precisamente, el segundo motivo de impugnación presentado por la recurrente cuando señala, invocando la existencia de un pretendido error en la valoración de la prueba, que la sentencia recurrida 'se ha basado para confirmar su autoría únicamente en las declaraciones de los agentes del cuerpo de la policía local de Tres Cantos, los agentes de la Guardia Civil y de los demás testigos', pretendiendo que existen, entre ellos, determinadas contradicciones. Dos aspectos, sin embargo, deben ser destacados ya desde ahora. No parece feliz, en primer lugar, la expresión del recurrente cuando censura que el juez a quo se haya basado para forjar sus convicciones 'únicamente' en la declaración de cuantos testigos han depuesto en el acto del plenario, pues no comprendemos en qué otros elementos de prueba más relevantes debería haber fijado su atención respecto a la eventual producción de los hechos que enjuicia. Y en segundo término, dicha queja pone cabalmente de relieve que, desde luego, no fue la declaración de la víctima la única prueba de cargo con relación a ninguno de los delitos que al acusado se imputan y por los que resultó condenado en la primera instancia.

Finalmente, se queja quien ahora recurre (motivo tercero) de que se procediera a la lectura en el acto del plenario de la declaración prestada en instrucción por el testigo Sergio , quien no pudo ser citado para que compareciera al acto del juicio oral.

Con relación a este último extremo, es bien conocido, y así lo acepta la parte apelante, que el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habilita la lectura en el acto del plenario, a instancia de cualquiera de las partes, de las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. En la interpretación de dicho precepto, ya desde antiguo, ha venido proclamando nuestra jurisprudencia que el mismo autoriza, bajo ciertas condiciones, a la lectura de la declaración testifical prestada en la fase de instrucción cuando quien la protagonizó no pueda ser oído en el juicio oral. Conviene la parte recurrente en que, en sustancia, esas exigencias o condiciones, jurisprudencialmente proclamadas, se concretan: primero en la necesidad de que pueda, en términos de razonabilidad, concluirse que resultó imposible la comparecencia personal del testigo al acto del juicio; en segundo término, que la declaración a cuya lectura se proceda tenga naturaleza de diligencia sumarial en sentido estricto, es decir, que haya sido practicada ante la autoridad judicial; en tercer lugar, que la defensa del investigado haya tenido la oportunidad de intervenir en la mencionada declaración a cuya posterior lectura se proceda en el acto del plenario; y, por último, que se realice la efectiva lectura de ésta en el juicio oral, introduciéndola así en el acervo probatorio que el juez competente para el enjuiciamiento podrá (y deberá) valorar.

Se queja la recurrente de que, en este caso, no se han agotado las actuaciones encaminadas a localizar al testigo para posibilitar su citación a juicio, constando únicamente al respecto un informe de la policía nacional en el que se expresa que el mismo se encuentra en paradero desconocido; y de que, además, la declaración de Sergio , leída en el acto del plenario, 'es una declaración policial, no cumpliéndose con el segundo requisito que se ha mencionado con anterioridad para que la prueba de cargo sea válida'.

Lo cierto, sin embargo, es que los miembros de este Tribunal hemos tenido oportunidad de comprobar (a través del soporte audiovisual en el que se dejó constancia del desarrollo del juicio), que el Letrado de la defensa no formuló queja, objeción o protesta alguna, a la mencionada lectura del testimonio prestado por Sergio , cuando, tras ser interesada por el Ministerio Público, se acordó proceder a su práctica en el plenario. Y es que no había en verdad motivo para tal queja. Consta efectivamente en las actuaciones (folio 1296) que el mencionado testigo se encontraba, conforme fue informado por la policía nacional, en paradero desconocido, siendo que las gestiones practicadas para su localización, habían dado hasta ese momento resultado negativo. No se comprende, ni el apelante se entretiene en señalarlas, qué otras diligencias podrían haberse implementado para su localización y posterior citación a juicio. Y, desde luego, la declaración testifical a cuya lectura se procedió en el acto del plenario no era en absoluto, ni podría ser, la prestada por Sergio en las dependencias policiales, como inadecuadamente observa quien ahora recurre. Se procedió a la lectura de la declaración prestada por el testigo ante el instructor, con fecha 22 de abril de 2.016 (folios 606 y siguientes de las actuaciones) y en presencia de quien en ese momento asumía la dirección letrada del investigado. Tuvo así la defensa la posibilidad efectiva de intervenir en el interrogatorio a cuya lectura se procedió en el acto del juicio oral, posibilidad que, además, puso en acto, formulando al testigo cuantas preguntas o aclaraciones tuvo por conveniente.

IV Partiendo de las consideraciones que hasta aquí se han realizado, corresponde ahora valorar la suficiencia de la prueba practicada con relación a cada uno de los hechos por los que, en concreto, resultó condenado el ahora recurrente, tal y como, por cierto, ya se realizara en la sentencia que es aquí objeto de impugnación.

Fue condenado, en primer lugar, Agustín , como autor de un delito de maltrato de obra, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , con relación a los hechos acaecidos el pasado día 3 de marzo de 2.015, habiendo empujado en la zona del pecho con las dos manos, a quien era en ese momento su pareja sentimental Erica , cuando ella trataba de irse del lugar en que se encontraban. Se explica cumplidamente en la sentencia impugnada con relación a estos hechos, que aunque se admite que la declaración de la propia Erica resulta un tanto confusa, --lo que no extraña, tomando en cuenta el tiempo transcurrido y el importante número de sucesos al que se refiere--, y aunque ella, en su día, manifestó a los agentes de policía local que no había pasado nada, --lo que no extraña tampoco si se tiene en cuenta la disposición que entonces mantenía de no denunciar a su agresor--, se ha contado, sin embargo, con un testimonio que califica el juzgador a quo como 'irrefutable y digno de todo crédito'. Se trata del testimonio prestado por Carlos Jesús , quien ninguna relación previa mantenía con las partes en este procedimiento, ni tiene, en consecuencia, interés personal alguno, directo o indirecto, en el resultado del mismo. Dicho testigo declaró cómo vio al acusado y a su pareja discutiendo en la calle, que el acusado mantenía una actitud intimidatoria frente a la chica y que, aunque ella trataba de irse, él le cortaba el paso, empujándola finalmente con las dos manos sobre el pecho.

Se condena también al ahora apelante como autor de un segundo delito de maltrato de obra, cometido ahora el día 7 de marzo de 2.015, consistente en este caso en que frente a la puerta del portal del domicilio de Erica , el acusado le propinó un puñetazo en la cara y la tiró al suelo, arrastrándola después, sin que conste en la causa lesión alguna. Ha tomado en cuenta con relación a estos hechos el juez a quo, como explica en su sentencia, además de la declaración de la propia Erica , los testimonios de dos personas, consideradas nuevamente como objetivos e imparciales, a saber: Don Juan Ignacio y su hija, mayor de edad, Dª Juana .

Ambas aseguraron haber presenciado la agresión desde la ventana de su domicilio, presenciando el puñetazo y la caída al suelo, como consecuencia del mismo, de Erica . Se observa también en la sentencia recaída en la primera instancia que no acaba de concretarse (ni menos aún acreditarse) qué clase de animadversión o enfrentamiento existiría entre Don Juan Ignacio y el acusado, señalándose que el mero hecho de que el testigo pudiera haber denunciado tiempo atrás al ahora acusado, no inhabilita definitivamente lo declarado por aquél, máxime cuando su relato coincide con el sostenido por su hija y por la propia Erica . Por otra parte, se explica en la sentencia recurrida que no se ha acreditado la existencia de lesiones como consecuencia de dicha agresión, al no recibir, por voluntad propia, Erica ninguna clase de asistencia médica en ese momento o en los inmediatos posteriores.

Es igualmente condenado quien ahora recurre como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar de los previstos en el artículo 468.2 del Código Penal . No se discute, y aparece además documentalmente acreditado, que en fecha 3 de mayo de 2.015 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo un auto de medidas cautelares que prohibía al acusado aproximarse a Erica , auto que le fue notificado con los requerimientos y apercibimientos correspondientes. Consta probado, se afirma en la sentencia impugnada, que vigente dicha prohibición judicial, que se dejó sin efecto el día 11 de noviembre de 2.015, el acusado, desatendiendo el contenido de las mencionadas prohibiciones, en el mes de octubre y en esos primeros once días de noviembre convivió con Erica en el domicilio de la madre de él.

Como se explica en la sentencia recurrida, si bien la propia Erica no fue capaz de recordar con precisión las fechas en las que estuvo conviviendo con el acusado en el mencionado domicilio, --lo que, por cierto, vendría a desmentir ese pretendido ánimo vindicativo que se le imputa--, lo cierto es que la propia madre del acusado, Dª Virginia , tuvo ocasión de manifestar en el acto del juicio oral con toda claridad que Erica y el hijo de la testigo estuvieron viviendo juntos en casa de la declarante desde octubre de 2.015 hasta enero de 2.016.

Por último, resulta condenado el ahora apelante como autor de un delito de lesiones de los previstos en el artículo 147.1 del Código Penal y de un delito de robo con violencia en grado de tentativa prevenido en el artículo 242.1, en relación con el artículo 16 del Código Penal , ilícitos penales que, según se afirma, habrían tenido lugar el pasado día 23 de febrero de 2.016, cuando el acusado propinó a Erica varios golpes en la cara con un casco de moto, tirándola al suelo y propinándole después varias patadas, lo que le produjo la fractura parcial de uno de sus incisivos y heridas escoriativas en el labio inferior, con hematomas en ambas nalgas y en la rodilla derecha, requiriendo tratamiento médico para alcanzar su curación. Nada más se describe en el relato de hechos probados. Se refiere aquí el juez a quo a que en este caso ha resultado claro y contundente el testimonio prestado por Erica ; y se alude después al ya referido testimonio, que se califica como objetivo e imparcial, de Sergio , a cuya lectura se procedió en el acto del juicio oral.

V Nos enfrentamos ahora, sin embargo, con uno de los principales problemas, --desde luego, no menor--, que presenta la sentencia dictada en la primera instancia; problema, sin embargo, que parece haber pasado desapercibido a la parte apelante. Ninguna referencia se efectúa, como ya se ha señalado en el ordinal anterior, en el relato de hechos probados que la misma contiene, a ninguna clase de sustrato fáctico que pudiera justificar la condena del acusado como autor de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa. No solo esto: es que, además, cuando discurre el juez a quo en el fundamento jurídico cuarto acerca del mencionado ilícito penal señala que: 'por lo que se refiere al delito de robo con violencia del que es acusado el Sr. Virginia , que habría cometido de manera simultánea a la agresión antes declarada, debe decirse que no queda claro el mismo'. Explicando después las razones por las que, según parece, no lo está ( Sergio no mencionó nada en relación a que presenciara dicha sustracción). Sin embargo, se afirma después 'que el hecho de que el acusado tuviera en su cartera 180 euros indica que el acusado había sustraído ese dinero de la perjudicada pues no en vano ese dinero... estaba manchado de sangre... Y finalmente se alude a que consta también que el acusado tenía en su poder el móvil de la perjudicada.

Así, en ausencia de soporte fáctico alguno que permitiera construir el delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, y después de haber afirmado en la fundamentación jurídica de la sentencia que 'por lo que se refiere al delito de robo con violencia.... debe decirse que no queda claro el mismo', se concluye afirmando que, por razones distintas, el acusado es autor de un robo con violencia en grado de tentativa y en tal concepto se le condena después, lo que evidentemente, a nuestro parecer, constituye una gruesa incoherencia y, además, se realiza en ausencia de una descripción aceptable de los hechos que sustentarían dicha condena.

VI Las consideraciones anteriores, entroncan también con las quejas del apelante situadas en la segunda parte de su recurso (motivos cuarto y quinto) cuando alude a que, tanto respecto a las circunstancias agravantes que la sentencia resuelve aplicar como respeto a las atenuantes (que resuelve no aplicar), se advierte en la sentencia recurrida una significativa insuficiencia en su motivación.

Ciertamente, se aplica la agravante de reincidencia ( artículo 22.8 del Código Penal ), con relación a los dos delitos de maltrato de obra, al delito de quebrantamiento de medida cautelar y al delito de lesiones.

Al respecto, es verdad que en la sentencia se afirma únicamente (fundamento jurídico quinto) que así resulta de la hoja histórico penal del acusado. Pero es cierto también que en el primer párrafo del relato de hechos probados se alude a la existencia de sendas sentencias condenatorias firmes anteriores a los hechos que se enjuician, lo que permite comprender, --aunque pudo haber sido el juez a quo más explícito al respecto--, las razones por las que aprecia la mencionada circunstancia agravante respecto de los dichos delitos.

Y es cierto también que la aplicación de la agravante de parentesco ( artículo 23 del Código Penal ) ahora exclusivamente con relación a los delitos de lesiones y robo con violencia en grado de tentativa, aparece explicada también de forma muy sucinta por lo que respecta al primero de ellos. Se afirma que 'en relación con el delito de lesiones' se evidencia la aplicabilidad de la circunstancia mixta de parentesco, 'que en este caso y tratándose de un delito que lesiona bienes jurídicos personales ha de operar como agravante'. Ninguna explicación sustenta, sin embargo, la aplicación de la circunstancia agravante de parentesco al delito de robo con violencia en grado de tentativa.

En cuanto a las circunstancias atenuantes que invocó la defensa, creemos que asiste, al menos en parte, también la razón a la misma, cuando señala que su rechazo no se sustenta siempre en una motivación razonable. Explica el juez a quo, a nuestro parecer de forma suficiente, los motivos por los que, se compartan o no, entiende que no debe ser aplicada la circunstancia atenuante prevista en el número 6 del artículo 21 (dilaciones indebidas y extraordinarias).

Sin embargo, respecto de las demás interesadas por la defensa sobre la base de una supuesta anomalía o alteración psíquica que el acusado pudiera padecer y de la influencia que en su conducta hubiera tenido su afirmada adicción al consumo de drogas o la ingesta que hubiera podido realizar de estas sustancias, únicamente se observa en la sentencia recurrida (párrafo segundo del fundamento jurídico quinto) que no existe acerca de las mismas prueba concluyente, al no haberse acreditado que 'el acusado tuviera alterada en forma alguna su capacidad intelectiva y volitiva al momento de cada uno de los hechos por los que va a ser condenado, ni se le sometió a prueba objetiva alguna para detectar el previo consumo de estupefacientes o de alcohol, ni consta en los diferentes atestados o en las declaraciones de los testigos, mención alguna a que se observara en el comportamiento del acusado alguna señal o indicio de que pudiera estar bajo los efectos de nada en particular'.

Sin embargo, conforme hemos podido observar los miembros de la Sala, a propuesta de la defensa se practicó en el acto del juicio oral una prueba pericial protagonizada por Dª Felicisima . Afirmó la perito, en síntesis, que el acusado padece 'un trastorno por déficit de atención con impulsividad', que en sí mismo, afirmó la perito, limita sensiblemente el control de sus impulsos, efectos que se potenciarían, siempre de acuerdo con lo afirmado por ella, con el consumo de sustancias tóxicas. Naturalmente, el mencionado dictamen pericial en absoluto vincula al juzgador de primer grado, que bien podría explicar las razones por las que comparte sus conclusiones, total o parcialmente, o por las que se aparta de ellas de forma completa. Sin embargo, practicada la prueba en el acto del juicio oral y siendo, además, la única relativa a este aspecto o con este objeto, vinculada a la imputabilidad del acusado, resulta un serio de defecto de motivación, omitir cualquier referencia a la existencia y al resultado de dicha prueba, que de ninguna manera se valora, asistiendo, en este aspecto, claramente la razón, a nuestro juicio, a la parte apelante.

Ahora bien, debe comprender quien ahora recurre que la ausencia de motivación, --la omisión, en definitiva, de razones bastantes para comprender por qué estima el juez a quo que no debe apreciarse la/s mencionada/s circunstancia/s atenuante--, no supone, estimada dicha ausencia de motivación, la inmediata aplicación de la misma. Cierto que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte, en tanto limita o anula sus posibilidades defensivas con relación a argumentos que, en realidad, no puede conocer; y cierto que impide también a este Tribunal ad quem desarrollar la función revisora que le es propia, someter a examen unas razones que, en realidad, no puede conocer tampoco con una mínima certeza. Por eso, el efecto que resulta asociable al mencionado defecto de motivación no puede ser la aplicación de las circunstancias atenuantes invocadas por la defensa, --sobre la base de razones que tampoco se desarrollan en el recurso, dando por sentado que la limitación de la imputabilidad del acusado concurre, en mayor o menor medida--, sino la declaración de nulidad de la sentencia dictada para que se proceda por el juzgador a quo a subsanar, con plena libertad de criterio pero de forma razonada, la mencionada ausencia de motivación.

VII Para quien, si lo hubiera, no hubiere tenido la paciencia de leer con atención la, acaso ya demasiado extensa, fundamentación que antecede, sirva este último ordinal a modo de recapitulación.

Se queja la recurrente de que se habría vulnerado su derecho a la presunción de inocencia o de que, más ampliamente, el juez a quo habría valorado erróneamente la prueba practicada a su presencia e interesa, como pretensión principal, el dictado de una sentencia absolutoria. Subsidiariamente, solicita que no se apliquen las agravantes recogidas en la sentencia impugnada y/o que se apliquen las atenuantes invocadas por la defensa, por entender en ambos casos que la aplicación realizada en la sentencia dictada en la primera instancia de las unas, o la inaplicación de las otras, carece de la motivación suficiente.

Esta Sala, llegado el momento de analizar las primeras quejas, advierte, con relación a la condena de Agustín como autor de un delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, que la misma descansa en una motivación notoriamente insuficiente por contradictoria y opuesta a las reglas de la sana crítica, afirmándose en la misma, --fundamento jurídico cuarto, página 11--, que por lo que se refiere al delito de robo con violencia, 'debe decirse que no queda claro el mismo', para al final del párrafo, concluir, sobre la base de unas razones distintas y opuestas a las inicialmente invocadas, que el acusado 'es también autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa'. Además, en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada no se efectúa referencia alguna a los que podrían integrar el mencionado ilícito penal que queda, en este sentido, desprovisto de toda descripción fáctica. A su vez, y con relación a este mismo delito, no existe motivación ninguna que fundamente la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, operando como agravante.

A su vez, rechazadas las circunstancias de atenuación que invocó la defensa del acusado en sus conclusiones, --ahora, fundamento jurídico quinto, segundo párrafo, página 12- -, la sentencia recurrida aparece también defectuosamente motivada por lo que respecta a las referidas a la drogadicción o a la anomalía o alteración psíquica del acusado, sin que en la resolución se aluda siquiera al resultado de la única prueba pericial practicada en el juicio con ese objeto.

Los mencionados defectos de motivación determinan que proceda ahora, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, declarar la nulidad de la sentencia recurrida con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, a fin de que por el juzgador a quo, se dicte nueva resolución, con plena libertad de criterio pero de forma motivada, procediendo a subsanar los defectos apreciados.

No ignora este Tribunal las previsiones contenidas en el segundo párrafo del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Es conocida también, sin embargo, la doctrina jurisprudencial relativa a que la pretensión relativa a que se declare la nulidad de actuaciones, además de explícita, puede resultar también de la propia voluntad impugnativa del recurrente. Por todas, lo explica, con particular claridad la STS de fecha 14 de octubre de 2.016 , cuando señala: '¿Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso, -- continua razonando el Alto Tribunal--, solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. El Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia'. Se añade después, sin embargo: 'Esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir algunas dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada de la impugnante en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución'.

En el presente supuesto se queja el apelante de que la prueba practicada ha sido incorrectamente valorada, vulnerándose su derecho a la presunción de inocencia, con respecto a todos los delitos por los que resultó condenado en la primera instancia (también el delito de robo con violencia o intimidación, en grado de tentativa). Lo cierto, sin embargo, es que se advierte que con relación a este ilícito penal no hay descripción alguna en el relato de hechos probados y su justificación aparece contradictoriamente expuesta en la fundamentación jurídica, de tal modo que, con carácter previo a determinar la eventual suficiencia de la prueba al respecto, habrán de aparecer definidos los hechos para respetar los derechos a la tutela judicial efectiva de las partes y, en particular, el derecho de defensa del acusado, y conocer con precisión qué hechos integran dicho delito y cuáles son las razones que, en su caso, justificarían el dictado de una sentencia condenatoria por el mismo.

Se queja también la recurrente de la falta de motivación que justifique con respecto a todos los delitos (también con respecto al robo con violencia en grado de tentativa) la aplicación de las circunstancias agravantes de las que el juzgador a quo ha hecho uso. Y es lo cierto que esa falta de motivación resulta completa por lo que respecta a la agravante de parentesco en relación con el delito de robo con violencia o intimidación. Falta de motivación que, en sí misma, ni determina la aplicación ni la agravante, ni la excluye.

Y se queja, por último, con razón, de la falta de motivación respecto a los motivos por los cuales el juzgador a quo resolvió rechazar las circunstancias atenuantes invocadas por la defensa con relación a las eventuales alteraciones o anomalías psíquicas que el acusado padece y a la incidencia que en su conducta pudiera haber tenido su adicción a las drogas o el consumo de las mismas.

Todos estos defectos constituyen sendas infracciones de normas esenciales del procedimiento, en tanto lo son las reguladoras de la propia sentencia, infracciones hábiles para producir indefensión en el acusado, que queda de este modo privado de la posibilidad de defenderse de manera eficiente frente a unos argumentos que intuitivamente impugna pero que, como él mismo afirma, en realidad desconoce; consideraciones, todas ellas, que determinan la nulidad de la sentencia recurrida, que aquí se acuerda a fin de que dichos defectos resulten subsanados por el juez a quo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª María Dolores de Haro Martínez, Procuradora de los Tribunales y de Agustín contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez de lo Penal número 33 de Madrid, de fecha 30 de octubre de 2.017 , y en consecuencia debemos declarar como declaramos la NULIDAD de la misma, con reposición de las actuaciones al momento inmediato anterior a su dictado, a fin de que se proceda por el juzgador a quo a dictar nueva resolución subsanando, con plena libertad de criterio pero de forma motivada, la ausencia de motivación advertida en la misma, en los términos que se reflejan en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de la presente resolución; todo ello, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabrá interponer recurso alguno ( artículo 847.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Hallándose próximo el cumplimiento del LÍMITE TEMPORAL MÁXIMO DE LA PRISIÓN PROVISIONAL que padece el acusado, deberá acordarse por el Juzgador a quo, con la antelación suficiente y en la forma legalmente prevista , lo que proceda respecto a su eventual prórroga o cese.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.