Sentencia Penal Nº 56/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10543/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10543/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 56/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 1 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10543/2017, interpuesto por D. Estanislao representado por el procurador D. Javier Zabala Falcó bajo la dirección letrada de D. David García Asenjo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Sexta, de fecha 10 de julio de 2017 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y Dª Gema representada por la Procuradora Dª Nuria Garrido Ruiz bajo la dirección letrada de D. Ignacio Antoniano Vadillo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz instruyó sumario 1/2016, por delito asesinato contra Estanislao , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección 26 dictó sentencia en el Rollo de Sala 424/2017 en fecha 10 de julio de 2017 con los siguientes hechos probados:

«Primero.- Se declara probado que Estanislao , mayor de edad, de nacionalidad rumana y sin antecedentes penales, sobre las 15:00 horas del sábado 5 de julio de 2014, con ánimo de acabar con la vida de su expareja Gema (domiciliada en PLAZA000 , NUM000 , NUM001 de Torrejón de Ardoz), se personó en su lugar de trabajo sito en el 'Centro Médico Montes Claros ', en la calle Caña n° 112 de Madrid, provisto de una maceta o maza de albañil, sabiendo que, por el día y la hora, lonela se encontraba sola en dicho lugar.

Cuando Gema le abrió la puerta del centro médico, el acusado, de manera sorpresiva y aprovechando que Gema se giró hacia el interior del establecimiento, encontrándose de espalda, con el ánimo de acabar con su vida, procedió a golpearla reiteradamente con el mencionado instrumento en la parte de atrás de la cabeza, manos, costado y rodilla izquierda, ocasionándole una profunda abertura en la cabeza y comenzando a sangrar abundantemente.

Tras perder la conciencia durante varios minutos y volver en sí, Gema salió de la clínica gritando y pidiendo auxilio, teniendo que ser trasladada en un UVI móvil al Hospital Gómez Ulla, donde tuvo que ser intervenida de urgencia dada la gravedad de las lesiones que presentaba.

Segundo.-Tales lesiones consistían en TCE severo con fractura-hundimiento conminuta parietal izquierda, hematoma subdural laminar parietal izquierda, hemorragia s.s. parietal izquierda, fractura no desplazada conminuta diáfisis 4° MTC derecho y fractura 1° F 5° dedo de mano derecha, heridas contusas occipito-parietal izquierda occipital derecha, en región parietal derecha e izquierda y 2 más en región frontal derecha; hematoma nasal hacia maxilar izquierda con sangrado en ambas fosas, crepitación, collarín cervical, hematomas y deformidad en ambas manos y pequeño hematoma en cara externa rodilla izquierda con movilidad conservada.

Tercero.- Las lesiones precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico y quirúrgico consistente en craniectomía con esquirlectomía de varios fragmentos incrustados e impactados en parénquima cerebral abriendo dura; inmovilización con férulas y sindactalias en ambas manos, así como tratamiento farmacológico sintomático, amén de 34 días de ingreso hospitalario (entre el 5 y el 29-7-2014 y el 20 y el 28-10-2014), así como 530 días de curación todos ellos impeditivos para el desempeño de sus actividades habituales, quedando, como secuelas, necesidad de craneoplastia (15 puntos), parestesias (3 puntos), epilepsia simple (5 puntos) y cicatrices quirúrgicas irregulares de unos 7 cm en hueso parietal izquierdo, 2 x 2 cm a nivel de hueso occipital, 2x 1 cm a nivel de hueso temporal y de 11 cm en hueso frontal (con perjuicio estético de 9 puntos). Lesiones que por su gravedad pudieran haber ocasionado su muerte, y por las que lonela reclama.

Cuarto.- Seguidamente, el procesado se personó en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Torrejón, manifestando haber matado a su mujer golpeándola con un martillo, indicando el lugar de los hechos, a donde se dirigieron funcionarios de la Policía que intervinieron en dicho lugar la maceta de albañil con mango de madera utilizada en la agresión, con unas dimensiones 24 cm de largo y dos kilos de peso. La parte superior de la maza o martillo media 12 cm de largo y 4 cm de grosor.

Quinto.- El procesado Estanislao y Gema eran pareja sentimental durante nueve años con convivencia en el mismo domicilio, que finalizó unas tres semanas antes de los hechos, teniendo en común un hijo que tenía 7 años de edad en el momento de los hechos.

Sexto.- No se ha probado que el acusado utilizase engaño y disfraz para la comisión del hecho, que obrase bajo un estado de arrebato y obcecación ni que procediese a la reparación del daño causado.

Séptimo.- El procesado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 5-7-2014 en que fue detenido, dictándose auto de prisión provisional de 07/07/2014, posteriormente prorrogada por Auto de 27-06-2016.

Por auto de 09/10/2014 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n° 1 de Torrejón de Ardoz , se concedió orden de protección a favor de lonela, prohibiendo al procesado acercarse y comunicarse con ella, así como la entrada en la localidad de Torrejón de Ardoz».

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos

Condenamos al procesado Estanislao , como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1 º, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de parentesco y de la atenuante analógica de confesión, a las penas de 14 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así corno, de conformidad con el artículo 57 del CP , accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de Gema , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otros que frecuente, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de 15 años; comiso y destrucción de la maceta de albañil, más el abono de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular .

El condenado deberá indemnizar a Gema , en concepto de responsabilidad civil, con la cantidad 53.000 €, por las lesiones sufridas, y 33.227,64 €, por las secuelas, con un incremento del 20% en cada una de esas cantidades, devengando el resultado final el interés legal del art. 576 LEC .

Asimismo se acuerda la privación de la patria potestad sobre el menor durante el tiempo de la condena.

Hasta que esta sentencia sea firme, se mantiene el auto de 9.10.2014 del Juzgado V.S.M. N° 1 de Torrejón de Ardoz que acordó una orden de protección a favor de Gema , prohibiendo al procesado acercarse y comunicarse con ella, así como la entrada en la localidad de Torrejón de Ardoz.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono el tiempo que el penado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación'».

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Estanislao que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- ( art. 851.1º LECrim ). Por quebrantamiento de forma en la resolución objeto de la presente casación, al existir manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal'. CUARTO.- Por el quebrantamiento de forma al amparo de lo previsto en el artículo 850.4 LEC , esto es, 'Cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio. QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim . por la vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto que '... en todos los casos en que, según la Ley, proceda Recurso de Casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 10 de enero de 2018.

Fundamentos

PRELIMINAR. 1.La Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid condenó, en sentencia dictada el 10 de julio de 2017 , a Estanislao , como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, de los artículos 139.1 º, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de parentesco y de la atenuante analógica de confesión, a las penas de 14 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como, de conformidad con el artículo 57 del CP , la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de Gema , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otros que frecuente, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de 15 años. Asimismo se acuerda la privación de la patria potestad sobre el menor durante el tiempo de la condena. Por último, se decreta el comiso y la destrucción de la maceta de albañil, más el abono de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

El condenado deberá indemnizar a Gema , en concepto de responsabilidad civil con la cantidad 53.000 €, por las lesiones sufridas, y 33.227,64 €, por las secuelas, con un incremento del 20% en cada una de esas cantidades, devengando el resultado final el interés legal del art. 576 LEC .

2.Loshechos objeto de condenaconsistieron, expuestos resumidamente, en que Estanislao , sobre las 15:00 horas del sábado 5 de julio de 2014, con ánimo de acabar con la vida de su expareja, Gema (domiciliada en PLAZA000 , NUM000 , NUM001 de Torrejón de Ardoz), se personó en su lugar de trabajo, sito en el 'Centro Médico Montes Claros ', en la calle Caña n° 112 de Madrid, provisto de una maceta o maza de albañil, sabiendo que, por el día y la hora, Gema se encontraba sola en dicho lugar.

Cuando Gema le abrió la puerta del centro médico, el acusado, de manera sorpresiva y aprovechando que Gema se giró hacia el interior del establecimiento, encontrándose de espalda, con el ánimo de acabar con su vida, procedió a golpearla reiteradamente con el mencionado instrumento en la parte de atrás de la cabeza, manos, costado y rodilla izquierda, ocasionándole una profunda abertura en la cabeza y comenzando a sangrar abundantemente.

Las lesiones que sufrió como consecuencia de la agresión fueron, entre otras, traumatismo cráneo-encefálico severo con fractura-hundimiento conminuta parietal izquierda; hematoma subdural laminar parietal izquierdo; hemorragia s.s. parietal izquierdo; fractura no desplazada conminuta diáfisis 4° MTC derecho y fractura 1° F 5° dedo de mano derecha; heridas contusas occipito-parietal izquierda occipital derecha, en región parietal derecha e izquierda y dos más en región frontal derecha; hematoma nasal hacia maxilar izquierda con sangrado en ambas fosas; crepitación, collarín cervical, hematomas y deformidad en ambas manos y pequeño hematoma en cara externa rodilla izquierda con movilidad conservada. Lesiones que por su gravedad pudieran haber ocasionado su muerte.

Las lesiones precisaron para su curación de tratamiento médico y quirúrgico consistente en craniectomía con esquirlectomía de varios fragmentos incrustados e impactados en parénquima cerebral abriendo dura; inmovilización con férulas y sindactalias en ambas manos, así como tratamiento farmacológico sintomático. Estuvo ingresada 34 días en un centro hospitalario y tardó 530 días en curar, durante los que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales. Le quedan diferentes secuelas que se especifican en el factum de la sentencia.

El procesado Estanislao y Gema fueron pareja sentimental durante nueve años con convivencia en el mismo domicilio, relación que finalizó unas tres semanas antes de los hechos, teniendo en común un hijo de 7 años de edad en el momento de la agresión.

3.Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del acusado, formalizando un total de cinco motivos, a los que se opusieron el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

PRIMERO.1.En elmotivo primerodel recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en el art. 851.1º LECrim , la existencia de quebrantamiento de forma en la resolución objeto de la casación, al existir manifiestacontradicción entre los hechosdeclarados probados.

Se queja la parte recurrente de la existencia de graves contradicciones entre los hechos declarados probados en la sentencia recurrida que afectan a la concurrencia delanimus necandi. Y ello porque en el hecho probado primero, párrafo segundo, que obra al folio 4 de la sentencia, se expresa lo siguiente: «cuando Gema le abrió la puerta del centro médico, el acusado, de manera sorpresiva y aprovechando que Gema se giró hacia el interior del establecimiento, encontrándose de espaldas, con el ánimo de acabar con su vida, procedió a golpearla reiteradamente con el mencionado instrumento en la parte posterior de la cabeza (...)».

Para fundamentar la contradicción, señala la parte que en el fundamento jurídico primero A) 4º de la sentencia, obrante en su folio 12, se indica que: «Según el parte médico del hospital, la Dra. Pilar considera que fue un solo golpe el que rompió el cráneo de la víctima (...)».

Considera la defensa que la contradicción tiene suma relevancia porque o bien las lesiones en la parte posterior de la cabeza, que son en las que se basa la sentencia para entender que existeanimus necandi, son causadas por un solo golpe, o bien son causadas por varios. Por lo cual, si se excluyen de la sentencia los elementos contradictorios se produce un evidente vacío fáctico en la resolución recurrida.

2.Según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 570/2002, de 27-3 ; 99/2005, de 2-2 ; 999/2007, 26-11 ; 753/2008, de 19-11 ; 54/2009, de 22-1 ; y 884/2013, de 20-11 , entre otras), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción 'in términis', de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto al fallo.

Pues bien, la formulación que hace la parte recurrente de la contradicción que denuncia no se ajusta realmente al contenido de la redacción de la sentencia. Y decimos esto porque en la primera frase que cita el recurrente para justificar la contradicción -«cuando Gema le abrió la puerta del centro médico, el acusado, de manera sorpresiva y aprovechando que Gema se giró hacia el interior del establecimiento, encontrándose de espalda, con el ánimo de acabar con su vida, procedió a golpearla reiteradamente con el mencionado instrumento en la parte posterior de la cabeza (...)»- la defensa fragmenta su contenido al contar la narración justo cuando el texto comienza a consignar cuáles eran los golpes que propinaba el acusado sobre su víctima. De modo que los golpes reiterados no se referían específicamente a la cabeza sino a varias zonas del cuerpo, ya que elfactumvincula la reiteración de golpes con la parte de atrás de la cabeza, las manos, el costado y la rodilla izquierda, tal como se constata en la lectura del párrafo.

En efecto, en éste se dice literalmente que el procesado «procedió a golpearla reiteradamente con el mencionado instrumento en la parte de atrás de la cabeza, manos, costado y rodilla izquierda, ocasionándole una profunda abertura en la cabeza y comenzando a sangrar abundantemente». Con lo cual, es perfectamente factible, a tenor de la redacción delfactum, que en la cabeza sólo se le hubiera ocasionado un golpe de incuestionable contundencia, y que los restantes le fueran propinados en las otras partes del cuerpo de la víctima que se citan en la narración.

Por lo demás, es claro que dada la capacidad y potencialidad lesiva de la maza de albañil que utilizó el acusado (dos kilos de peso y una longitud de 25 centímetros) es suficiente un solo golpe en la cabeza para inferir el dolo homicida.

Así las cosas, el primer motivo no puede estimarse.

SEGUNDO.1.Se formula elsegundo motivoal amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de la LECrim , porerror de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Los documentos sobre los que se basa la errónea valoración de la prueba son:

1) Atestado policial obrante al folio 2 de las actuaciones.

2) Resumen policial anexo al atestado obrante al folio 10 y ss de las actuaciones.

3) Informe de antecedentes obrante al folio 12.

4) Informe de recogida voluntaria de ADN del acusado obrante al folio 17 de las actuaciones.

5) Acta de intervención de efectos al detenido e inspección ocular del mismo obrante en los folios 29 y 30.

6) Oficio del Hospital Gómez Ulla obrante al folio 32 de las actuaciones.

7) Atestado policial obrante al folio 39 de las actuaciones.

8) Informe médico obrante al folio 51.

9) Certificado de antecedentes penales de Estanislao obrante al folio 68.

10) Declaración en sede judicial que figura en el folio 71 de las actuaciones.

11) Parte Hospitalario de ingreso y evolución obrante al folio 124.

12) Informe hospitalario en el folio 126.

13) Acta de inspección ocular del lugar de los hechos obrante a los folios 147 y ss de las actuaciones.

14) Inspección ocular del vehículo de mi patrocinado obrante al folio 151 y ss..

15) Certificado de inexistencia de denuncias previas obrante al folio 212 y 213 de las actuaciones.

16) Informe de intervención de ambulancia SAMUR obrante al folio 214 y 215.

17) Nota informativa de personación en oficinas policiales obrante al folio 249.

18) Atestado policial obrante al folio 251 de las actuaciones.

19) Informe forense de 19/02/2015 obrante al folio 369.

20) Alta de enfermería de 29/07/2014 obrante al folio 375 de las actuaciones.

21) Informe del Servicio de Neurología de fecha 27/08/2014 obrante al folio 376.

22) Informe de secuelas obrante al folio 423 de las actuaciones.

23) Informe forense de fecha 15/02/2015 obrante al folio 429.

24) Informe de sanidad de fecha 13/01/2016 obrante al folio 446 y siguientes de las actuaciones.

25) Informe forense obrante al folio 519 de las actuaciones.

26) Informe de ADN de fecha 30/06/2016 obrante al folio 627.

2.Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECrim ), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio poder demostrativo directo del documento (lo que algunas sentencias califican como a autosuficiencia o literosuficiencia del documento); es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; 207/2012, de 12-3 ; 474/2016, de 2-6 ; y 883/2016, de 23-11 , entre otras).

Pues bien, los documentos que se acaban de citar no gozan de la condición de documentos que evidencien por sí mismos, por su poder demostrativo directo o autosuficiencia, el error o los errores que se denuncian, sino que precisan de la adición de otras pruebas y de conjeturas o a argumentaciones complementarias de no poca complejidad para racionalizar la certeza que se postula. Sin olvidar tampoco que las hipótesis de la defensa han sido cuestionadas y objetadas por diferentes pruebas personales que las contradicen. Por lo cual, la vía procesal que utiliza la defensa no permite obtener el resultado probatorio que pretende, lo que significa que no puede prosperar la tesis del error que se sostiene en el recurso.

3.Ahora bien, como en el motivo segundo se expone de forma extensa una importante retahíla de argumentos probatorios para exculpar al acusado, hemos de examinarlos para verificar si alguno de ellos puede estimarse desde la perspectiva de lapresunción de inocencia, adelantando así el análisis del cuarto motivo del recurso, que se encauza precisamente por la vía de la infracción de ese derecho fundamental ( art. 24.2 CE ).

Comenzaremos nuestro examen recordando que la parte recurrente aduce en el motivo segundo, con relación al ataque sorpresivo por la espalda de la víctima nada más abrirle la puerta al acusado, que, como consta en el acta de inspección ocular obrante a los folios 147 y ss. de las actuaciones, la mayoría de la sangre y el propio martillo/maza se encontraron junto al mostrador de recepción del centro de salud, donde afirma el acusado que se produjo la agresión -al contrario de lo que señala Doña Gema -, dado que la puerta no se encuentra junto a dicho mostrador, pues el centro de salud está en una primera planta de un edificio dividido en dos locales distintos; de modo que para entrar en el centro hay que franquear una primera puerta de acceso a la calle, subir una escalera y, tras ello, pasar una segunda puerta y transitar por el vestíbulo hasta llegar al mostrador de la entrada.

De esta forma, prosigue diciendo la defensa, Gema tuvo que abrir la puerta de la calle al acusado, quien debió subir un piso de escaleras hasta el lugar donde se encontraría su expareja, pasar por el vestíbulo y llegar después al mostrador, donde estaba el martillo en el momento de la inspección ocular, espacio en el que se concentraban las zonas con más sangre y las manchas en la pared, y lugar por tanto en el que se produjo la agresión como relató el impugnante. Por todo lo cual, la parte considera que es incierto que el ataque fuese nada más abrir la puerta al darse la vuelta la denunciante.

Para apoyar su versión vierte diferentes argumentos. En primer lugar, afirma que en el acta de intervención de efectos al acusado (folios 29 y 30 de las actuaciones) consta que el recurrente portaba 880 €, de los cuales 300 correspondían a seis billetes de 50 euros, presentando todos ellos restos de sangre de Gema , según certificó el análisis de ADN (folio 627 de la causa).

Puesto que los billetes tenían restos de sangre de Gema , ello significa para el impugnante que la víctima estuvo en contacto con los billetes, tanto antes como después de sufrir la agresión, toda vez que para mancharse tenían que estar en el suelo en el momento de caer la sangre al piso. Por lo cual, tras entrar, el acusado tuvo que sacar los billetes de su bolsillo y contarlos, ya que eran 300 euros de un total de 880, y dárselos a Doña Gema , que los cogería para luego tirarlos al suelo previamente a la agresión, como demuestra el rastro de sangre en los mismos. Ello evidenciaría que ambos estaban uno en frente del otro y que pasó un tiempo desde que llegó, pues hablaron y en el transcurso de la discusión sacó los billetes y se los entregó a Doña Gema , que evidentemente para cogerlos tenía que estar situada de frente al acusado.

Igualmente el hecho de que estuviesen manchados de sangre evidencia, a criterio de la defensa, que durante la agresión los billetes estaban en el suelo cerca de la víctima, resultando salpicados por la sangre de ésta, lo que acreditaría la versión del acusado, que incide en que sacó los 300 euros para dárselos, insultándole su expareja porque quería 400 euros y tirándole el dinero a la cara cuando el acusado se volvió para marcharse y evitar una discusión, al mismo tiempo que Gema le decía que no iba a volver a ver a su hijo porque lo iba a mandar a Rumanía.

Por tanto, considera el acusado que el ataque había sido precedido de una discusión previa, y lejos de estar de espaldas, la víctima estaba frente a él.

Por último, resalta también la defensa que el hecho de que estuvieran uno frente al otro resulta también acreditado por los partes de lesiones de Gema , por el resumen policial obrante al folio 10 y siguientes y por la declaración en sede de instrucción del acusado que consta en el folio 71.

Señala la defensa para sostener sus afirmaciones que, como consta en la documental médica, la víctima presenta heridas de defensa en ambas manos, así como heridas en fosa nasal y zona frontal de la cabeza, lo que se corresponde con un ataque de frente del acusado, situación que quedaría avalada (folio 12 de la sentencia) por la pericial médica que determinó que las heridas en las manos se correspondían con un mecanismo de defensa frente a la agresión en la parte frontal de la cabeza (la cara), lo que explica las fracturas en las manos y la levedad de las heridas en la parte frontal de la cara, al amortiguar las manos los golpes sobre la nariz y demás zonas frontales de la cabeza.

Además, según el parte de intervención del SAMUR, al margen de las lesiones en la cara, las lesiones en la zona occipital se producen en un mismo lado de la cabeza, por lo que dicha lesión se habría producido por un solo golpe, como señala la pericial antes citada. Advierte también que una herida de defensa en ambas manos, de igual intensidad en cada una de ellas, no se muestra compatible con un único golpe en un solo lado de la cabeza, lo que determina que la defensa no se produjo respecto de una agresión en la parte posterior, sino en la frontal, lo que determinaría que en el momento de la agresión estuviera uno frente al otro.

4.Pues bien, todas estas conjeturas y alambicadas especulaciones que formula la defensa para acreditar que la acusada no se hallaba de espaldas al acusado, pretendiendo con ello debilitar o destruir la base fáctica que justifica la agravación de la conducta por concurrir un supuesto de alevosía, carecen realmente de relevancia en el caso, toda vez que la alevosía que aprecia el Tribunal es una alevosía sorpresiva más que proditoria o traicionera.

En efecto, en el factum de la sentencia impugnada se declara probado que «Cuando Gema le abrió la puerta del centro médico, el acusado demanera sorpresivay aprovechando que Gema se giró hacia el interior del establecimiento, encontrándose de espalda...., procedió a golpearla».

Y en los folios 18 y 19 de la sentencia se argumenta que«en el presente caso estamos ante la denominada 'alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible'.

Y más adelante añade que«Estamos ante un ataque premeditado y sorpresivo por el lugar y momento elegidos (clínica donde la víctima trabajaba de limpiadora y en la que no había nadie por ser sábado a las 3 de la tarde, así como por el modo de propinar el golpe con la maza cuando la víctima estaba de espaldas), sin que fuera esperable un ataque de esas características por parte de su expareja, razón por la cual la Sala llega a la conclusión que ese entorno espacio-temporal fue cuidadosamente elegido y preparado por el acusado buscando la indefensión de la víctima».

Por consiguiente, tanto la descripción de los hechos como la argumentación de la alevosía por parte del Tribunal de instancia revelan de forma incontestable que la sentencia acoge un supuesto de alevosía sustancialmente sorpresivo o súbito más que proditorio. De ahí que decaiga la relevancia que a lo largo de todo el recurso otorga de forma reiterada la defensa al hecho de que la víctima estuviera o no de espaldas en el momento de recibir el golpe.

De todas formas, los complejos y rebuscados argumentos y conjeturas del recurrente enfocados a sostener que la víctima estaba de frente y no de espaldas en el momento de recibir el golpe tampoco se consideran convincentes. En primer lugar, porque el golpe se ubica en la parte posterior de la cabeza. En segundo lugar, la reiterada incidencia que hace la defensa en el punto concreto relativo a la situación de la puerta de entrada del centro sanitario y del mostrador tampoco enervan la versión del Tribunal, dado que resulta razonable que la sangre de la víctima siguiera fluyendo unos metros más delante de donde fue golpeada cuando intentó escapar de los golpes que le seguía propinando el acusado.

Y con respecto a la riña previa entre ambos a que se refiere la defensa y a las provocaciones de la denunciante por no dejarle visitar al hijo de la pareja, así como el hecho de que le hubiera arrojado los billetes a la cara, son meras afirmaciones del acusado que contradicen de forma sustancial la versión de la víctima. Y es sabido que le corresponde al Tribunal sentenciador dirimir qué manifestaciones considera más convincentes y fiables, y sentar un criterio sobre las especulaciones que hace la defensa sobre el uso de los billetes y las razones por las que cayeron al piso del inmueble.

Y otro tanto debe decirse sobre si la pérdida de conocimiento o el aturdimiento de la denunciante duró más o menos minutos, cuestión a la que le da excesiva enjundia el recurrente y sobre la que se vuelve a especular e improvisar sin una base rigurosa para ello, dado que la víctima tardó en ser asistida un cierto periodo de tiempo.

Las manifestaciones que prestó la víctima en el juicio oral fueron consideradas por la Audiencia como convincentes y veraces, y además aparecen avaladas por los partes médicos e informes periciales que figuran en la causa y también por las piezas de convicción intervenidas en el lugar de los hechos y las declaraciones de los testigos policiales.

Por último, las impugnaciones relativas a la aplicación de la atenuante de confesión y de reparación del daño, así como a la aplicación de la tentativa acabada del delito de asesinato, al tratarse de cuestiones más jurídicas que fácticas se analizarán al examinar el motivo tercero.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO. 1.En eltercer motivose invoca al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim , por haberse infringido los artículos 150 , 138 CP ., 139.1.1º, 23, 21.4º en relación al 20.2º, 21.3ª, 21.5ª, 55, 66.1.2ª y 66.1.7ª, todos ellos del C. Penal.

2.La parte recurrente inicia el desarrollo argumental del motivo tercero haciendo referencia de nuevo a las circunstancias fácticas en las que se basó el tribunal para apreciar unasesinato alevoso. Y vuelve a reiterar todo lo referente a la entrada del acusado en el centro sanitario donde trabaja la víctima, a si la agredió por la espalda nada más abrirle la puerta, a las palabras que pronunció el acusado al llegar a la comisaría de Torrejón de Ardoz para comunicar los hechos a la policía, a las provocaciones verbales de la víctima, a la supuesta riña previa que mantuvieron y al lugar dónde llevaba el acusado la maza con la que agredió a su expareja, remarcando que la declaración de los hechos probados no se ajusta a las pruebas practicadas.

Pues bien, todas las alegaciones que formula aquí la defensa se refieren a la verificación probatoria de los presupuestos fácticos de la alevosía, apartándose así de forma palmaria de la vía procesal que utiliza: la infracción de ley. Pues esta Sala tiene declarado de forma muy repetida que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras muchas).

Ello quiere decir que las pretensiones de la parte no pueden acogerse, máxime cuando ya en el fundamento precedente se han tratado holgadamente las cuestiones probatorias que se suscitaban en orden a la verificación de los presupuestos fácticos de la alevosía.

Por lo demás, en el recurso no se cuestiona la aplicación de la alevosía en sus aspectos estrictamente jurídicos y dentro de los márgenes que marca la premisa fáctica de la sentencia recurrida. Actitud procesal que se considera comprensible, dado que, habiendo acogido la Audiencia como probado que el acusado golpeó a la víctima con la maza de albañil de manera sorpresiva y aprovechándose de que ésta se giró hacia el interior del establecimiento, encontrándose en ese momento de espaldas, resulta incuestionable que estamos ante un supuesto de alevosía sorpresiva o súbita, conceptuada como aquella que se produce cuando concurre un ataque súbito, inesperado, repentino o imprevisto del agresor. Sin perjuicio de que en el caso concurren ciertos matices también de la alevosía proditoria, al propinarle el acusado a la denunciante el mazazo en la parte posterior de la cabeza cuando la agredida se hallaba de espaldas.

Así pues, este submotivo ha de rechazarse.

CUARTO.1.Objeta también la defensa como unsegundo submotivo(dentro del tercer motivo) que se aplique al caso laagravante de parentesco. Y sostiene sobre este particular que no procede la aplicación de dicha agravante cuando la relación entre la denunciante y el denunciado ha cesado, sustituyéndose la relación anterior por otra de enemistad manifiesta; ni cuando la agresión aparece precedida de un acto de provocación por la persona agredida ni en el caso de que existan intereses contrapuestos, o cuando la agresión no tiene nada que ver con la relación de pareja sino por otro motivo distinto.

Y alega igualmente que en el caso concreto el conflicto existente obedecía a que su expareja no le dejaba ver al niño, circunstancia que considera ajena a la relación con su excompañera.

Asimismo hace hincapié en que la relación había cesado y que el ataque no fue ni por despecho, ni por celos, sino por la coacción sufrida por el acusado en relación a lo que es su vida y su hijo, situación por la que hacía dos semanas que no dormía y se mantenía en pie gracias al consumo habitual de cocaína, añadiendo que en el momento inmediatamente anterior a la agresión el acusado fue objeto de una amenaza grave en el sentido de que no iba a volver a ver a su hijo, con el que está especialmente unido.

2.Pues bien, todas esas circunstancias relacionadas con los conflictos, discrepancias y enfrentamientos verbales dentro de la pareja son datos fácticos que se ubican fuera de un motivo por infracción de ley como el que ahora se examina.

Y en cuanto a la problemática jurídica de la agravante de parentesco, esta Sala tiene afirmado que el aumento del reproche que conlleva la agravante no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima. El mayor desvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial y de consideración demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre. Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de muy difícil aplicación, ya que, concurriendo afecto -tal como razona la STS 162/2009, de 12 de febrero - no habría normalmente agresión, salvo en los supuestos de homicidio 'pietatis causa', en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación ( SSTS 542/2009, de 5-5 ; 436/2011, de 13-5 ; y 225/2014, de 5-3 ).

De otra parte, consta acreditado que el acusado convivió con la denunciante como pareja sentimental durante nueve años con residencia en el mismo domicilio, relación que finalizó unas tres semanas antes de los hechos, teniendo en común un hijo de 7 años de edad en el momento de los hechos.

En consecuencia, el submotivo debe decaer.

QUINTO.1.En elsubmotivo tercero(dentro del tercer motivo) impugna la defensa la existencia de animus necandien la conducta agresora del acusado, aduciendo que debieron calificarse los hechos como un delito de lesiones del art. 150 del C. Penal , en lugar del artículo 138 en relación con el artículo 139 del mismo texto legal .

La defensa comienza sus alegaciones sobre este punto haciendo de nuevo referencia a que la acusada no perdió en ningún momento la consciencia como consecuencia de la agresión del acusado, extremo fáctico que ya fue tratado en el fundamento precedente y que no cabe además replantearlo por la vía procesal de la infracción de ley. Pese a ello, la parte vuelve a traerlo a colación con el fin de constatar que el acusado nunca creyó haber matado a su excompañera, dado que cuando abandonó el lugar no se encontraba inconsciente sino que estaba insultándolo, por lo que no resulta factible que al llegar a la comisaría les dijera a los policías nada más presentarse que había matado a Gema .

El recurrente impugna tenazmente la certeza de esta manifestación ante los funcionarios policiales como si fuera un factor determinante o decisivo para poder apreciar el dolo homicida en su conducta. Por lo cual, incide en diferentes apartados del recurso en que no hizo esa declaración, y arguye además que, aunque la hiciera, no tendría validez porque se trata de una mera manifestación policial que no la asumió después en las diferentes fases del procedimiento judicial.

La realidad es que el acusado compareció en las dependencias policiales y, sin que se incoaran previamente diligencias algunas contra él en calidad de investigado puesto que no había ninguna denuncia contra su persona, lo primero que hizo fue manifestar que había matado a su expareja. Manifestación espontánea que fue ratificada por los funcionarios policiales en la vista oral del juicio y que el Tribunal consideró más veraz que la negativa posterior que mantuvo el acusado en los diferentes periodos del proceso.

2.En cualquier caso, y dejando al margen esa manifestación, lo cierto es que la jurisprudencia de esta Sala considera comocriterios de inferenciapara colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro factor relevante; el arma o los instrumentos empleados; la forma en que se materializa la acción homicida; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010, de 23-2 ; 29/2012, de 18-1 ; 1035/2012, de 20-12 ; y 719/2017, de 31-10 , entre otras).

Atendiendo a los anteriores criterios jurisprudenciales, es claro que no puede prosperar la alegación defensiva referente a la inexistencia de dolo homicida, alegación que contradice los datos objetivos que tuvo en cuenta la Audiencia para apreciar los elementos subjetivos del delito previsto en el art. 139 del C. Penal .

En efecto, en el supuesto examinado consta probado que el recurrente utilizó un medio letal idóneo para causar la muerte de la víctima, pues, tal como se admite en el propio escrito de recurso, el acusado agredió a su expareja con una maza o martillo de albañil de 24 cm de longitud y dos kilos de peso, cuya parte superior medía 12 cm de largo y 4 cm de grosor.

Una vez acreditado el carácter letal del procedimiento utilizado, y atendiendo a la forma sorpresiva y proditoria en que cometió la agresión, los diferentes golpes que prosiguió propinándole en el cuerpo, así como la circunstancia de que no acudiera de inmediato a pedir auxilio para que fuera atendida y el hecho de que hacía tres semanas que se había separado de ella y mantuviera discrepancias graves sobre el abono de los gastos del hijo común, resulta patente que el Tribunal dispuso de un cúmulo de factores evidenciadores de la existencia de un ánimo homicida en la conducta del acusado.

Sobre esta cuestión conviene también recordar que, según consolidada jurisprudencia de esta Sala,actuar con dolosignifica conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4 ; y 759/2014, de 25-11 ; 155/2015, de 16-3 ; y 191/2016, de 8-3 ).

Al trasladar estos conceptos al caso concreto no cabe duda de que el acusado actuó cuando menos con dolo eventual, atendiendo para ello a todos los factores anteriormente descritos referentes a la agresión, entre los que destaca el medio o instrumento de que se valió para golpear directamente en la cabeza a la denunciante.

La tesis exculpatoria de la defensa debe, pues, rechazarse y desestimarse por tanto este submotivo del recurso.

SEXTO.1.En elsubmotivo cuarto(dentro del motivo tercero) denuncia la defensa la infracción del artículo 21.4º del C. Penal , en el que se contempla laatenuante de confesión. La Sala de instancia aplicó la atenuante analógica de confesión y la defensa interesa ahora que se aprecie con el carácter de muy cualificada.

Argumenta al respecto la parte recurrente que concurren todos los requisitos para su aplicación como muy cualificada, dado que la confesión del acusado fue anterior a cualquier detención, siendo su objetivo desde el origen entregarse como así hizo, y siendo su confesión plena, veraz, y sin alteración en su contenido. Y especifica que cuando confesó los hechos no se había practicado ninguna actividad policial previa, la víctima todavía no había declarado a nadie quién le había agredido, la agresión fue en su lugar de trabajo, un centro sanitario sin grabaciones, sin que nadie viese entrar o salir al acusado de allí y sin que la víctima pudiese declarar de forma rápida dado su estado de salud, unido a que las analíticas de ADN y huellas tardaron meses en disponerse de las mismas. Por todo lo cual, es evidente que el agresor podía haberse puesto lejos de la justicia, prefiriendo en cambio colaborar. Todo este cúmulo de circunstancias considera la defensa que son suficientes para concluir que no estamos ante una mera atenuante simple sino ante una atenuante muy cualificada.

2.La pretensión del recurrenteno puede acogerse, dadas las circunstancias que se dan en el caso concreto. Pues, aun siendo cierto que el acusado se personó en el cuartel de la Guardia Civil nada más cometer la acción homicida, su confesión carece de la enjundia y entidad necesarias para que pueda ser considerada como muy cualificada, y no meramente simple u ordinaria como fue catalogada en la sentencia de la Audiencia.

En efecto, cuando se trata de hechos ejecutados con unas connotaciones y en un contexto en que todo apunta de forma clara hacia una persona concreta como único posible autor de la acción homicida, como es este caso, no puede estimarse que el hecho de presentarse a la media hora en las dependencias de la policía haya facilitado de forma muy notable y sustancial la averiguación y la investigación del delito.

Se está ante un supuesto en que la claridad y contundencia con que se ejecutó la acción homicida, así como el medio empleado, una maza o martillo de albañil, por una persona que se dedica precisamente a esta profesión, y las circunstancias personales de fricción y separación que concurrían entre el autor y la víctima, nos llevan a considerar que, sin desconocer la relevancia de la conducta inmediata posterior del acusado para fundamentar la atenuante genérica de confesión, en modo alguno puede servir como base para cualificar la atenuante. Y así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala en casos similares en que la contribución objetiva de la confesión en el esclarecimiento y descubrimiento de los actos delictivos es muy escasa o de poca trascendencia (ver al respecto STS 122/2015, de 2 de marzo ).

A ello ha de sumarse que tampoco el acusado ha realizado una confesión sincera y completa de los hechos, toda vez, tal como ya se argumentó en su momento, ha cuestionado y negado la forma alevosa en que agredió a su excompañera y también el estado lamentable en que la dejó abandonada en el lugar en que se perpetró la acción homicida.

Por todo lo cual, no estamos ante un supuesto en que la confesión haya tenido una intensidad especial en el desenlace del proceso, como viene exigiendo la jurisprudencia para adquirir la condición de muy cualificada ( STS 161/2013, de 20-2 ).

En consecuencia, el motivo se desestima.

SÉPTIMO.1.En elsubmotivo quinto(dentro del motivo tercero) se reivindica la aplicación de laatenuante de reparación del dañoprevista en el art. 21.5º del C. Penal .

En este caso fundamenta la defensa la atenuante en el hecho de que el acusado, al no tener en ese momento teléfono móvil, cogió su coche de inmediato y salió a buscar ayuda, y al no ver a nadie se dirigió a una comisaría para pedir una ambulancia que atendiese a su expareja. Señala que además ese auxilio rápido e intencionado fue de gran utilidad para evitar el agravamiento de la situación clínica de la víctima y prevenir futuras secuelas, como reconoce el médico forense en su informe obrante al folio 519 de la causa, todo lo cual debió determinar la aplicación del citado precepto.

2.La atenuante más que en su modalidad de reparación del daño lo sería en la de aminoración de los efectos del delito. Sin embargo, en ninguno de los dos aspectos puede estimarse.

La razón de ello es que el acusado no procedió de inmediato a comunicar el hecho a un centro médico o a un servicio de ambulancias, ni a contactar tampoco con ningún sujeto próximo al lugar de los hechos que le ayudara a avisar a los servicios sanitarios de urgencia. Lo que hizo realmente fue dirigirse en su coche desde Madrid hasta la localidad de Torrejón de Ardoz, trayecto en el que se invierte cuando menos media hora, según explicaron los funcionarios policiales en la vista oral del juicio, y una vez allí comunicó en una comisaría de policía el acto homicida que había ejecutado, lo que puso en movimiento a los agentes para comprobar si la víctima estaba siendo atendida. Circunstancia que ya se había producido por haber avisado a un centro médico un ciudadano que tiene su trabajo en las proximidades del inmueble en que se había ejecutado la acción delictiva, ciudadano que a su vez había sido requerido por la propia víctima.

Así las cosas, la aplicación de la referida atenuante carece de todo fundamento y se considera pues inviable.

OCTAVO.En elsubmotivo sexto(dentro del fundamento tercero) interesa la defensa la aplicación de la atenuante de obrar en un estado dearrebato( artículo 21.3ª del C. Penal ).

Alega aquí la parte recurrente que el acusado actuó bajo un estado de ansiedad generado por el conflicto que mantenía con su excompañera por no poder ver a su hijo, lo que le llevó a consumir cocaína, todo ello unido a la discusión que mantuvo con la denunciante en el momento inmediatamente previo a la agresión. Todo este conjunto de circunstancias le impidieron ser consciente de sus actos, por lo que considera que deben operar como una atenuante simple de arrebato, dadas las circunstancias del caso.

La pretensión es claro que no puede prosperar, habida cuenta que en elfactumde la sentencia recurrida no figura probado ningún hecho objetivo que justifique la tesis atenuadora que formula la defensa, por lo que se carece de cualquier base o fundamento que legitime su aplicación.

El motivo debe por tanto ser desestimado.

NOVENO.1.En elsubmotivo séptimo(dentro del motivo tercero) denuncia la defensa la aplicación indebida del artículo 55 CP .

Este precepto dispone que «La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia».

En el presente caso aduce el recurrente que los hechos objeto de enjuiciamiento no tienen relación directa con el ejercicio de la patria potestad, pues la acción por la que se le condena no concierne a ninguna de las obligaciones paterno-filiales. Al contrario, consta que en el momento de los hechos se dirigió al lugar donde se encontraba Gema para darle 300 euros para la manutención mensual de su único hijo, y ello teniendo unos ingresos mensuales de 880 €, cantidades que -dice- exceden por tanto en mucho a las habitualmente asignadas en una situación económica de esa índole.

También precisa que en el oficio policial que figura en el folio 251 de las actuaciones consta que el acusado jamás ejecutó acto alguno de violencia física contra la madre del menor, sin que se acredite tampoco que haya realizado actos de violencia verbal contra la misma en presencia del hijo. Por el contrario, consta el gran apego entre el niño y su padre según declaró en sede policial una amiga de la víctima de nombre María Milagros .

A ello añade que la imposición de dicha medida tiene su base en un factor de naturaleza eminentemente civil, por lo que a la hora de determinar si existe dicha relación directa con los hechos habrá que acudir al contenido del artículo 154 CC .

2.En la sentencia recurrida se argumenta sobre este particular, remitiéndose a su vez a la STS 118/2017, de 23 de febrero , que teniendo en cuenta los deberes y obligaciones que implica el ejercicio de la patria potestad establecidos en el artículo 154 del Código Civil , «dificilrnente es compatible que la persona que ha intentado acabar con la vida de la madre de su hijo pueda ser apto para educar y procurar una formación integral al menor y que situándonos en la hipótesis de que el hecho se hubiera consumado, se habría producido un acto que hubiera implicado dejar al menor en una situación de desamparo, al privar de la vida a uno de los progenitores, y lógicamente encontrarse el otro en situación de privación de libertad, con lo que ello conlleva de distorsión en la vida y desarrollo de una persona que en el momento de los hechos tenía cinco años de edad, lo que no supuso un freno para la conducta del acusado».

El Tribunal de instancia considera aplicables al presente supuesto las razones que se acaban de exponer, al ser la protección del bien superior del menor la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicación de esta inhabilitación especial. Y especifica que en este caso existe un ataque frontal contra la integridad moral del menor y el equilibrado y armónico desarrollo de su personalidad, que hace impensable que se mantenga la patria potestad del padre condenado por haber intentado y casi conseguido matar a la madre.

Por consiguiente, sí se expresan razones de peso en la sentencia de la Audiencia. Sin que, además, se ajuste a la realidad del caso el argumento reiterado del recurrente de que los hechos no tuvieron nada que ver con el menor, toda vez que las fricciones entre la denunciante y el denunciado obedecieron en gran medida a las dificultades que éste ponía a la hora de abonar los gastos diarios del hijo y también a las comunicaciones que pretendía mantener con él, según se desprende de las declaraciones prestadas por ambas partes y por la forma en que se desarrolló la acción homicida y los preparativos previos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO.1.Elsubmotivo octavo(dentro del motivo tercero) lo dedica la defensa a cuestionar ladeterminación de las penas, y en concreto a la incorrecta aplicación de los artículos 66.1.2 ª y 66.1.7ª C. Penal .

En primer lugar, discrepa de la valoración que hace la Audiencia de la circunstancia agravante de parentesco al relacionarla con la atenuante analógica de confesión, ya que la sentencia basa la prevalencia de la primera sobre la segunda en el grado de ejecución del delito, considerando a este respecto que, tratándose de una tentativa acabada debe primar dicha agravante sobre la atenuante, consideración que la parte estima claramente incorrecta, puesto que la ponderación a este respecto debe basarse en el contenido de las agravantes y las atenuantes y su repercusión en la pena, resultando por tanto indiferente el grado de ejecución del delito.

Entiende la defensa del acusado que la tentativa del delito ya es valorada y aplicada al reducir en un solo grado la pena al ponderar el grado de ejecución, por lo que no puede tenerse de nuevo en cuenta ese extremo por oponerse al principionon bis in idem. Y también cuestiona que se deje prácticamente sin contenido efectivo penológico la atenuante de confesión al contrastarla con la de parentesco.

Después subraya que la jurisprudencia de este Sala viene entendiendo que no puede valorare dos veces la misma circunstancia a la hora de determinar la pena, en este caso la tentativa de delito; sino que lo procedente es reducir primero la pena por la tentativa y después entrar ya a realizar la individualización ateniéndonos a las circunstancias modificativas de la responsabilidad que concurren en el caso. Y cita al respecto las sentencias de esta Sala 108/2008 y la 28/2009 .

Acaba aduciendo que la Sala de instancia debió atender, en cambio, como criterios para la individualización de la pena a que el acusado carece de antecedentes penales y policiales; no realizó actos violentos previos; consta documentalmente la existencia de agresiones verbales de la víctima al acusado; y también que éste se arrepintió de haber ejecutado los hechos y se entregó a la autoridad. Por todo lo cual, estima que la pena impuesta es excesiva.

2.La primera cuestión a examinar y dilucidar, ya que anunció su planteamiento la parte en el motivo segundo de su recurso, es si estamos ante un supuesto detentativa acabadao inacabada.

En el motivo segundo argumenta la defensa que la sentencia recurrida considera que los actos desplegados por el acusado constituyen una tentativa acabada, por haber desarrollado toda la actividad necesaria para producir el resultado, criterio que no comparte habida cuenta que los informes médicos obrantes en las actuaciones no consideran que la víctima estuviera en algún momento en una situación crítica de peligro intensísimo para su vida.

A este respecto, se remite a los informes médicos obrantes en las actuaciones, alegando que se observa en todo momento cómo la evolución ha sido siempre positiva, sin que se mencione un peligro efectivo y real para la vida de la víctima.

Pues bien, a esta objeción debe replicarse que, tal como se expone en la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 693/2015, de 7-11 ; 191/2016, de 23-2 ; y 597/2017, de 24-7 ), el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el ' peligro inherente al intento ' y el ' grado de ejecución alcanzado '. La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior podía reducirse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía reducirse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: 'el peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del 'peligro inherente al intento'.

Atendiendo pues al factor clave delpeligro engendradopor la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011, de 10-5 ; y 796/2011, de 13 de julio ).

Así pues, lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena sólo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena sólo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.

Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamossupra. Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado aunque la acción del autor no se haya culminado.

Aclarado lo anterior, y ciñéndonos alsupuesto que se juzga, es claro que estamos ante un caso de tentativa acabada e idónea. Y ello porque el acusado realizó todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal del homicidio, al ejecutar de forma directa la acción de agredir en la cabeza a la denunciante con un martillo/maza de albañil de notable dimensión y peso, sin que haya dudas de que la vida de Gema corrió peligro. Pues, según se especifica en los hechos probados, como resultas del martillazo en la cabeza la víctima sufrió un traumatismo cráneo-encefálico severo, con fractura-hundimiento conminuta parietal izquierda; hematoma subdural laminar parietal izquierdo y hemorragia s.s. parietal izquierdo. Lesiones que, tal como señaló la Audiencia, hicieron necesaria una intervención médica de urgencia que salvó la vida de Gema .

El Tribunal sentenciador, después de aseverar que nos hallamos ante una tentativa acabada, redujo la pena en un grado atendiendo al grado de ejecución alcanzado y a la peligrosidad del intento, criterio que ha de ser refrendado por esta Sala. Pues estamos ante una tentativa idónea y acabada, ya que la acción era objetivamente adecuadaex antepara causarle la muerte a la víctima, y ademásex postse comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida, a tenor de la gravedad de las heridas y del riesgo que albergaron.

Cuando se trata de supuestos en que concurre una tentativa idónea y además la tentativa se muestra acabada, es claro que con arreglo a los dos criterios legales que marca el art. 62 del C. Penal (peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado), lo correcto y proporcionado con arreglo al precepto legal es reducir la pena en un solo grado y no en dos, con independencia de que las heridas finales no derivaran en un peligro de muerte inminente, debido en gran medida a la intervención médico-quirúrgica.

Y es que, una vez que se propina un fuerte martillazo en en una zona del cuerpo (la cabeza) donde hay órganos vitales y éstos resultan afectados, es claro que ya se ha ocasionado el riesgo propio de una acción dolosa homicida subsumible en una tentativa idónea y acabada de homicidio.

Por consiguiente, y a tenor de todo lo que se ha venido razonando, debe entenderse que, tras ejecutarse la acción homicida hasta el punto de generar un peligro concreto para la vida de la víctima, no cabe reducir la pena en dos grados sino en uno solo, tal como ha efectuado correctamente el Tribunal sentenciador.

Por todo lo cual, se desestima este submotivo.

3.Sentado lo anterior, y examinando ya laindividualización judicial de la penaque efectuó el Tribunal de instancia al ponderar las circunstancias modificativas de la responsabilidad concurrentes, argumenta la sentencia en el fundamento quinto que el artículo 66.1.7 a) del C. Penal determina que cuando concurran, como aquí sucede, circunstancias atenuantes y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación, se aplicará la pena inferior en grado, y si existe un fundamento cualificado de agravación, se aplicará la pena en su mitad superior.

En el caso se consideró prevalente la agravante de parentesco con respecto a la atenuante analógica de confesión, dado que el acusado no mantuvo a lo largo del procedimiento, y en particular en el acto del juicio oral, un relato veraz de los hechos en lo sustancial.

Se ha tenido en cuenta, respecto a la agravación, que el acusado y la víctima fueron pareja durante nueve años con convivencia y tienen un hijo en común, de lo que infiere la Audiencia una prevalencia punitiva de la circunstancia de agravación sobre la de atenuación. Esta ponderación entendemos que se ajusta a las circunstancias específicas que se dan en el caso, puesto que la agravante de parentesco tiene una especial intensidad en el caso, al afectar la conducta delictiva de modo muy grave a la consideración y respeto hacia su excompañera y a los vínculos familiares derivados de la existencia de un hijo común, dada la entidad de la agresión.

En cambio la atenuante analógica de confesión, tal como se explicó en su momento, tiene un alcance muy liviano en el supuesto concreto, visto el contexto en que se produjo y los efectos que generó en la tramitación y el resultado del proceso.

En otro orden de cosas, no cabe admitir que el Tribunal de instancia haya incurrido en una infracción del principionon bis in ídempor haber apreciado dos veces en la medición de la pena el grado de ejecución del delito, esto es, la tentativa acabada. Pues la lectura del fundamento quinto de la sentencia impugnada permite comprobar que la Audiencia examina separadamente las consecuencias punitivas de la tentativa acabada y las de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin entremezclar uno y otro aspecto cuando determina la pena concreta.

Siendo así, el presente submotivo no puede acogerse.

UNDÉCIMO. Elcuarto motivose formaliza por la vía delquebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el artículo 850.4º de la LECrim , esto es: «Cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio».

Argumenta aquí la parte recurrente que el motivo obedece a la constante interrupción de los interrogatorios de la defensa por parte del Presidente de la Sala, inadmitiendo preguntas formuladas a la denunciante y al acusado, hasta el punto de rechazar algunas de ellas incluso antes de ser realizadas, por lo que la parte manifestó en cada caso su respetuosa protesta, remitiéndole la presidencia a la fase final de informes, donde podría poner de relieve las contradicciones que observara en las respuestas a los interrogatorios.

Pues bien, tal como refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, las objeciones de la defensa al formular este motivo pecan de una patente inconcreción, toda vez que ni se especifican las preguntas concretas que fueron rechazadas ni las razones por las que las respuestas podrían haber tenido relevancia en el resultado probatorio del juicio.

En consecuencia, el motivo resulta inviable.

DUODÉCIMO.Elquinto motivose interpone bajo la cobertura procesal de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por entender que se han vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el principioin dubio pro reo, además del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva en lo relativo a la motivación de la sentencia impugnada ( arts. 24.1 y 2 y 25 CE ).

La parte recurrente desarrolla la argumentación del motivo y expone las razones de sus discrepancias trayendo de nuevo a colación toda una serie de cuestiones ya tratadas en el fundamento segundo de esta sentencia, cuando examinamos la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y también otros aspectos analizados en el fundamento tercero puesto en relación con el segundo.

Vuelve ahora, pues, a incidir la parte en la falta de constatación delanimus necandiy en la invalidez de las manifestaciones prestadas por el acusado en comisaría cuando compareció voluntariamente y a iniciativa propia a comunicar que había 'matado' a su excompañera; impugna también las declaraciones de ésta por carecer de unas mínimas corroboraciones periféricas que justifiquen la veracidad de lo depuesto por una persona que tiene en el proceso un interés contrario al del acusado, alegando la defensa que se trata de un testimonio que no cumplimenta los requisitos de credibilidad subjetiva derivada, verosimilitud y de persistencia en la incriminación; y aduce asimismo que no se ha examinado debidamente la prueba de descargo presentada por la defensa, volviendo a reiterar la inexistencia de alevosía y la tergiversación de la prueba que se realizó por las acusaciones, así como la valoración errónea en que incurrió el Tribunal de instancia.

Como todas estas cuestiones ya han sido examinadas desde diferentes vertientes y perspectivas en los fundamentos precedentes de esta resolución, nos remitimos a lo que allí se razonó y decidió, evitando así incurrir en repeticiones superfluas e innecesarias para el contenido de esta sentencia.

Se desestima en consecuencia este último motivo y con él la totalidad del recurso, imponiéndose al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimarel recurso de casación interpuesto por la representación de Estanislao contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, de fecha 10 de julio de 2017 , dictada en la causa seguida por delito de tentativa de asesinato, por el que fue condenado el recurrente, con la agravante de parentesco y la atenuante analógica de confesión.

2º)Se imponen al recurrente las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia