Sentencia Penal Nº 56/2019, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 15/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA CON SEDE EN CEUTA
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 CEUTA
SENTENCIA: 00056/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 213100
N.I.G.: 51001 41 2 2019 0000761
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000015 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CEUTA
Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000037 /2019
Delito: HURTO - ROBO DE USO DE VEHÍCULOS
Recurrente: Luis Pedro
Procurador/a: D/Dª MARIA AFRICA MELGAR DURAN
Abogado/a: D/Dª SILVIA FORTES CANCA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Juan María
Procurador/a: D/Dª , ESTHER MARIA GONZALEZ MELGAR
Abogado/a: D/Dª , MARIA MILAGROSA FERNANDEZ MARTINEZ
SENTENCIA
PRESIDENTE : Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS : Ilmos. Srs. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.
PONENTE : Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas .
En Ceuta, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida por los magistrados más arriba
indicados, ha examinado las actuaciones del citado rollo de apelación, dimanantes del recurso interpuesto por
Luis Pedro contra la sentencia que le condenó como autor de un delito de hurto de uso de vehículos de
motor o ciclomotores concurriendo la ' ...atenuante de anomalía o alteración psíquica... ', con el objeto de que

se revoque y se le absuelva ' ...con todos los demás pronunciamientos favorables... ' o, subsidiariamente, '
...acuerde declarar que...es INIMPUTABLE, en base a la aplicación del art.20 del Código Penal ... '.
En la causa han intervenido Juan María , también como acusado, y el Ministerio Fiscal ejercitando
la acusación.
La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M EL REY , teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- Seguidas diligencias urgentes para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos y abierto juicio oral contra Luis Pedro y Juan María a instancias del Ministerio Fiscal, presentó este último un escrito de acusación, en el que solicitó que se les condenara como autores de '... un delito de hurto de uso del art.244 del Código Penal ... ', concurriendo en el primero de ellos ' ...la circunstancia atenuante prevista en el art.21.1 del Código Penal ... ' a la pena de 12 meses de multa a razón de 10 euros de cuota diaria, así como a abonar las costas procesales y, conjunta y solidariamente, ' ...la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los desperfectos causados en el ciclomotor... ' a Carmelo . Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los siguientes: ' Sobre las 06:30 horas del día 10 de febrero de 2019, los acusados puestos de mutuo acuerdo y en ejecución de un plan previamente tramado, fueron interceptados por agentes de la Policía Nacional en el barrio de DIRECCION000 de Ceuta, manipulando el sistema de encendido del ciclomotor marca YAMAHA XC 125R matricula KU....H , sin consentimiento de su legítimo propietario, que la noche anterior lo había dejado aparcado en la BARRIADA000 de Ceuta.

El acusado Luis Pedro sufre un retraso mental ligero, trastorno de carácter congenito-idiopatico e irreversible '.



SEGUNDO.- Frente al escrito de acusación antes referido, Luis Pedro mantuvo en el suyo de defensa que ' ...los hechos no ocurrieron tal y como se relatan en el escrito de acusación, dado que mi representado, en ningún momento se puso de acuerdo con D. Juan María para sustraer una moto, ni participó de modo alguno en la sustracción de la misma. Tal y como mi representado declaró en sede judicial, cuando volvía para su casa después de pasar la noche con unos amigos, entre los que no se encontraba D. Juan María , y tras bajar del taxi, se encontró a D. Juan María , quien le contó que le habían intentado robar su moto y que la tenía dentro del portón de D. Luis Pedro , por lo que mi representado, decidió abrirle la puerta y esperar a que sacara la moto. Tal y como el mismo manifestó, cuando vio que D. Juan María estaba manipulando la moto, le preguntó porque lo hacía, obteniendo como respuesta que como le habían quitado las llaves, de alguna manera la tenía que arrancarla. Mientras D. Luis Pedro esperaba que D. Juan María se llevara la moto, para poder cerrar el portón de su edificio, fue el momento en el que apareció la policía y realizó la detención... D.

Luis Pedro tiene reconocida una discapacidad del 70% como consecuencia del retraso mental que parece, por Sentencia de fecha 18/06/12, se declaró la incapacidad total de D. Luis Pedro , no pudiendo realizar por sí mismo, ningún acto jurídico de la vida civil ni de derecho público, salvo aquellos que el ordenamiento jurídico permita a los incapaces, los cuales podrá concluir de conformidad con los requisitos exigibles por las normas jurídicas aplicables. Se le declaró incapaz para el ejercicio del sufragio activo y pasivo, rehabilitando la patria potestad de Dª. Cecilia sobre él. En el informe forense emitido en fecha 11/02/19, se indica y concluye que el defecto intelectual que padece D. Luis Pedro , hace que no sea capaz de poder planificar el delito, que puede ser parte del acto delictivo debido a su fácil influenciabilidad, siendo manejado por otros con mayor capacidad y ejecutando aquellos actos que se le indiquen, pero sin tomar parte activa en la organización del mismo... '. Ante ello solicitó que se le absolviera, considerándolo en cualquier caso ' ...INIMPUTABLE, en base a la aplicación del art. 20.1 del Código Penal ... '.



TERCERO.- Juan María no formuló escrito de defensa.



CUARTO.- El juicio oral tuvo lugar el día 04/03/2019. En él se oyó en a Luis Pedro y a Juan María y a continuación, como testigos, a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación profesional NUM000 y NUM001 , Carmelo y Ovidio . Tras ello se dio por reproducida a instancias de todas las partes la prueba documental admitida, que consistió, por lo que toca al Ministerio Fiscal, en ' ...Todas las actuaciones sin foliar... ' y, por el Sr. Luis Pedro , ' ...todos los folios de las actuaciones... '.



QUINTO.- Tras la práctica de las pruebas todas las partes afirmaron ratificar sus conclusiones provisionales.



SEXTO.- El día 04/03/2019 se dictó una sentencia en la que se condenó a ' ...D. Juan María y D. Luis Pedro , como autores criminalmente responsables de un delito de hurto de uso, concurriendo en D. Luis Pedro la atenuante de anomalía o alteración psíquica, a la pena de 2 meses de multa a razón de 10 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas...

', así como a ' ...indemnizar, conjunta y solidariamente a D. Carmelo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los desperfectos causados en el ciclomotor... ' y a abonar las costas procesales.

Los hechos probados en los que se fundaron tales pronunciamientos fueron los siguientes: ' ... .1.-Sobre las 6:30 horas del día 10 de febrero de 2019, en el portón nº NUM002 del DIRECCION000 de Ceuta, los acusados, D. Juan María y D. Luis Pedro , puestos de acuerdo y en ejecución de un plan previamente acordado, manipularon el sistema de encendido del ciclomotor marca Yamaha XC 125R, matrícula KU....H , sin consentimiento de su legítimo propietario, quien la noche anterior la había dejado estacionada en la BARRIADA000 de Ceuta.

2.-El acusado Luis Pedro sufre un retraso mental ligero y un trastorno de carácter congénito-idiopático e irreversible... '.

SÉPTIMO.- La procuradora María África Melgar Durán interpuso el día 18/03/2019 en representación de Luis Pedro un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada. Solicitó en él que se revocara y le absolviera ' ...con todos los demás pronunciamientos favorables... ' o, subsidiariamente, ' ...acuerde declarar que...es INIMPUTABLE, en base a la aplicación del art.20 del Código Penal ... '. Alegó en apoyo de ello, en esencia, lo siguiente: a) No había quedado probado que se hubiera puesto de acuerdo con el otro acusado para manipular la motocicleta, como había negado desde un principio, sosteniendo, además, los dos miembros del Cuerpo Nacional de Policía que depusieron como testigos que no le vieron hacerlo. ' ... Si bien dijeron que D. Luis Pedro estaba en actitud vigilante, realmente lo que estaba era en actitud de espera, puesto que si realmente hubiera estado vigilando que no viniera nadie, el mismo se habría posicionado en la puerta de acceso al portón y no dentro, incluso mi representado fue quien dejó la puerta del portón abierta, señal que el mismo no tenía nada que ocultar. El hecho de que realizara un gesto cuando vio entrar a la policía tampoco significa que fuera un gesto de aviso a D. Juan María , puesto que los propios agentes tampoco pudieron precisar el gesto que realizó D. Luis Pedro , puede que el simple hecho de moverse o mover sus brazos fuera interpretado por la policía como gesto de aviso, cuando realmente no fue así.... '.

b) La propia patología mental que sufría le impedía planificar el delito, pudiendo ser manejado por otros con facilidad.

c) Lo declarado por el testigo Ovidio demostraba que era temporalmente imposible que existiera un acuerdo con el acusado.

d) Ante la patología que sufría no podía comprender la ilegalidad ' ...no es capaz de comprender la ilegalidad de un acto, así como, que no es capaz de reconocer el significado antijurídico de un comportamiento, al no tener consciencia de que el acto cometido está mal... '.

OCTAVO.- El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación mediante un escrito presentado el día 10/04/2019, en el que alegó, en líneas generales, lo que sigue: a) ' ...Es al órgano ' a quo' a quien corresponde la valoración de la prueba realizada en Juicio Oral, conforme señala el art. 741 de la Lecrim . y el principio de inmediación, al estar éste en una posición privilegiada sobre las pruebas de carácter subjetivo y así llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados. STS 30-1-89 .

Aunque es cierto que los Tribunales de Apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan solo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar la resultancia probatoria de la sentencia objeto del recurso, o bien, se hayan prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte... '.

b) ' ...Señala el recurrente que en el juicio quedo probado que Luis Pedro no tuvo participación en los hechos. Sin embargo, como bien se plasma en la Sentencia contamos con las declaraciones de los agentes que acudieron al lugar, que vieron como Luis Pedro hacia gestos al otro condenado avisándolo de la presencia policial, lo que constata su intervención. El único elemento de descargo aportado por su defensa fue la declaración de un amigo suyo que dijo que estuvo con él de fiesta. Sin embargo, ello no obsta para que Luis Pedro participara después en los hechos, dado el momento en el que se produjeron, a altas horas de la mañana... '.

c) ' ...Finalmente, se pretende en el recurso la apreciación de una eximente completa que no concurre.

En el informe forense se constató la existencia de un retraso mental que, si bien afecta a su imputabilidad (y de ahí la apreciación en la Sentencia de una atenuante en este sentido), no la elimina o excluye... '.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Sobre las 06:30 horas del día 10/02/2019 Juan María se encontraba en el interior del portón nº NUM002 del DIRECCION000 de Ceuta manipulando el sistema de encendido de la motocicleta marca Yamaha XC 125R, matrícula KU....H , sin consentimiento de su legítimo propietario, quien la noche anterior la había dejado estacionada en la BARRIADA000 de Ceuta, mientras que, desconociendo con qué finalidad concreta y si conocía esta última circunstancia, Luis Pedro , quien vivía allí, le acompañaba.



SEGUNDO.- Luis Pedro sufre un retraso mental ligero y un trastorno de carácter congénito-idiopático e irreversible.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha expuesto en los antecedentes de hecho primero, quinto, sexto y séptimo, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra dos personas por entender que habían cometido un delito de ' hurto ' de uso de vehículos de motor o ciclomotores previsto en el artículo 244.1 del Código Penal , en virtud de la cual se les condenó en la sentencia que es recurrida por una sola de ellas. Dicha norma castiga al que ' ...sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, sin ánimo de apropiárselo...si lo restituyera, directa o indirectamente, en un plazo no superior a cuarenta y ocho horas... '. No resulta ocioso empezar analizando si los hechos que se consideraron probados en la resolución atacada tienen encaje en tal infracción, aunque nada se alegara al respecto en el recurso, tal como se extrae de sus argumentos, antes extractados. La razón de ello radica en que, como señaló el Tribunal Supremo en su sentencia de 07/10/2008 con cita de otra de 12/07/1997 , el procedimiento penal ' ...posee un fondo ético, porque se trata de juzgar conductas humanas... ' y una naturaleza ' ... aflictiva, porque el condenado sufre con la imposición de penas personales que afectan a su libertad, honor y patrimonio... '. Añadió y resulta igualmente significativo que ' ...la función punitiva del Estado...solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia.La verdad material es la identidad con lo realmente ocurrido, no lo que las partes afirman como verdad. Ello conduce, asimismo, al principio de libre convencimiento judicial.

Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las practicadas 'iu facie iudicis' patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa... '.



SEGUNDO.- Partiendo de la posibilidad de que este Tribunal revise si los hechos probados de la sentencia apelada tienen encaje en el delito por el que se condenó al recurrente aunque no se haya alegado por el mismo, la conclusión a la que llega este Tribunal es que no. Para entenderlo debemos tomar en cuenta, como premisas, lo siguiente: a) El bien jurídico protegido por los delitos previstos en el artículo 244 del Código Penal es la facultad de uso que integra el derecho de propiedad sobre los vehículos de motor y ciclomotores conforme con el artículo 348.parr.1º del Código Civil .

b) Los objetos sobre los que puede recaer la conducta sancionada se definen de la siguiente forma: b.1) Vehículos de motor : ' ...vehículo provisto de motor para su propulsión... ', excluyendo ' ...los ciclomotores, los tranvías y los vehículos para personas de movilidad reducida... '. Por vehículo en sí debe entenderse el ' ... aparato apto para circular... ' por ' ...vías y terrenos públicos aptos para la circulación, tanto urbanos como interurbanos, a los de las vías y terrenos que, sin tener tal aptitud, sean de uso común y, en defecto de otras normas, a los titulares de las vías y terrenos privados que sean utilizados por una colectividad indeterminada de usuarios '. Como una variedad de los mismos se encuentran los automóviles, que son aquellos que, no calificables de especiales, sirven ' ...normalmente, para el transporte de personas o de cosas, o de ambas a la vez, o para la tracción de otros vehículos con aquel fin... '. Dentro de esta última categoría, a su vez, se incardinan las motocicletas, que pueden ser: ' ...a) Motocicletas de dos ruedas. Automóvil de dos ruedas, sin sidecar, provistos de un motor de cilindrada superior a 50 cm³, si es de combustión interna, y/o con una velocidad máxima por construcción superior a 45 km/h.

b) Motocicletas con sidecar. Automóvil de tres ruedas asimétricas respecto a su eje medio longitudinal, provistos de un motor de cilindrada superior a 50 cm³, si es de combustión interna, y/o con una velocidad máxima por construcción superior a 45 km/h.... ' ( artículo 2 y números 6, 12, 13 y 14 del anexo I de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial ) b.2) Ciclomotores : ' ...los vehículos que se definen a continuación: a) Vehículo de dos ruedas, con una velocidad máxima por construcción no superior a 45 km/h y con un motor de cilindrada inferior o igual a 50 cm³, si es de combustión interna, o bien con una potencia continua nominal máxima inferior o igual a 4 kW si es de motor eléctrico.

b) Vehículo de tres ruedas, con una velocidad máxima por construcción no superior a 45 km/h y con un motor cuya cilindrada sea inferior o igual a 50 cm³ para los motores de encendido por chispa (positiva), o bien cuya potencia máxima neta sea inferior o igual a 4 kW para los demás motores de combustión interna, o bien cuya potencia continua nominal máxima sea inferior o igual a 4 kW para los motores eléctricos.

c) Vehículos de cuatro ruedas, cuya masa en vacío sea inferior o igual a 350 kilogramos no incluida la masa de baterías para los vehículos eléctricos, cuya velocidad máxima por construcción sea inferior o igual a 45 km/h, y cuya cilindrada del motor sea inferior o igual a 50 cm³ para los motores de encendido por chispa (positiva), o cuya potencia máxima neta sea inferior o igual a 4 kW para los demás motores de combustión interna, o cuya potencia continua nominal máxima sea inferior o igual a 4 kW para los motores eléctricos...

' (número 9 del anexo I de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial) c) Los vehículos de motor o ciclomotores tienen que ser ajenos.

d) El núcleo de la conducta típica radica en la sustracción de los vehículos de motor o ciclomotores, es decir, tomarlos o hacerse con ellos con la finalidad de hacer uso de los mismos, no de apropiárselos, o su mera utilización por quien no hubiera llevado a cabo aquélla.

e) Ausencia de autorización por el titular del derecho de uso de los vehículos de motor o ciclomotores.

f) Restitución directa o indirecta en un plazo inferior a 48 horas g) Desde el punto de vista subjetivo, se requiere la presencia de dolo, que habrá de abarcar la conciencia de la ajenidad del vehículo de motor o ciclomotor y la falta de autorización para utilizarlo, así como el ánimo específico de usarlos y devolverlos en los términos y plazo indicados.

Si tenemos en cuenta todo lo anterior y volvemos sobre los hechos probados de la sentencia recurrida dos aspectos tienen que ser destacados inmediatamente: 1º.- El vehículo sobre el que se habría llevado a cabo la actuación del recurrente no podía calificarse como un ciclomotor, como se hizo en los hechos probados siguiendo la estela del relato de hechos punibles del Ministerio Fiscal, de ahí que, en cualquier caso, hubiera de ser reformados en dicho aspecto. Se indicó que era de la ' marca Yamaha XC 125R, matrícula KU....H ... '. Su denominación pone ya sobre la pista de que su motor no tiene una '... cilindrada inferior o igual a 50 cm³... ' sino de 125. Sin embargo, lo que lo pone en evidencia es su matrícula. Conforme con el artículo 25 y el anexo XVIII del Reglamento General de Vehículos nos encontramos ante un vehículo de motor, más en concreto con una motocicleta, lo que sigue situándose dentro de los objetos sobre los que puede recaer la infracción, no obstante tal precisión.

2º.- Escapa de la conducta sancionada por el delito que estamos analizando, sin embargo, lo que, sin más especificación ni en el relato de hechos probados ni en los fundamentos de derecho, era la ' ...

manipulación... ' del ' ...sistema de encendido... ' que se entendió acreditada. Por más que pueda intuirse lo que pudiera estar en la mente de la juzgadora, no se atribuye a los acusados una conducta que implicara ni la sustracción en sí de la motocicleta, no ya la finalidad ulterior de ello, ni su uso inconsentido, sin más, como aparato apto para el transporte. Es más, ni siquiera se razonó en la sentencia los motivos por los que encajaba en el delito por el que se formuló acusación. Se afirmó sin más, junto con la coautoría de aquéllos, en su fundamento de derecho segundo.

La raíz del problema hay que buscarla antes del citado de la sentencia apelada. Si retomamos de nuevo lo expuesto en los fundamentos de derecho primero y quinto, en los que se ha recogido los términos esenciales de la calificación del Ministerio Fiscal que se elevó a definitiva, se apreciará que los hechos probados vinieron a ser casi una reproducción de los hechos punibles en los que se fundó la acusación, a los que la juzgadora se veía vinculada en lo esencial de la conducta que se describía en ellos en virtud del principio acusatorio.



TERCERO.- Aun cuando entendiéramos que los hechos que se consideraron probados pudieran subsumirse en el delito previsto en el artículo 244.1 del Código Penal , existe dos circunstancias que habrían de ser tomadas en consideración igualmente por este Tribunal aunque no se hubieran tratado en el recurso de apelación por las mismas razones expuestas en el fundamento de derecho primero. Se trata de los siguientes aspectos: a) El delito nunca podría haberse considerado, frente a lo que se vino a hacer, aun sin indicarlo expresamente, como una infracción consumada sino meramente intentada en virtud del artículo 16 del mismo cuerpo legal . No se describe con un mínimo de precisión una conducta de la que pudiera extraerse que los acusados hubieran tenido, como sería exigible, una mínima disponibilidad del uso de la motocicleta.

b) Al entenderse concurrente en la sentencia una eximente incompleta del artículo 21.1ª del Código Penal en el recurrente, la pena a imponer nunca habría de ceñirse a la extensión mínima prevista en su artículo 244.1, que fue a la que se le condenó (2 meses de multa), sino que, conforme con su artículo 68, habría de situarse imperativamente en la inferior en uno o dos grados.



CUARTO.- Más allá de lo expuesto en los dos fundamentos de derecho anteriores y de cómo habría de materializarse en el fallo de esta sentencia, sobre lo que se volverá posteriormente, tiene que analizarse a continuación lo que constituye el primero de los argumentos del recurso. Si se vuelve sobre el antecedente de hecho séptimo es fácil apreciar que bascula sobre un eje muy sencillo: no efectuó manipulación alguna de la motocicleta ni, en general, había alcanzado acuerdo alguno con el otro acusado, del que desconocía que no fuera el propietario de aquélla. De ser ello cierto no se habría cometido ni la infracción por la que se le condenó ni cualquier otra. No cabría apreciar el dolo necesario conforme con los artículos 5 y 244.1 en quien sólo estaría prestando su ayuda a un tercero para que pudiera llevarse lo que era suyo, procediendo su libre absolución en aplicación de los artículos 142 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Igual pronunciamiento habría que adoptarse cuando, aún no pudiendo alcanzar tal convicción, no pudiera inferirse racionalmente partiendo de las pruebas válidamente practicadas que fuera conocedor de tal circunstancia, lo que constituye el presupuesto para que pudiera apreciarse el concierto previo entre los acusados que se entendió acreditada, dado que, en tal caso, no se habría enervado la presunción de inocencia que le atribuye el artículo 24.2 Constitución Española . Sobre tal base, en lo que inmediatamente tiene que incidirse es que nada impide ni restringe de forma alguna que este Tribunal pueda considerar probada la versión que mantiene el recurrente o que entendiera que no pudiera concluirse que fuera consciente de todo lo que rodeaba la actuación del otro acusado. Si se hace hincapié en esto es por la postura mantenida por el Ministerio Fiscal. Si se vuelve sobre el antecedente de hecho octavo, en el que se han extractado sus alegaciones frente al recurso de apelación, se apreciará que entiende que habría de darse una especial preeminencia a la valoración del acervo acreditativo plasmado en la resolución atacada al no contarse en esta instancia con la inmediación en su práctica, de forma que sólo podría modificarse cuando dicha narración fáctica presentara errores de extraordinaria relevancia.

No se comparte tal posición por las siguientes razones: a) Si el principio de inmediación, junto con otros, integran en gran medida la noción del derecho a un proceso justo que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española no podría ser más paradójico que una persona a quien se le atribuye dicha garantía, como es el acusado muy especialmente, vea limitadas las posibilidades de revisar con total amplitud los hechos que se consideraron acreditados para lograr su absolución fundándose en ella misma.

b) Desde el punto de vista del derecho positivo, los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regulan el recurso de apelación que nos ocupa no contemplan una limitación de cara a la revisión de las pruebas practicadas cuando, como aquí ocurre, se persigue sustituir un pronunciamiento condenatorio por una absolutorio. Ello, por lo demás, se ve enormemente facilitado al contar hoy con una acta videográfica del juicio oral.

c) El Tribunal Constitucional ha rechazado expresamente que exista cualquier limitación a la hora de revisar los hechos probados cuando lo que se persigue es revocar una sentencia condenatoria. Un claro ejemplo es su sentencia de número 184/2013 . De ella interesa destacar este fragmento: ' ...que en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal otorga al Tribunal ad quem deban respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE , antes enunciadas, con celebración si es menester de vista en apelación, no puede argüirse para impedir en casos como el actual, de condena en primera instancia, el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal. Es, por lo demás, el derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, 'Boletín Oficial del Estado' de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación, y en garantía del derecho a la revisión del fallo condenatorio, la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho como de Derecho, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia del demandante de amparo en la primera colisión, que forma parte de esa premisa fijada en la sentencia de instancia al determinar su responsabilidad penal. Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 ... '.

Otra cosa sería que este Tribunal pudiera tomar en consideración algún medio probatorio que hubiera sido completamente obviado por la juzgadora en este caso para alcanzar la misma convicción que ella, puesto que, en tal supuesto, la condena se sostendría en unas pruebas en las no se habría respetado de alguna manera el principio de inmediación.



QUINTO.- Asumido que nada impide que este Tribunal modificase los hechos que se consideraron acreditados en la forma en la que se instaba a hacerlo en el recurso y tras visionar el acta videográfica del juicio oral, una nueva valoración en conjunto de las pruebas practicadas en dicho acto, como impone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impide llegar a la misma convicción que la juzgadora, ciñéndonos, en lo que debe volver a insistirse, al estrecho margen que el principio acusatorio dejaba al análisis de las conductas de los acusados ante lo escueto y poco expresivo del relato de hechos punibles del Ministerio Fiscal. En concreto debemos tener en cuenta lo siguiente: a) El recurrente accedió a responder a las preguntas que se le formularon en el juicio oral y mantuvo que era completamente ajeno a que el coacusado no fuera el verdadero propietario de la motocicleta. En esencia sostuvo que volvía a casa tras una larga noche de fiesta y, como se indicó en la sentencia, ' ...llegó...en taxi, Juan María lo vio y se puso a hablar con él y a preguntarle por su cartera, que él no le hizo caso, que en la trayectoria a su casa, sita en el portón NUM002 de DIRECCION000 , Juan María le dijo que tenía un problema con su moto, que se la habían intentado robar y la había metido en el portón NUM002 , que él lo único que hizo fue abrirle el portón a Juan María para que cogiese el ciclomotor, que Juan María sacó el ciclomotor del portal y se fue a un callejón, donde estuvo manipulando la moto porque decía que no tenía la llave... '. Dicha narración no puede calificarse, como se hizo, de ilógica sin más. Puede parecer algo hasta cierto punto inusual, pero desde luego no es absolutamente disparatada. Además de ello, debemos tener en cuenta lo siguiente: a.1) Como se acertó a indicar en el recurso, no cabe obviar la patología mental que se consideró probada que sufre. El informe forense que admitió como prueba y se dio por reproducido sin impugnación alguna destaca no sólo su ' ...fácil influenciabilidad... ', sino incluso su ' ...inteligencia claramente inferior a la normalidad... ' y su ' ...dificultad para la formación de conceptos y para el pensamiento abstracto... '. Para creerse lo que para otros sería tan extraño que les obligara a ponerse en guardia el recurrente parece el candidato idóneo.

a.2) Es cierto que no cabe pasar por alto algunos pasajes de la declaración del acusado que llamaban la atención. Esto resultó especialmente destacable cuando trató de explicar qué hizo él y el otro acusado después de que le abriera el portón de su casa y en dónde se encontraría la motocicleta y en qué situación estaban en el momento en el que llegaron los miembros del Cuerpo Nacional de Policía que luego los detuvieron.

Las referencias a que su acompañante se llevó a aquélla a un callejón no se acertaba a comprender en el contexto del resto de sus afirmaciones, menos aun cuando se ligaba a que él lo estaría esperando. A este respecto, además de no poder dejar de tomar en consideración lo antes expuesto sobre su patología mental y la apreciación por el médico forense también de ' ...Dificultades en el lenguaje y comunicación: vocabulario escaso, dificultad en la comprensión, escasa fluidez... ', debe valorarse si la propia fisonomía del lugar podría estar complicando el entendimiento de lo que tanto el mismo como los funcionarios policiales manifestaron luego. Así es. La clave se encuentra en lo que dijo el testigo Carmelo . Tras afirmar que era el dueño de la motocicleta, refirió que después de ser alertado por la policía sobre las 06:30 horas acudió con los agentes al portón NUM002 y estaba la motocicleta ' ...al fondo...en un callejón... '. Todo ello refleja una configuración de un inmueble un tanto extraña de la que es difícil hacerse una idea clara.

a.3) Los padecimientos que se ha acreditado que sufre el recurrente no tienen que llevar a concluir que necesariamente fuera alguien ajeno por completo a lo que pudiera estar ocurriendo. Otra cosa es que no le hiciera comprender la realidad o lo hiciera más accesible al engaño por terceros, convirtiéndose en un instrumento al servicio de ellos. Antes al contrario, su narración estuvo mucho mejor hilvanada de lo que podría esperarse a priori y, desde luego, el recuerdo de lo que ocurrió ese día parecía mantenerla intacta, siendo muy detallado en su descripción de lo ocurrido.

b) Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, las palabras del recurrente deben tomarse con mucha cautela por razones evidentes. No sólo su objetividad está claramente menoscabada por tratarse de la persona que se vería afectada directamente por el fallo de la sentencia, lo que, sin duda alguna, a pesar de su patología, era obvio que no se le escapaba por como narró lo ocurrido, sino que ni siquiera el faltar a la verdad podría acarrearle consecuencia alguna, pues no cometería el delito de falso testimonio castigado en los artículos 458 y 460 del Código Penal .

c) Ni el coacusado ni el testigo Ovidio introdujeron material de cargo ni de descargo del recurrente.

El primero, básicamente, más allá de un reconocimiento formal de los hechos en el último tramo de su intervención, lo que vino a manifestar fue que no se acordaba de prácticamente nada porque estaba bajo los efectos de las ' ...drogas... '. Todo lo que el segundo dijo sobre que estuvo de fiesta con el apelante y que se recogieron en un taxi entre las 06:00 y las 06:30 horas no excluye en absoluto, frente a lo que trató de argumentarse en el recurso y razonó correctamente la juzgadora, que tras ello pudiera haber tenido un encuentro con el otro condenado y llegar a algún acuerdo con él sobre la motocicleta, ya fuera expresa o tácitamente.

d) La clave de todo, como subyace también a los argumentos de la juzgadora, se sitúa en la valoración de la declaración de los dos miembros del Cuerpo Nacional de Policía que depusieron como testigos. No es acertada la afirmación genérica que se hizo en la sentencia, como eje resumido de todo lo que justificaba la convicción alcanzada, de que ' ...sorprendieron a los acusados manipulando el ciclomotor... '. Como más adelante se puntualizó en dicha resolución, ninguno vio al recurrente poniendo sus manos sobre ella, sino esperando, algo alejado de la misma, por lo que el relato de hechos probados habría de modificarse en cualquier caso en ese sentido. El elemento en el que se puso el acento al valorarse las pruebas fue en que sostuvieron que habría hecho ' ...una seña, una advertencia al otro acusado... '. Ambos policías dijeron, en efecto, que le hizo señas. Sin embargo, ninguno concretó en realidad en qué consistían, como se destacó en el recurso. El de número de identificación profesional NUM000 sostuvo que estaba con actitud vigilante, mirando hacia la puerta de entrada e intentó avisar al otro, que estaba manipulando la motocicleta, sin conseguirlo.

El de número de identificación profesional NUM001 puntualizó, además, que no le llegó a dirigir la palabra, sino que le vino a indicar la presencia policial.

e) Subyace a los razonamientos de la sentencia, aunque no se indicara de forma expresa, que con el comportamiento del recurrente que indicaron los testigos lo que se trataba era eludir el peligro que pudiera surgir de ser descubiertos por terceros en la manipulación de la motocicleta tras ponerse de acuerdo previamente ambos acusados de una u otra manera. Tal conclusión sólo podría alcanzarse por una vía indirecta, es decir, presumiéndolo. No se razonó que ello ocurriera. Lo que se hizo fue asumir acríticamente la impresión que tuvieron los dos agentes policiales y que transmitieron en el juicio oral, tomándose como algo evidente y fuera de toda duda. No puede descartarse que fuera así, claro está, pero tenerlo por probado, más allá de que nunca se aludiera en la sentencia a cuál era la finalidad última que perseguían los dos acusados, es imposible. Utilizando la terminología del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que responde a la misma idea que el Tribunal Supremo ha mantenido respecto de este medio acreditativo en el ámbito penal en sentencias ya tan lejanas como las de 30/05/2007 , 28/06/2007 o 20/07/2007 , entre otras, las presunciones se basan en la existencia de un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano entre los extremos de hecho acreditados de forma directa y una determina conclusión. No se trata de alcanzar una certeza absoluta. Aspirar a otra cosa es una entelequia. Es necesario reconocer que siempre habrá resquicios abiertos a la duda en condiciones normales. Otra cosa es la certeza mínima que habría de exigirse para reducir en la mayor medida posible los riesgos de pronunciamientos condenatorios, fundamentalmente, pero también absolutorios, injustos. Un hecho presumido judicialmente no será jamás la única opción posible, sino la que se plantea como extraordinariamente más razonable en cada caso concreto, ya sea porque en absoluto se haya acreditado lo contrario o simplemente por no conseguirse minar, ni aun mínimamente, la lógica interna del silogismo que se haya seguido para llegar hasta él y para atribuirle tan alto grado de conclusividad. Ello no se logra en este caso, en el que no pueden dejar de tomarse en consideración varios aspectos: e.1) Resulta llamativo que la puerta del inmueble en cuyo interior se encontraba la motocicleta cuando llegaron los dos agentes policiales estuviera abierta, como mantuvo el de número de identificación profesional NUM001 , que puntualizó muy gráficamente que lo estaba ' ...de par en par... '. No es la conducta que cabe esperar de quien teme la llegada de terceros, sobre todo cuando la presencia del recurrente allí no sería extraña al ser el lugar en el que reside, como se extrae de lo indicado por el mismo y las reseñas de filiación del atestado, que se dio por reproducido sin impugnación alguna como parte de la prueba documental admitida, naturaleza que tendría a esos efectos, aunque en sentido amplio.

e.2) El significado de los actos del recurrente no puede analizarse desde la misma óptica que la generalidad de las personas. Sufre una patología que lo coloca en una situación susceptible de llevar a cabo actos que resultaría inexplicables o, cuando menos, extraños para los demás. Se trata de una circunstancia ambivalente en el sentido de que podría reforzar tanto la idea de que trató de protegerse frente a la irrupción de terceros de una manera absurda como que le llevara a asumir como cierto lo que cualquier individuo medio no creería, actuando en contra de toda lógica.

e.3) Dentro de la ilógica que pudiera mover la conducta del recurrente resulta una alternativa relativamente coherente con ella la explicación que dio al ademán que hizo ante la presencia policial y su labor de vigilancia: el coacusado le dijo que un vecino le había abierto el portón previamente para que guardara la motocicleta, al ver que el acusado estaba manipulando la motocicleta le preguntó si era robada, le respondió que no y que tenía que arrancarla de alguna manera para llevársela y, lo más importante, que esperó a que terminara y se marchara con ella porque ya habían quemado otra allí una vez y se metían ' ... yonkis... ' .



SEXTO.- A tenor de los hechos probados y más allá de todo lo demás expuesto, nunca podría apreciarse la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que se entendió concurrente como una eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal , como se argumentó como segundo argumento de la apelación.

Ni se extrae de dicho relato ni puede tenerse por acreditado que su patología le impidiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a tal determinación, recayendo sobre él las consecuencias negativas del vacío probatorio al respecto, siguiendo la línea marcada coherentemente por el Tribunal Supremo en sentencias como las de fecha 09/10/1999 , 06/60/2000 o 08/11/2004 . Cuestión diferente es que tenga que dictarse en cualquier caso un fallo absolutorio conforme con el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no tenerse por acreditado que llevase a cabo una conducta que encajara en el delito por el que se formuló acusación o en cualquier otro, al reflejar sólo un aséptico acompañamiento a quien realizaba materialmente la manipulación de una motocicleta.

SÉPTIMO.- La manipulación de la motocicleta que se ha acreditado que llevaba a cabo el coacusado no recurrente no tiene encaje, como se ha visto, en el delito previsto en el artículo 244.1 del Código Penal . En sí mismo, a falta de indicación de la finalidad última que se perseguía, sólo podría subsumirse en el leve de daños que prevé su artículo 263.1.parr.2º y únicamente si integrásemos de alguna manera ello con la referencia en el fundamento de derecho primero a que su dueño dijo que quedó inservible. Tratándose de dos infracciones de las que no puede predicarse la homogeneidad, la condena por esta última infringiría el principio acusatorio.

La posibilidad de analizarlo que ha brindado el recurso de su coacusado y lo expuesto en el fundamento de derecho primero hace que conforme con el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el fallo absolutorio en el plano penal deba extenderse al mismo por mucho que pueda intuirse qué pretendía hacer realmente.

OCTAVO.- La ejecución de un hecho constitutivo de delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, tal como dispone el artículo 109 del Código Penal y ordenó la sentencia atacada a la luz de la pretensión civil ejercitada por el Ministerio Fiscal. No obstante, procediendo la absolución de ambos acusados por no poder sostenerse atribuir ni a uno ni a otro unas conductas encajables en el delito en el que se fundó la acusación ni a cualquier otro homogéneo, tal pronunciamiento deviene insostenible por más que resulte profundamente injusto para quien a todas luces, como propietario de la motocicleta, ha resultado perjudicado.

NOVENO.- Al proceder la absolución de todas las personas contra las que se dirigió el procedimiento tienen que declararse de oficio la totalidad de las costas procesales de la primera instancia conforme con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

DÉCIMO.- Las costas procesales ocasionadas en la segunda instancia tienen que declararse igualmente de oficio en aplicación del artículo 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a tenor del pronunciamiento estimatorio de la apelación que debe adoptarse.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora María África Melgar Durán en representación de Luis Pedro contra la sentencia que condenó al mismo y a Juan María como autores de un delito de hurto de uso de vehículos de motor o ciclomotores, la cual revocamos en el sentido de absolver libremente a ambos y declarar de oficio la totalidad de las costas procesales de la primera instancia.

2) Declaramos de oficio las costas procesales que hubiesen podido generar como consecuencia del recurso de apelación.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma un recurso de casación fundado exclusivamente en que en los hechos declarados probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-