Sentencia Penal Nº 56/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2681/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0169812
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2681/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid
Procedimiento Abreviado 144/2018
Apelante: D./Dña. Luis Pablo
Procurador D./Dña. MARIA SOLEDAD CASTAÑEDA GONZALEZ
Letrado D./Dña. MARIA ELENA DEL HOYO LAVADO
Apelado: D./Dña. Sandra y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. FRANCISCO INOCENCIO FERNANDEZ MARTINEZ
Letrado D./Dña. ELENA DE MIGUEL FONFRIA
SENTENCIA Nº 56/2019
Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO (Presidenta)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
D. JUAN ANTONIO TORO PEÑA
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM ., el Procedimiento Abreviado núm. 144/2018
procedente del Juzgado de lo Penal núm. 34 de Madrid, seguido por un delito de amenazas del artículo 171.4
y de maltrato en al ámbito familiar del art. 153, 1 º y 3º, CP , siendo partes en esta alzada, como apelante D.
Luis Pablo , representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María Soledad Castañeda González,
y como apelados el MINISTERIO FISCAL y Dª. Sandra , representada por el Sr. Procurador de los Tribunales
D. Francisco Inocencio Fernández Martínez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 8 de noviembre de 2018 que contiene los siguientes hechos probados: 'El acusado Luis Pablo , con NIE NUM000 , en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, la noche del 26 de octubre de 2017, tras llegar al domicilio que comparte con su pareja, con síntomas evidentes de haber consumido alcohol, sito en la CALLE000 , NUM001 de Madrid, mantuvo una discusión con Sandra , en el transcurso de la misma le propinó un puñetazo en el pómulo izquierdo.

Momentos después, y como quiera que continuaba la discusión, y con intención de atemorizar a su pareja, la empujó sobre un arcón frigorífico en la cocina del domicilio, y se dirigió a ella colocándole en el cuello unas tijeras de costura, al tiempo que le dirigía expresiones como 'te mato ' y 'te rajo el cuello', generando en ésta una sensación de desasosiego y temor. A consecuencia de este último hecho, la perjudicada sufrió lesiones que requirieron una primera asistencia facultativa consistentes en lesión lineal escoriación cutánea en el cuello, cara anterior, en sentido vertical en región central del cuello, que tardaron en curar 3 días no impeditivos, por los que reclama. Por estos hechos se acordó medida de Orden de Protección por Auto de fecha 29 de octubre de 2017 del JVM N°7 de Madrid.' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Luis Pablo , como autor de un delito de amenazas no condicionales, previsto y penado en el artículo 169.2 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, y la agravante de parentesco, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, del artículo 153.1 y 3 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena 9 meses y 1 día de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena; a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por espacio de 2 años y 1 día y la prohibición de aproximarse a Sandra , a menos de 500 metros en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que ésta frecuente, y de comunicarse por cualquier medio durante el plazo de 1 año, 9 meses y 1 día, así como a las costas de este procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar Sandra en la cantidad de 150 euros por las lesiones causadas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

Practíquense las oportunas comunicaciones telemáticas al Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica, conforme a lo prevenido en el Real Decreto 355/2004 de 5 de marzo y en el Real Decreto 513/2005 de 9 de mayo, así como en el Real Decreto 95/2009 de 6 de febrero, por el que se regula el sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia.

Se mantiene la medida cautelar de orden penal adoptada en el Juzgado de origen de esta causa (Auto de fecha 29 de octubre de 2017 del JVM N°7 de Madrid), hasta la firmeza de esta sentencia o hasta su revocación por la Audiencia Provincial.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Luis Pablo que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por Dª. Sandra .



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló, por providencia de fecha 16/01/2019, día para la celebración de la vista para la presente fecha, acordándose seguidamente la deliberación y resolución del presente recurso.

HECHOS PROBADOS Dado el pronunciamiento que se efectúa en la presente sentencia, no procede declarar hecho probado alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Por representación de D. Luis Pablo , en escrito de fecha 23/11/2018, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 8/11/2018, la núm. 551/2018, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 34 de Madrid , en los autos de Juicio Oral núm. 144/2018, viniendo a alegar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, amparado por el art. 24 CE ., al celebrarse el juicio sin la presencia del acusado. Se señaló por esa representación que se había solicitado al inicio del juicio oral la suspensión del plenario, por no haber comparecido el acusado, y porque la suma de las penas por las que se solicitaba condena superaba los dos años de prisión, aunque individualmente igualmente consideradas no lo hacían, y ello recta literalidad 786.1 LECRIM. Se sostuvo también que la celebración del juicio en ausencia, según ese precepto, no debía ser interpretada de forma analógica extensiva, sino restrictivamente, considerando que la suma de las penas determina una interpretación extensiva, no restrictiva. Se dijo que la inasistencia de su patrocinado al plenario, dado que éste en sede de instrucción, negó haber cometido los hechos, había privado al Juzgador de su testimonio y de su versión de lo sucedido, por lo que la sentencia dictada se consideraba como no suficientemente imparcial, aunque se hubiesen contado con otros medios de prueba, puesto que, por la naturaleza de los hechos, la otra prueba fue la declaración de la propia denunciante. Se interesó en relación a este pedimento que la sentencia debía ser revocada. Se mantuvo, igualmente, y motivo de oposición, la ausencia de suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de su patrocinado, dado que sólo se había contado con la testifical, parcial, de la denunciante. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que, tras los trámites legales, se dicte resolución revocando la sentencia recurrida, con cuántas otras consecuencias fuesen inherentes a tal declaración. En la vista celebrada el día 31/01/2019, la Parte interesó la declaración de nulidad de las actuaciones, reproduciendo las alegaciones anteriormente expuestas en orden a la interpretación restrictiva del art. 786.1 LECRIM .

Por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación de fecha 30/11/2018, con referencia al art. 786.1, párrafo segundo, LECRIM , y con cita de los requisitos que condicionan el enjuiciamiento en ausencia y entre ellos, que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuese de distinta naturaleza, que su duración no exceda de seis años, se aludió a que la pena que debía atenderse para fijar el citado límite es la concreta solicitada por las Acusaciones, y no la fijada en abstracto por el tipo penal. Se aludió, por otra parte, en caso de su solicitud de varias penas, por hechos conexos, o un caso de concursos, que debe atender a la mayor de la solicitadas, no siendo procedente la suma de todas ellas, dado que, a diferencia de otros puestos ( art. 801.1.3 LECRIM .), aquí nada se indicaba, y sin que fuese factible modificar en el trámite inicial del juicio la acusación para encajarla al límite de dos años, pues ello supondría un fraude en perjuicio del acusado, como así lo había entendido la jurisprudencia. Se consideró, en atención a todo lo expuesto, que la celebración del juicio en ausencia del acusado fue correcta, pues la pena solicitada por cada uno de los delitos instados por la Acusación Particular, individualmente consideradas, no superaba, en ningún caso, la de dos años de prisión. En la vista celebrada, el Ministerio Público, no obstante la anterior impugnación señalada, se adhirió al recurso interpuesto, interesando igualmente la nulidad del juicio oral, y que se celebre ante Magistrado distinto, al concurrir indefensión para el acusado, y vulneración del derecho a la última palabra.

La representación de Dª. Sandra , en su escrito de fecha 4/2/2018, se aludió que se habían cumplido los requisitos, tanto legales como jurisprudenciales, para la correcta celebración del acto del juicio en ausencia del acusado, dado que su no presencia en el plenario sólo debía entenderse causada por su propia conducta descuidada. Se mantuvo que tal celebración en ausencia del acusado no le había privado, en ningún momento, del derecho de audiencia que es expresión de los derechos fundamentales de interdicción de la indefensión y del derecho a la defensa, previstos en artículo 24 CE . Se sostuvo que esa incomparecencia lo fue por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable, a la propia parte, por lo que no cabía invocar la producción de indefensión alguna, siendo este requisito necesario para la declaración de nulidad del juicio celebrado.

Se interesó la plena confirmación de la sentencia recurrida. En indicada vista, esta representación procesal entendió que la postura procesal seguida por el Magistrado de Instancia era la correcta, y que, a la par, se debía atender al comportamiento renuente del acusado que, citado, no quiso acudir al acto del plenario.

Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal, en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia de fecha 8/11/2018 , dada la cuestión previa planteada por la Defensa del acusado al solicitar la suspensión del mismo, no haber comparecido el mismo acusado, y a pesar que la suma de las penas por las que se solicitaba su condena por parte de la Acusación Particular, superaban los dos años de prisión, con cita del tenor literal del art. 786.1 LECRIM , y con referencia a la doctrina jurisprudencial relativa a la celebración del plenario en ausencia del acusado, además de a los requisitos que han de concurrir en tal excepción procesal, se entendió que la pena más grave de entre todas las pedidas por los delitos de amenazas y de maltrato, no excedía, en el caso presente, la de dos años de prisión, al haberse solicitado por esa Acusación Particular por el delito de amenazas, la pena de un año de prisión, y por el delito de maltrato en el ámbito familiar, la pena de un año y seis meses de prisión.



SEGUNDO.- La Parte hoy Recurrente afirma que se haya dado cumplimiento a los requisitos legalmente previstos para la celebración del juicio en ausencia, al ser la suma de las penas solicitadas por la Acusación Particular, antes aludidas, superior al margen legal de dos años, expresamente previsto en el citado art.

786.1 LECRIM ., lo que le había generado una indefensión por haber sido celebrado el juicio en su ausencia, atendiendo, a la par, que únicamente se contó como única prueba de cargo, según se expuso, con la testifical de la propia denunciante, de quien se dijo, era interesada, pedimentos estos que han sido reiterados en la vista celebrada, con expresa petición de nulidad de las actuaciones, pretensión a la que, como ya se ha dicho, se adhirió el Ministerio Público.

La jurisprudencia (por todas, la STAP Madrid, Sección 29, núm. 581/2016, de 10/11), tiene declarado que 'el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) exige la presencia del acusado en el juicio oral por la relevancia de las consecuencias que pueden derivarse del procedimiento penal, y la circunstancia de que el juicio oral es el momento decisivo en el que, con publicidad y plena contradicción, se hace efectivo el derecho de defensa, debatiendo acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa para desvirtuar la presunción de inocencia; en aquellos supuestos en que esté legalmente establecido, la posibilidad de celebrar un juicio oral en ausencia del acusado queda condicionada, entre otros aspectos, a que se haya garantizado suficientemente su presencia, dándole la oportunidad de comparecer mediante una citación que produzca un conocimiento efectivo y, por tanto, verificando que la ausencia es el resultado de una decisión voluntaria ( STC núm. 135/1997, de 21/07 ). Esta jurisprudencia, según declara la STC núm. 26/2014, de 13/02 , es coincidente con la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El primero ha establecido que la presencia del acusado en el juicio es un derecho básico de éste, pero que no se infringe el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando el acusado, debidamente emplazado, decida libremente renunciar a su presencia en el juicio ( STEDH de 23 de noviembre de 1993, caso Poitrimol c. Francia , § 35). El segundo ha afirmado, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo y a la defensa (arts. 47 y 48.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea) que el derecho del acusado a comparecer en el juicio constituye un elemento esencial del derecho a un proceso equitativo, pero que el acusado puede renunciar a ese derecho por su libre voluntad, expresa o tácitamente, siempre que la renuncia conste de forma inequívoca, se acompañe de garantías mínimas correspondientes a su gravedad y no se oponga a ningún interés público relevante ( STJUE de 26 de febrero de 2013, C-399/11, asunto Melloni , apartado 49)'.

No obstante, y según el concreto tenor del art. 786.1, párrafo segundo, LECRIM ., entre otros requisitos aludidos por el Juzgador a quo, que este Tribunal ad quem igualmente comparte al ser de plena aplicación al caso sometido a esta alzada, respecto de los cuales, no se formula cuestionamiento alguno, determina que 'la pena solicitada no excede de dos años de privación de libertad o, si fuese de distinta naturaleza, su duración no exceda de seis años'.

Como expresamente se recoge por el Magistrado de Instancia, la Acusación Particular ejercida por Dª.

Sandra , interesó la condena del acusado, hoy Recurrente, por un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 153, 1 y 3, C.P ., y por un delito de amenazas graves, previsto y penado, en el art. 169.2 C.P ., a las penas de un año y seis meses de prisión, y de un año de prisión, respectivamente.



TERCERO.- Tal cuestión, aunque inicialmente debatida y controvertida (por ejemplo, la STAP de Vizcaya, Sección 6º, núm. 591/2008, de 8/07), se encuentra actualmente resuelta por la doctrina sentada de las Audiencias Provinciales.

En efecto, la STAP de Madrid, Sección 1º, núm. 200/2011, de 10/05 - aunque se refiriese al art. 793.1 LECRIM , en su redacción anterior a la reforma operada por LO 38/2002, de 24/2010 actual art. 786.1 - ya aludió a que 'la tesis relativa a que podía celebrarse el juicio en ausencia al no superar un año (actualmente dos) la pena de prisión por cada delito imputado, no puede ser compartida, pues el citado precepto debe interpretarse restrictivamente en el sentido que la pena o suma de las penas de prisión no superen un año de prisión (reiteramos dos años, actualmente)'.

Tal resolución, además, hizo cita de la STAP de Tarragona, Sección 4ª, núm. 66/2006, de 13/03, que señalaba que '....no cabe negar la conformidad a la Constitución de la posibilidad del juicio penal 'in absentia', en los términos y condiciones fijadas en la ley que han sido especialmente avaladas por el Tribunal Constitucional (entre otras, STC núm. 91/2000 ). Ahora bien, el aval constitucional de dicha posibilidad no desplaza la necesidad de someterla a un estándar riguroso de interpretación restrictiva pues no puede desconocerse que la misma implica un coste relevante, en términos de sacrificio, de derechos del inculpado.

El Tribunal Constitucional ha establecido, como no podía ser de otra manera, que el derecho a participar en la vista oral y a defenderse por sí mismo forma parte del núcleo del derecho de defensa que ha de considerarse esencial desde la perspectiva del art. 24 CE ., y, por lo tanto, que constituye el punto de partida en la fijación del que se ha denominado 'contenido absoluto' de los derechos fundamentales. En el proceso penal, el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de autodefensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria. Sólo mediante la presencia física en el acto del juicio puede prestarse o negarse la conformidad a la acusación, puede convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede interrogarse a los testigos y ser examinado por éstos, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, se ha calificado como una manifestación del derecho de autodefensa, según se expresa en las STC núm. 181/1994 y núm. 13/2006.

La vista oral no es una simple secuencia del proceso penal, sino el momento decisivo en el que, con publicidad y plena contradicción, se debate acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa'. Tal resolución, también alude a que 'en lógica consecuencia, el Tribunal Constitucional, en una lectura compatible del procedimiento especial en ausencia con las exigencias derivadas del proceso justo, ha establecido un programa rígido de condiciones de realización, afirmando que ésta sólo es posible si se garantiza suficientemente el derecho del acusado a defenderse en un juicio contradictorio, dándole, mediante la citación que produzca un conocimiento efectivo, oportunidad de comparecer en él con anterioridad para que pueda conocer los hechos que se le imputan y garantizándole, en cualquier caso, la posibilidad de instar un procedimiento rescisorio frente a la condena penal en ausencia, sin que tal posibilidad haya de extenderse necesariamente a los pronunciamientos civiles de la sentencia ( STC núm. 135/1997 )'.

A mayor abundamiento, la STAP de Bilbao, Sección 6ª, núm. 212/2010, 21/03, analizando de forma pormenorizada este precepto, llega a la misma conclusión respecto a los requisitos de estricta aplicación de la posibilidad de celebración del juicio en ausencia del acusado.

Indicar, a la par, que la STS de 25/02/2000 acordó que 'el límite punitivo legalmente prevenido para el juicio en ausencia (pena que no exceda de un año de privación de libertad o de seis años, si fuese de otra naturaleza), se refiere a la pena solicitada en la calificación provisional acusatoria, que es aquella de la que ha sido informado el acusado, estimándose que constituye un fraude de ley eludir dicha limitación legal mediante la modificación inmediatamente anterior al juicio de la calificación acusatoria, sin conocimiento del ausente', lo que fue igualmente, confirmado, entre otras, en STS 12/05/2000 .



CUARTO.- Igualmente la jurisprudencia, en relación al debatido tema de si tal límite actual de dos años del art. 786.1, párrafo segundo, LECRIM ., ha de entenderse, bien contabilizando la suma de todas las penas solicitadas en los escritos de Acusación, bien, atendiendo a la exacta determinación de que cada una de las penas, individualmente pretendidas, que no excedan de tal limite - criterio este mantenido por el Juzgador a quo- se ha pronunciado en favor de la primera de las posibilidades aludidas, en aras, precisamente, a la aplicación restrictiva que debe primar en la aplicación de esta excepcionalidad procesal.

En efecto, la STAP de Álava de 17/05/2010, afirma que 'la celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado. Sin embargo, en su párrafo segundo el art. 786.1 contempla una excepción a dicha regla general; de manera que se podrá celebrar el juicio sin la preceptiva asistencia del acusado en el supuesto de 'ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775'... y cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años'. Por su parte, el art. 786.2 prevé al comienzo del juicio oral un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la vulneración de algún derecho fundamental o de las causas de suspensión del juicio; cuestiones que resolverá el juez o tribunal en el mismo acto, sin que frente a la decisión adoptada quepa recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida en el recurso frente a la sentencia'. Tal resolución sigue manteniendo que 'si bien la posibilidad genérica del juicio en ausencia, cumplidos los requisitos legales, es respetuosa con el principio constitucional de defensa ( art. 24 CE ), y está expresamente reconocida por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en su Resolución de 21 de mayo de 1975. La cuestión está pues en el cumplimiento de los requisitos legales porque son éstos los que hacen que la excepción resulte respetuosa con el principio constitucional de defensa.

En este sentido, tras recordarnos que la presencia física del acusado es necesaria para la celebración del juicio oral como consecuencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y del derecho a un proceso con todas las garantías, entre ellas la de la posibilidad de ser oído; y que, correlativamente, afecta directamente al derecho de defensa, en cuanto que el acusado puede intervenir en el plenario en su propia defensa no sólo a través de su letrado, sino también mediante su propia declaración y en el ejercicio del derecho a la última palabra del art. 739 LECRIM ; la STS núm. 514/2006, de 5/2005nos enseña que 'la interpretación constitucional de las normas reguladoras del proceso impiden que esos derechos puedan verse reducidos de forma no suficientemente justificada'. Por ello... el alto Tribunal sienta en la citada Sentencia que dicha excepción ha de ser tratada 'con carácter restrictivo', y no sólo por ser como tal una excepción, sino también, y con mayor razón, por el rango fundamental de los derechos a los que afecta'.

Y en relación al expresado límite, la indicada resolución afirma que 'la cuestión se centra aquí en el requisito legal de que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad, una vez que consta se le hizo la obligada advertencia de que la citación realizada en el domicilio por él designado permitiría la celebración del juicio en su ausencia en el supuesto de que la pena solicitada no excediera de dos años de prisión. Y, a la luz de la Sentencia núm. 514/2006 del Tribunal Supremo , no podemos sino concluir que tanto la interpretación constitucional de las normas reguladoras del proceso, como la interpretación restrictiva que exige toda excepción, obligan a entender que cuando la Ley se refiere a la pena solicitada en concreto, no quiere referirse a cada una de las penas solicitadas por separado, o individualmente, sino a la pena solicitada en su totalidad, o de modo acumulado. Sólo dicha interpretación de la Ley impide que los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y de defensa, se vean reducidos de forma no suficientemente justificada; es decir, es la interpretación restrictiva la que garantiza que sea suficiente desde el punto de vista constitucional la justificación de la reducción legal de los derechos fundamentales por motivo de una excepción resultado de una decisión de política procesal criminal como lo es la excepción a la presencia natural del acusado en el juicio. A mayor abundamiento, cabe añadir como ejemplo de referente legal a la hora de interpretar el modo de computar dos o más penas cuando hay que hacerlo en concreto y no en abstracto, el del art. 81.2ª del Código Penal , en el que el Legislador expresamente concreta y aclara que para la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años se tendrá en cuenta que 'la pena o penas impuestas, o la suma de ellas, no sea superior a dos años'.

De igual manera, la STAP de Guipúzcoa, Sección 1, núm. 157/2012, de 30/03, mantiene que 'debemos proceder a la interpretación de la frase comprendida en el art. 786.1-2º LECRIM , que permite la celebración del juicio oral en un Procedimiento Abreviado en ausencia del acusado solamente 'cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años'. Para ello debemos partir de que la solicitud de pena a que se refiere el precepto es la efectuada en él, o los escritos de acusación, que contienen las conclusiones provisionales de las acusaciones, sin que tenga relevancia a dicho respecto la posible modificación de conclusiones que las acusaciones pueden efectuar en el acto del juicio. El Tribunal Supremo, en diversas sentencias (Así de 2/10/1998 , 8/03/2000 y 12/05/2000 ) y en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 25/02/2000, ha establecido que el límite punitivo legalmente prevenido para el juicio en ausencia en el Procedimiento Abreviado se refiere a la pena solicitada en la calificación provisional acusatoria, que es aquella de la que ha sido informado el acusado y no aquellas modificaciones efectuadas ya en el acto del juicio al que no acudió, de las que no fue informado éste.

La cuestión se suscita en supuestos como el aquí concurrente, en el que la Acusación solicitaba en su escrito de acusación la imposición de diversas penas, ninguna de las cuales superaba los referidos límites, pero cuya suma sí los superaba. Debemos partir también de que, en el presente caso, el abogado defensor del acusado solicitó en el trámite legalmente establecido para ello, es decir, en el de cuestiones previas del apartado 2 del art. 786 LECRIM , la no celebración del juicio por solicitarse penas que superaban los límites establecidos en el párrafo 2º del apartado 1 del mismo precepto. Cumplió, por tanto, con el requisito fijado en el art. 790.2-2º LECRIM , de haber efectuado dicha alegación en primera instancia'. Además, tal resolución reitera que 'la celebración del juicio oral por delito en ausencia del acusado es una excepción prevista en el segundo párrafo del artículo 786.1 LECRIM , frente a la regla general fijada en el primer párrafo de dicho artículo que requiere preceptivamente la asistencia del acusado para la celebración del juicio oral en el ámbito del Procedimiento Abreviado, del mismo modo que se exige dicha asistencia en los artículos 688, 746 y concordantes en el ámbito del Procedimiento Ordinario. La referida regla general que requiere la presencia del acusado para la celebración del juicio oral en los procesos por delito, es una consecuencia derivada de la vigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y del derecho a un proceso con todas las garantías, entre ellas la de la posibilidad de ser oído. Asimismo, afecta directamente al derecho de defensa, en cuanto que el acusado puede intervenir en el plenario en su propia defensa no solo a través de su Letrado, sino también mediante su propia declaración y en el ejercicio del derecho a la última palabra del artículo 739 LECRIM . La excepción a la referida general, como tal excepción, ha de ser tratada con carácter restrictivo, y con mayor razón en atención al rango fundamental de los derechos a los que afecta ( STS núm.

1703/1999, de 8-3-2000 y núm. 514/2006, de 5/05 ). Para que concurra dicha excepción se exigen varios requisitos, que parten del carácter voluntario de la ausencia, al exigir que sea injustificada, lo cual se completa naturalmente con la necesidad de que haya mediado una citación debidamente acreditada y, entre otros, el que aquí nos ocupa de que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o de seis años cuando sea de otra naturaleza. La aplicación de dichos criterios interpretativos nos conduce a entender que la excepción que nos ocupa no debe extenderse a supuestos en los que la totalidad de las penas que se solicitan supere los dos años de prisión, o seis si es pena de otra naturaleza, aunque lo sea por la comisión de uno o más delitos. Ésta es la interpretación que resulta procedente, por tratarse de una excepción a una regla general, por ser la más favorable a los derechos del acusado y, además, porque el contenido material de una pena no varía por el hecho de que se imponga por un solo delito o por más de uno, cuando la suma de las impuestas sea de idéntico contenido y duración a la impuesta por un solo delito. En consecuencia, consideramos que si la petición de penas que se contiene en los escritos de acusación supera los dos años de privación de libertad, o de seis años cuando sea pena de otra naturaleza, sea por un solo delito, o tras sumarse las penas solicitadas por cada uno de los delitos objeto de acusación, debe regir la regla general que requiere la presencia del acusado en el acto del juicio'.

Y sin que a todo ello sea susceptible de aplicación la Circular del Ministerio Fiscal núm. 1/2003, de 7/04, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos que, según su propia literalidad, determina que los Juicios Rápidos no son una especialidad del procedimiento abreviado, sino un verdadero proceso especial, al que se podrá aplicar, de forma supletoria, las normas del procedimiento abreviado ( art. 795.4 LECRIM ), al afirmar para esos concretos supuestos, que debe de estarse a la pena de cada uno de los delitos, sin sumar las penas señaladas a las distintas infracciones que puedan enjuiciarse en una misma causa.



QUINTO.- Partiendo de tal criterio doctrinal, este Tribunal ad quem, tras el visionado del acto del plenario, como efectivamente se hizo constar en la sentencia recurrida, ha tenido la oportunidad de apreciar que la Sra. Letrada de la Defensa alegó, como cuestión previa, que las penas solicitadas por la Acusación Particular- ya antes referidas- excedían, en su conjunto, del límite de dos años, previsto en el art. 786.1, segundo párrafo, LECRIM ., interesando por ello la suspensión del juicio oral, pretensión respecto de la cual, y en el oportuno turno de palabra concedido, se manifestó que era desconocida por el Ministerio Fiscal al no haberse dado traslado de tal pretensión acusatoria, no obstante llegarse a señalar por parte del Sr. Letrado de la Acusación Particular que, en aras a la celebración del juicio, podría llegar a retirar la acusación por el delito de amenazas graves del art. 169.2 C.P ., si el Magistrado a quo entendiese que debía suspenderse el juicio oral por tal causa. No obstante, el Juzgador de Instancia, entendiendo que cada una de las penas interesadas por esa misma Acusación Particular, individualmente consideradas, no superaban el expresado límite, consideró que procedía celebrar el juicio en ausencia del acusado, quien se hallaba debidamente citado, formulándose por la Defensa respetuosa protesta al efecto.

Sin perjuicio de reseñar que la pretensión de la Acusación Particular, de haber sido aceptada, según también la citada jurisprudencia ( STS de 2/10/1998 , 8/03/2000 y 12/05/2000 ) habría supuesto una grave infracción procedimental, según el expresado Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25/02/2000 , suponiendo un evidente fraude de ley, ha de mantenerse, según la doctrina antes expresamente señalada, que el criterio seguido a este respecto por el Magistrado a quo vulneró la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, incluido el debido ejercicio del derecho a la defensa del acusado, hoy Recurrente, existiendo, en consecuencia, una efectiva quiebra de normas procesales esenciales, con la consiguiente causación de indefensión, por lo que, en aplicación del art. 238.3 en relación con el art. 240.2, ambos LOPJ , al haber sido expresamente instada la nulidad de las presentes actuaciones en la vista celebrada al efecto, procede estimar el recurso interpuesto, y decretar la nulidad del juicio celebrado ante el Juzgado de lo Penal núm. 34 de Madrid, en el sentido de retrotraer las actuaciones a un nuevo señalamiento, ante Magistrado de Instancia distinto al que ya valoró las actuaciones, ante quien se procederá, con todas las garantías procesales, a un nuevo señalamiento de juicio oral, para cuya celebración se podrán adoptar, en su caso, cualesquiera de las medidas legalmente previstas a fin de asegurar la presencia del acusado al plenario. Y sin que, a tenor de lo expuesto, proceda analizarse los demás motivos argüidos en el recurso interpuesto.



SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Luis Pablo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 34 de Madrid , en su causa de Procedimiento Abreviado núm. 144/2018, CUYA NULIDAD SE DECLARA, con devolución del procedimiento al Juzgado de lo Penal, para que retrotrayendo las actuaciones a un nuevo señalamiento, ante Magistrado de Instancia distinto al que ya valoró las actuaciones, se proceda, con todas las garantías procesales, a un nuevo señalamiento de juicio oral, y todo ello, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme, al haber manifestado por parte del Ministerio Fiscal, del Sr. Letrado de la Acusación Particular, y de la Sra. Letrada de la Defensa, en la vista celebrada, su intención de no interponer recurso alguno contra la misma.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.