Sentencia Penal Nº 56/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1409/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 4
Calle Santiago de Compostela nº: 96, 28071
TELÉFONO: 914934606-914934571
FAX: 914934569
39000045
N.I.G.: 28.079.7C.1-2018/0005145
Negociado nº 3
Rollo de Sala AME 1409/2018
Juzgado de Menores nº 04 de Madrid
Procedimiento Origen: Expediente de Reforma 146/2018
Exp. Fiscalia: EXR 889/2018
Apelante: D./Dña. Isabel .
Apelado: MINISTERIO FISCAL
MARIO PESTANA PEREZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de SU MAJESTAD EL REY,
la siguiente:
SENTENCIA Nº 56/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Ilmos. Sres. de la Sección 4ª
MAGISTRADOS
D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA
D. MARIO PESTANA PEREZ
Dª MARIA JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL
_____________________________________
En Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en segunda instancia ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra
la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Menores nº 4 de Madrid, en el

expediente de reforma nº 146/2018; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, de un lado y como
apelante, la menor Isabel ., defendida por el letrado D. Diego Zayas González; y de otro, como apelado, el
Ministerio Fiscal; ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Menores nº 4 de Madrid dictó Sentencia en el expediente indicado, cuyos hechos probados y parte dispositiva son del tenor siguiente: HECHOS PROBADOS: 'Resulta probado que sobre las 19.00 horas del día 10 de Mayo de 2018, la menor Isabel ., nacida en fecha NUM000 de 2000, con DNI NUM001 , quien se hallaba bajo la patria potestad de su madre, cuando se encontraba en el pasillo de la tercera planta del edificio donde reside, sito en la CALLE000 nº NUM002 de Madrid, empezó a gritar a su vecino Evaristo , diciéndole, en tono amenazante: 'te voy a matar, me cago en tus muertos', procediendo seguidamente a coger un palo y a golpearle en el antebrazo y costado, causándole erosión lineal en antebrazo y mano derecha, abrasión circular de 4 cm en cresta iliaca derecha, lesiones que sólo precisaron la primera asistencia facultativa y tardaron en sanar 7 días, sin impedimento, ni secuela.

El perjudicado reclama'.

FALLO: 'DECLARO al menor expedientada Isabel . autoría responsable de un delito leve de lesiones y de un delito leve de amenazas, ya definido, imponiéndole la medida de 50 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad o en su caso que no preste su consentimiento, o, las incumpla, se sustituirá por 6 meses de libertad vigilada con el contenido que obra en el informe del equipo técnico, con expresa condena en las costas causadas.

También condeno a la citada menor y a sus representantes legales a que una vez firme la presente resolución, abonen de forma conjunta y solidaria a la víctima Evaristo , la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350€) más intereses legales'.



SEGUNDO.- La defensa letrada de la menor Isabel . interpuso recurso de apelación contra la citada Sentencia; recurso que fue admitido a trámite e impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- En la vista que tuvo lugar el pasado día 28 de enero, el Letrado Sr. Zayas González ratificó su escrito de recurso. A su vez, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución apelada.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión principal deducida por el recurrente consiste en que se declare la nulidad de la Sentencia apelada y de la audiencia celebrada en el Juzgado de Menores, al haberse realizado dicha audiencia sin la presencia de la menor expedientada pese a la expresa oposición de su letrado defensor. En resumen, la tesis del recurrente consiste en entender vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión como consecuencia de la celebración de la audiencia sin la asistencia de la menor Isabel ., y cita la Sentencia núm. 254/2014 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, dictada con fecha 17 de octubre de 2014, reproduciendo la interpretación que se desarrolla en dicha Sentencia respecto al artículo 35 de la Ley Orgánica 5/2000. De modo subsidiario, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de la menor destacándose que la misma resultó lesionada en el curso de los hechos e interesando la revocación de la Sentencia del Juzgado y la absolución de la menor Isabel .

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y destaca que la menor fue personalmente citada a la audiencia que se celebró el día 7 de noviembre de 2018, y fue informada en lenguaje claro y comprensible que, dado que era acusada por un delito leve, la audiencia podía celebrarse en su ausencia y que una incomparecencia injustificada supondría una renuncia a estar presente en el acto y al derecho a la última palabra; contexto en el que cita lo previsto en el artículo 971 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuya aplicación, señala, es de aplicación supletoria, añadiendo que no cabe imponer al menor a quien se imputa un delito leve la asistencia a la audiencia al no poderse acordar su detención, y cita en este punto la Sentencia de esta Sección 4ª núm.

69/2003. Añade que en la audiencia se practicó prueba de cargo válida y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la menor, tal como se motiva en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Debemos examinar prioritariamente la pretensión de nulidad articulada en el recurso.

En el procedimiento establecido en la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, no está previsto el juicio en ausencia. Sobre la hermenéutica del artículo 35 de la citada Ley Orgánica son apreciables dos interpretaciones antagónicas ya clásicas en la llamada jurisprudencia menor. En una de dichas interpretaciones no cabe la celebración de la audiencia sin la presencia del menor expedientado, ya que la redacción del referido precepto legal es clara y no alberga lagunas que requieran acudir a normativas supletorias por la vía de la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 5/2000, y, además, la presencia del menor tiene una significación vinculada a la naturaleza educativa que inspira el propio proceso penal juvenil.

Botones de muestra de esta tesis hermenéutica son las sentencias de esta Sección 4ª de 21 de diciembre de 2004 y de 24 de noviembre de 2005, o bien la SAP de Vizcaya de 8 de septiembre de 2005; y como más reciente, SAP de Guipúzcoa núm. 315/2014, de 14 de diciembre, con amplia cita de resoluciones de otras Audiencias en el mismo sentido.

En palabras de la primera sentencia precitada: ' ... En efecto, es el propio interés del menor el que impone su presencia en la comparecencia, lo cual es acorde con la finalidad educativa y no meramente sancionadora del proceso penal de menores. Como hemos señalado en la SAP Madrid 55/2003 , imponer al menor la carga de intervenir en su propio proceso, aceptando sus reglas y sometiéndose a ellas, constituye una intervención educativa para el menor infractor, que debe entenderse específicamente orientada a la protección de sus intereses.' A su vez, en la segunda sentencia citada, tras descartarse la aplicación supletoria del antiguo artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inexistencia de laguna y por incompatibilidad con los principios de la Ley Orgánica 5/2000, se razona: ' Además, dicha presencia es acorde con la propia filosofía de la ley, en la que en función del interés del menor, se persigue no solo una intervención sancionadora, sino mixta con un tinte marcadamente educativo, donde el proceso con la intervención activa del menor puede considerarse que constituye una experiencia educativa para el mismo.' No obstante, esta Sección comenzó a admitir excepcionalmente el enjuiciamiento sin la presencia del menor expedientado cuando se le acusaba de una infracción penal de carácter leve, es decir, cuando se trataba de las antiguas faltas, y siempre que el menor hubiese sido previamente advertido de forma clara sobre las consecuencias de su incomparecencia a la audiencia. Así, en palabras de la Sentencia núm. 185/2007, de 27 de septiembre: 'Es criterio de esta Sección desde la SAP nº 93/2004, de 10 de mayo, reiterado entre otras en SAP 104/2004, de 18 de mayo, y 114/2004, de 25 de mayo, la necesidad de que la audiencia se celebre con la presencia del menor cuando se le imputa un delito, no así una falta, porque si bien es cierto que el art. 35.1 LORPM prevé la presencia del menor sin distinción, lo cual puede considerarse acorde con la propia filosofía de la ley, en la que en función del interés del menor , se persigue no sólo una intervención sancionadora, sino mixta con un tinte marcadamente educativo, donde el proceso con la intervención activa del menor puede constituir una experiencia educativa para el mismo ( SAP Sección 4ª de Madrid 55/2003, de 23 de junio ); no lo es menos que extenderla a la imputación por falta determinaría que su celebración quedaría en manos del menor, al no poderse decretar medidas personales cautelares para asegurar su presencia, lo que sería contrario a los principios básicos del sistema judicial y la filosofía de la ley (...). Ahora bien, para que la audiencia pueda celebrarse sin la presencia del menor imputado es preciso que previamente se le haya advertido de forma clara y comprensible sobre dicha posibilidad ...'.

Esta interpretación, matizada por lo tanto en relación con las infracciones penales leves, sigue inspirando resoluciones cronológicamente más próximas de esta Sección 4ª, como la Sentencia núm. 52/2014, de 18 de febrero, e igualmente se refleja en otras resoluciones de Audiencias Provinciales. Cabe citar como más reciente la Sentencia núm. 28/2018, de 16 de abril, de la Sección 1ª Audiencia Provincial de Vizcaya, resolución en la que además se equiparan, a los efectos de la admisión del enjuiciamiento en ausencia del menor, las antiguas faltas y los actuales delitos leves, y ello en función de lo específicamente establecido en la Disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

La segunda interpretación a la que hemos hecho referencia admite en términos generales el enjuiciamiento en ausencia del menor. Como expresiones de la misma cabe citar la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 20 de febrero de 2004, la SAP de La Coruña de 28 de enero de 2016, y como más recientes, las SSAP de Córdoba de 15 de mayo de 2018 y de Valencia de 11 julio de 2018. Esta interpretación inspira igualmente la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2007. La idea de que el superior interés del menor demanda la admisibilidad del juicio en ausencia para evitar dilaciones indebidas y retrasos en el inicio del tratamiento educativo y resocializador; la cita del ATC 148/1999 para excluir que el enjuiciamiento en ausencia del menor implique necesariamente la existencia de indefensión, y la consideración de que la Ley Orgánica 5/2000 no prohíbe la celebración de la audiencia sin la asistencia del menor, siempre que esté adecuadamente informado de las consecuencias de su inasistencia, configuran esencialmente el soporte argumental de esta tesis hermenéutica.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa, del examen de las actuaciones se extrae lo siguiente: 1) D. Evaristo , de 66 años de edad, presentó denuncia en la Comisaría de DIRECCION000 el día 10 de mayo de 2018, en cuya denuncia atribuyó a su vecina menor de edad Isabel , haberle amenazado de muerte y haberle agredido con un palo, golpeándole en el antebrazo derecho, añadiendo que tras un forcejeo logró quitarle el palo, que Isabel iba acompañada por sus hermanas de 15 y de 5 años de edad, que las tres se arañaron la cara cuando escucharon que él estaba llamando a la Policía y que ya había tenido un problema anterior con la pareja de la referida Isabel que dio lugar a una denuncia y un juicio pendiente. 2) Consta en el atestado policial un parte de intervención referido a los hechos denunciados por el Sr. Evaristo , donde figuran las respectivas y contradictorias versiones ofrecidas por dicho denunciante y por la menor Isabel . -con recíprocas imputaciones de la iniciativa de la agresión- y donde los funcionarios policiales intervinientes hicieron constar las heridas que presentaban el Sr. Evaristo -pequeño corte y erosiones en el antebrazo y palma derecha-, y las que presentaban la menor Isabel -arañazos en brazo derecho y en abdomen, así como erosiones en ambos pies- y su hermana de 15 años -arañazos en brazo y hombro derecho-. 3) La menor Isabel , acompañada de su padre, prestó declaración en Comisaría la noche de los hechos, 10 de mayo de 2018; en dicha declaración afirmó que su vecino Evaristo la insultó gravemente y ambos se encararon, que Evaristo la empujó y la levantó la mano, que ella se introdujo en su domicilio y cogió un palo para defenderse, volvió e intentó golpear a su vecino, éste le arrebató el palo y la golpeó a ella y a su hermana Clemencia , además de darle una patada a su otra hermana de 5 años de edad. Isabel y su padre presentaron en Comisaría tres partes de asistencia médica, uno referido a Isabel , otro a su hermana Clemencia y un tercero a su otra hermana. Los dos primeros partes médicos objetivan lesiones -arañazos y hematomas-. 4) Por decreto de la Fiscalía de 25 de mayo de 2018 se acordó abrir diligencias preliminares, recabar antecedentes, oír en declaración al perjudicado y el examen forense del mismo. 5) El Sr. Evaristo declaró en la Fiscalía de Menores el día 5 de junio de 2018 y manifestó que solo fue agredido por la menor Isabel . En el correspondiente informe de sanidad, se determinó que el Sr.

Evaristo sufrió erosión lineal en antebrazo y mano derecha, y abrasión circular de 4 cm. en cresta ilíaca derecha, lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y tardaron 7 días en sanar. 6) Por decreto de la Fiscalía de fecha 5 de junio se dispuso, entre otros extremos, la incoación de expediente respecto a la citada menor, así como comunicarle a la misma tal incoación y los derechos que le asisten, comunicarlo a sus legales representantes, al denunciante y al Juzgado de Menores, e igualmente interesar al Equipo Técnico el preceptivo informe. 7) El día 8 de junio de 2018, el Juzgado de Menores núm. 4 de Madrid dictó Auto acordando la incoación de expediente de reforma. 8) Ante la infructuosa notificación a la menor y a sus legales representantes de la incoación del expediente, por decreto de fecha 19 de junio se acordó oficiar a la Policía Municipal de Madrid para practicarla. 9) Consta que con fecha 2 de julio el Colegio de Abogados de Madrid designo abogado de oficio a la menor expedientada, designación que se tuvo por hecha según lo acordado en decreto de la Fiscalía de fecha 5 de julio. 10) Las notificaciones encomendadas a la Policía Municipal se practicaron el día 5 de julio de 2018, al menos en la persona de la madre de la menor Isabel , Dª Inmaculada . 11) Con fecha 19 de julio de 2018 se emitió informe por el Equipo Técnico. Según dicho informe, la menor se hallaba cumpliendo de manera positiva dos medidas derivadas de otros expedientes, concretamente de libertad vigilada y de tareas socioeducativas. 12) Por decreto de 25 de julio de 2018 se acordó concluir la instrucción. 13) En el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como legalmente constitutivos de un delito de amenazas leves del artículo 171.7 del Código Penal, y de un delito leve de lesiones previsto en el artículo 147.1, 2 y 4, del mismo Código, y se pidió la adopción de la medida de 50 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad y, alternativamente, de seis meses de libertad vigilada, además de la condena de la menor y de sus padres, D. Juan Antonio y Dª Inmaculada , a que indemnicen al Sr. Evaristo en la suma de 350 €. 14) Por medio de Auto del Juzgado de Menores de fecha 7 de agosto se dispuso la apertura del trámite de audiencia. 15) La defensa letrada de la menor presentó escrito de alegaciones y pidió la absolución. 16) Por Diligencia de ordenación de fecha 19 de septiembre de 2018 se señaló día y hora para la audiencia prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica 5/2000, concretamente el día 15 de octubre de 2018, y la citación de la menor, sus representantes legales, el Ministerio Fiscal, el Equipo Técnico, el representante del ARRMI y responsables civiles. La cédula de citación correspondiente a la menor y a sus padres indicaba el señalamiento de la audiencia para el día 15 de octubre, especificando que si el hecho estuviera tipificado como falta (sic) podría celebrarse la audiencia en su ausencia. Con la misma fecha se dictó Auto acordando la admisión de las pruebas propuestas en los escritos de apelaciones y la celebración de la audiencia 'a los fines de posible conformidad y en su caso fijación de día y hora de juicio'. 17) No consta el texto de la resolución que se le notificó a la menor Isabel y a sus legales representantes en relación con la audiencia señalada para el día 15 de octubre, pero sí que la menor compareció el día señalado, asistida de su letrado defensor, y acompañada al parecer de un legal representante cuya identidad no consta. En el acta de dicha audiencia figura el texto siguiente: 'No reconoce. Se señala para el juicio el 7 de noviembre a las 10 horas. Se acuerda citar a los testigos. Quedando la menor citada, y sus padres.' Antes del acta figura una célula de citación firmada por la menor en la que se señala la audiencia para el citado día 7 de noviembre y se le advierte de que si el hecho estuviera tipificado como falta (sic) podrá celebrarse en su ausencia. 18) El día 7 de noviembre se celebró la audiencia señalada sin la presencia de la menor Isabel . Tampoco consta que asistieran sus padres. El Ministerio Fiscal pidió que se celebrase al acto en ausencia de la menor y el Letrado defensor de ésta pidió la suspensión. La única prueba practicada en la audiencia fue el testimonio del Sr. Evaristo , además del informe del Equipo Técnico. Tal como consta en acta, el representante del Equipo Técnico informó que la menor estaba cumpliendo satisfactoriamente una media de libertad vigilada.

La Sentencia apelada declara responsable a la menor Isabel de un delito leve de lesiones previsto en el artículo 147.1, 2 y 4 del Código Penal, y de un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del mismo Código. La única prueba practicada en el juicio fue el testimonio de D. Evaristo , además de la documental médica referida a las lesiones del mismo. La motivación probatoria describe dicho testimonio de cargo y los términos del parte médico inicial, y añade que el testigo declaró tanto lo que le beneficiaba como lo que le perjudicaba, al reconocer que respondió a las provocaciones de la menor, e igualmente, en relación con las alegadas lesiones que al parecer presentaban las hermanas de la menor Isabel , se razona que en el acto del juicio no se ha presentado prueba alguna relativa a esos extremos como atenuante o eximente de la conducta violenta de la que fue objeto la víctima.



CUARTO.- Como señalamos en el ordinal segundo de los fundamentos de esta resolución, esta Sección se ha inclinado históricamente por la tesis de la necesidad de la presencia del menor en la audiencia, en los términos literales del artículo 35 de la Ley Orgánica 5/2000. La intervención del menor expedientado en el proceso reviste un importante carácter educativo, ya que le permite conocer el cómo y el porqué de la respuesta de la Ley frente a una infracción penal, y las reglas del juicio justo -la imparcialidad del juez, el derecho de contradicción, defensa y prueba- así como estimular el aprendizaje en el reconocimiento del otro -la víctima- y en el conocimiento de las consecuencias dañosas de los propios actos.

Por ello el interés superior del menor reclama su presencia efectiva y su participación en el proceso judicial que le afecta, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.5 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, en la vigente redacción introducida por la Ley Orgánica 8/2015, que traspone a su vez las consideraciones recogidas en la Observación General núm. 14 (2013) del Comité del Derechos del Niño. La citada Observación General remarca el carácter educativo que tiene en sí mismo el proceso de menores cuando afirma el derecho del niño a expresar su propia opinión y sitúa como elemento nuclear del proceso la comunicación con los niños para lograr que estos participen de manera provechosa en el mismo en orden a determinar su interés superior.

Como también señalábamos antes, se admitió excepcionalmente el enjuiciamiento en ausencia cuando se trataba de infracciones penales leves -las antiguas faltas- y ello por razones de proporcionalidad, ya que se entendía excesivo acudir a medidas privativas de la libertad personal del menor cuando el enjuiciamiento se refería a tales infracciones leves, y al mismo tiempo se rechazaba el contrasentido de que la celebración del juicio pudiese depender de la mera voluntad del menor expedientado. Tal excepción, sin embargo, no puede avalar prácticas que conviertan objetivamente al proceso penal juvenil en una maquinaria donde el menor expedientado pierda el protagonismo procesal que las normas jurídicas antes citadas le reconocen, donde se imponga la celeridad como valor prioritario y la eficiencia del sistema entendida en términos de número de sentencias declarativas de la responsabilidad del menor.

Dicho de otro modo, la excepción no puede convertirse de hecho en regla. Sin duda tiene sentido admitir el enjuiciamiento en ausencia en caso de delitos leves cuando hay una causa justificada como es, por ejemplo, que el menor resida en un lugar geográficamente distante de la sede del Juzgado de Menores que conoce del asunto, y desde luego cuando lo pida el menor, con el asesoramiento de su defensa letrada, por otra causa justificada; e incluso, cuando se trate de menores entre 14 y 15 años, con el consentimiento de sus legales representantes; y en general, cuando la defensa del menor no se oponga a la celebración de la audiencia sin la presencia del mismo. También cabe admitir la celebración de la audiencia sin la presencia del menor cuando constando su citación y constando igualmente que ha sido informado con claridad de las consecuencias adversas que para su derecho de defensa puedan derivarse de su incomparecencia injustificada, la oposición de la defensa letrada del menor a la celebración sea meramente retórica y constituya un manifiesto abuso de derecho, es decir, dirigido solo a impedir, perjudicar o dilatar injustificadamente el enjuiciamiento, y siempre que el menor haya sido oído anteriormente en la fase de instrucción y entrevistado por el Equipo Técnico a fin de posibilitar una evaluación rigurosa de sus circunstancias personales, familiares y sociales.

En el caso examinado, y tal como extraemos de la secuencia procesal descrita en el ordinal anterior, la menor Isabel -y también al parecer sus padres- acudió a la audiencia señalada para el día 15 de octubre de 2018, y fue citada para dicha audiencia de modo ciertamente confuso, al igual que su letrado. Dicho de otro modo, no consta que las citaciones efectuadas indicasen que la audiencia tenía por finalidad exclusiva tantear una posible conformidad. Independientemente de que una audiencia exclusivamente diseñada para tal fin no está prevista en la Ley Orgánica 5/2000, salvo en el supuesto contemplado en el artículo 32, es decir, cuando en el escrito de alegaciones de la defensa se adelanta la conformidad, debemos insistir en que la menor y sus padres acudieron a dicho acto. Tal comparecencia es desde luego expresiva de la voluntad de la menor y de sus padres de ir al juicio y de ejercer el derecho a defenderse.

Alega la defensa recurrente que la menor y sus padres no acudieron al segundo señalamiento por un error con la hora. En cualquier caso, el Ministerio Fiscal pidió la celebración de la audiencia y pese a la expresa oposición del abogado de la menor, la Juez a quo acordó su celebración en lugar de suspender el acto y señalar otro día. En la resolución apelada se razona al respecto citando el artículo 971 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y destacando que la menor fue expresamente informada de las consecuencias de su incomparecencia en el derecho de defensa, así como que el Letrado defensor se opuso genéricamente a la celebración.

Habida cuenta que la menor no fue oída durante la instrucción del expediente; que también sufrió lesiones en el curso de los hechos y su antagonista en el incidente era un adulto, no un igual; que la menor acudió a la audiencia señalada el día 15 de octubre de 2018, con uno de sus padres o con los dos, evidenciando su interés en defenderse; que el informe del Equipo Técnico indicaba que la menor estaba cumpliendo satisfactoriamente una medida de libertad vigilada, lo que la sitúa muy lejos de la actitud de eludir o ignorar la acción de la justicia penal; que la suspensión de la audiencia no comportaba graves perjuicios dada la escasa prueba admitida y que debía a practicarse; que la declaración de responsabilidad de la menor en la Sentencia recurrida se fundamenta sustancialmente en el testimonio del denunciante, única versión que se expresó en la audiencia debido a la ausencia de la menor; y, finalmente, reiterando los argumentos anteriores sobre el carácter excepcional del enjuiciamiento en ausencia en el procedimiento regulado en la Ley Orgánica 5/2000, concluimos que la no suspensión de la audiencia celebrada sin la presencia de la menor Isabel infringió, en el caso, normas esenciales del procedimiento - artículo 35 de la Ley Orgánica 5/2000- y lesionó materialmente su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, y ello a la vista de los términos de la Sentencia apelada.

Tal lesión se podía haber evitado acordando la suspensión del acto y señalándolo para otro día. En tal caso, una segunda incomparecencia injustificada sí permitiría considerar claramente renunciado por la menor el derecho de audiencia, contradicción y defensa, dado el ya completamente inequívoco desinterés en ejercerlo y la edad de la menor Isabel -que ya contaba con 18 años en el momento de la audiencia, es decir, con madurez suficiente para renunciar por sí misma al derecho fundamental a la defensa en el expediente que nos ocupa-.

Para terminar, es precisa una referencia al ATC 148/1999. Efectivamente en dicha resolución se descarta la lesión al derecho de defensa por el solo hecho de haberse celebrado la audiencia sin que hubieren asistido los menores expedientados. No obstante, entendemos que se trata de un caso con características muy singulares que no cabe proyectar genéricamente al procedimiento regulado en la Ley Orgánica 5/2000, hasta el punto de entender que avala la admisibilidad incondicionada del enjuiciamiento en ausencia. Por el contario, a nuestro juicio el caso resuelto en el citado ATC 148/1999 presentaba perfiles claros de un manifiesto abuso del derecho fundamental a la defensa del solicitante de amparo. Dicho de otro modo, se trató de un caso muy singular en el que la doctrina constitucional aplicada no parece que tuviera vocación de trascender más allá del fundamento de la denegación del amparo frente a las concretas alegaciones del solicitante.

En conclusión, de conformidad con lo previsto en los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial procede declarar la nulidad de Sentencia recurrida y de la audiencia celebrada en el Juzgado de Menores el día 7 de noviembre de 2018, con retroacción de las actuaciones al momento previo al señalamiento de la audiencia. A fin de preservar la imparcialidad objetiva del juzgador, la nueva audiencia deberá celebrarse ante un Juez distinto.

En función de lo razonado

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la menor Isabel . contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 4 de Madrid con fecha 12 de noviembre de 2018, en el Expediente de reforma nº 146/2018, declaramos la nulidad de la audiencia celebrada en dicho Juzgado el día 7 de noviembre de 2018 y de la Sentencia recurrida; debiendo retrotraerse las actuaciones al momento previo al señalamiento de la audiencia, la cual deberá celebrarse ante un Juez distinto. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra resolución, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.