Sentencia Penal Nº 56/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1/2019 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 1/19
Rollo de Juicio Ordinario 284/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus
S E N T E N C I A Nº 56/2019
Tribunal.
Magistrados,
D. Ángel Martínez Sáez. (Presidente)
D. Mariano Sampietro Román.
D. Antonio Fernández Mata.
En Tarragona, a 25 de enero de 2019
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Adolfo
representado por la Procuradora Mar Monclus Moreno, contra la Sentencia de fecha 07/11/18 dictada por el
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus en el rollo 284/2017 por un presunto delito continuado de Apropiación
Indebida en el que figura como acusado el ahora recurrente Adolfo y con la intervención de la acusación
particular ADQUI S.A. y la acusación pública del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Primero.-. Adolfo mantuvo con ADQUI SA una relación comercial desde el año 2008 hasta septiembre del 2012 en virtud de la cual el Sr. Adolfo vendía la prensa que compraba ADQUI SA (nombre comercial Roslena) en el quiosco sito en la calle Vilafortuny de Cambrils.

Adolfo concertó un acuerdo especial de campaña de clientes especiales con ADQUI SA, con una vigencia desde el 10 de marzo hasta el 31 de octubre del 2012, en virtud del cual se convenía una comisión por venta del 20% del valor facial, que se repartía en un 10% para el cliente final, un 5% para ADQUI y un 5% para el Sr. Adolfo . La liquidación de la comisión del cliente se hacía en el momento de la venta, la de ADQUI debía ingresarse a diario y la del Sr. Adolfo se liquidaba semanalmente; y el Sr. Adolfo debía cobrar las ventas netas al día siguiente y recoger el género no vendido, y entrar en el ordenador el albarán con la venta neta y el precio real, y al final de mes se regularizaban las comisiones devengadas.

Valiéndose del citado acuerdo, el Sr. Adolfo , desde el 1 de abril del 2012 hasta septiembre del 2012, empezó a emitir facturas de su propia mano a nombre de ADQUI pero distintas de las oficiales que generaba el sistema informático de la empresa, por las que cobraba a los clientes los importes correspondientes a los albaranes de entrega de prensa que habían rellenado, pero el Sr. Adolfo introducía en el sistema informático e ingresaba en la cuenta de ADQUI importes inferiores e incluso dejó de introducirlos, y con ello consiguió apropiarse con cada liquidación que debía hacer a diario, sino semanalmente, de los siguientes importes a través de los siguientes clientes: Con el cliente Leocadia , titular del quiosco Timoteo sito en la calle Carrilet de Salou, del importe de 751,42 euros.

Con el cliente María Teresa , titular del supermercado Colibrí sito en la Avda. Diputación de Cambrils, del importe de 6.723,31 euros.

Con el cliente Edemiro , titular de dos establecimientos en el paseo Miramar, del importe de 302,34 euros.

Con el cliente Sergio , titular del estanco del Carmen sito en Cambrils, del importe de 6.619,21 euros.

El Sr. Adolfo dejo de ingresar tales cantidades (14.396,28 euros en total) y se las apropió con la intención de obtener un beneficio económico en perjuicio del patrimonio de ADQUI SA, que efectivamente se produjo y que asciende, tras haber recuperado la empresa los importes correspondientes a la última semana de entrega, a 12.898,45 euros.

Segundo.- El procedimiento sufrió paralizaciones importantes por causas no imputables al encausado. ' Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a D. Adolfo , nacido el NUM000 /1951 en Barcelona, con DNI NUM001 , como autor de un delito continuado de Apropiación Indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como cualificada, a la pena de 11 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar las costas causadas en el presente procedimiento.

En materia de responsabilidad civil, D. Adolfo deberá indemnizar a ADQUI S.A. en la cantidad de 12.898,45 euros, cantidad incrementada en los intereses del artículo 576 LEC desde el dictado de la sentencia.' Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Adolfo , fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito de recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, procediendo la acusación particular de ADQUI, S.A. a impugnar también el recurso de apelación planteado.

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

HECHOS PROBADOS Único: Se tienen por acreditados los hechos que constan en la sentencia recurrida del Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus de fecha 07/11/18 , recaída en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado 284/2017.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente Adolfo procede a plantear el recurso de apelación exponiendo diversas alegaciones: Vulneración de derechos fundamentales: arts. 24 y 25 de la CE por atipicidad penal y falta de competencia de la jurisdicción penal. Se considera por la parte apelante que nos encontramos ante una controversia de exclusiva competencia de la jurisdicción civil. Ante la referida alegación la respuesta de este tribunal no puede ser distinta a la que ya en la sentencia recurrida se le dio a la parte cuando en las cuestiones previas procedió a plantear la misma. No estamos ante una cuestión de carácter civil, puesto que no estamos discutiendo sobre la interpretación a dar al contrato suscrito entre la mercantil ADQUI S.A. y el Sr. Adolfo como acuerdo especial de campaña de clientes especiales y que tenía vigencia desde el 10 de marzo hasta el 31 de octubre de 2012 en virtud del cual se pactaban unas comisiones por la venta de la prensa. Lo que en las presentes actuaciones se ha dilucidado es el hecho de que presuntamente el Sr. Adolfo había procedido a emitir facturas de su propia mano a nombre de ADQUI pero distintas de las oficiales que generaba el sistema informático de la empresa, habiendo procedido el acusado a apropiarse de parte de la liquidación que realizaba a ADQUI , bien diaria o semanal durante el período de 01/04/12 hasta el 30/09/12 lo que comportó que el acusado se apropiara de la cuantía total de 12.898,45 euros en relación a la facturación que ahora desglosamos de los clientes Leocadia la cantidad de 751,42 euros; de María Teresa la cantidad de 6.723,31 euros; de Edemiro la cantidad de 302,34 euros y de Sergio la cantidad de 6.619,21 euros, cantidades todas ellas que se tenían que haber liquidado a la mercantil ADQUI, si bien se apropió de las mismas el acusado.

Consecuentemente no estamos ante una cuestión a resolver en la vía civil, sino que estamos acertadamente ante un procedimiento penal, tal y como se ha llevado a término. Procede pues la desestimación de esta primera alegación.

Error en la valoración de la prueba o de los hechos declarados probados. Se indica por el recurrente que no se ha enervado la presunción de inocencia, argumentando para ello el complicado sistema operativo informático, o en el hecho de no haberse podido cuadrar todos los albaranes o la falta de exhibición de las cuentas bancarias de ADQUI S.A.. Desarrolla dicho recurso procediendo a realizar una valoración propia de la prueba practicada. El Tribunal expone que en materia de presunción de inocencia ha sido reiteradamente expuesta por nuestro Tribunal Constitucional, que para poder llegar a entender enervada dicha presunción de inocencia resulta preciso que en el acto de juicio se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, de contenido suficientemente incriminador, practicada con todas las garantías, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación de los acusados en ellos. De esta forma, se considerará vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o las pruebas son insuficientes, o no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Pues bien, la Sala comparte el criterio del Juzgador y considera que efectivamente se ha enervado la presunción de inocencia del acusado. El Juzgador explica en su resolución por qué llega al convencimiento de que se ha enervado la presunción de inocencia y en concreto de cómo el acusado desarrolló su actividad, cometiendo el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal . Efectivamente por el Juzgador se ha dispuesto tanto de prueba testifical, como pericial, como documental como de la propia declaración del acusado. Se analiza por el Juzgador de forma pormenorizada, así por una parte la declaración del Sr. Marcos , habiendo realizado con el acusado el acuerdo mediante el cual se establecieron unas comisiones especiales , lo que comportaba unas determinadas comisiones, habiéndose constatado tras proceder el mismo a hablar con los quiosqueros, que el acusado procedió a realizar unas facturas distintas a las que emitía ADQUI de tal forma que el acusado se quedaba con unas cantidades que no ingresaba en la cuenta de ADQUI, así pues se produjo en dicho período una facturación paralela que llevó entre abril y septiembre del 2012 a una apropiación dineraria por parte del acusado en la cuantía de 12.898,45 euros. Los diversos clientes así lo relataron en el plenario, así lo refirió el Sr. Edemiro , la Sra. Leocadia , la Sra. María Teresa o la declaración del Sr.

Sergio , declaraciones todas ellas que concordaban con la documentación unida a las actuaciones que se les exhibió. De las cantidades abonadas por dichos clientes, no toda esa cantidad era abonada a ADQUI S.A. , puesto que por el acusado se había realizado una facturación paralela y por ello ingresaba a ADQUI S.A.

una cantidad inferior. A todo ello cabe añadir la pericial económica realizada por Jose Pedro de la que se confirmó que había un descuadre entre las facturas de la empresa ADQUI y los importes que constaban en la documentación de los distintos clientes ascendió a 12.898,45 euros, sin que se hubiera procedido a computar en dicho importe aquellos albaranes que no se pudieron cuadrar. Cabe indicar por otra parte que el Sr. Adolfo no acreditó el destino del dinero a otra finalidad legitima de la empresa ADQUI, ni tampoco se alegó que hubiera existido un error, que es algo distinto a que el sistema contable se considerara complicado, ahora bien, tal como indica el Juzgador, si realmente hubieran existidos errores de contabilización por haber olvidado el acusado introducir la prensa vendida, entonces estaríamos ante un desfase, pero positivo y no negativo, es decir, y tal como razonó acertadamente el Juzgador, si los clientes pagaron más de lo que facturaba ADQUI, de forma correcta con arreglo a los albaranes y facturas que les entregaba el acusado, estas cantidades el Sr.

Adolfo no las introdujo en la cuenta de la empresa y procedió a apropiárselas .Constatamos que efectivamente el análisis de la prueba realizado por el Juzgador es racional, sin que pueda prevalecer pues el criterio de parte dando una versión distinta de los hechos ante el objetivo e imparcial del Juez a quo y por lo tanto pretendiendo sustituir el convencimiento judicial, formado tras la libre valoración de la prueba practicada en el acto del juicio y expuesto de un modo razonado y razonable en la Sentencia ahora impugnada. No se ha producido, vulneración del principio de presunción de inocencia, ni existe error en la valoración de la prueba.

Se desestima pues la presente alegación.

Infracción de precepto legal. Se plantea de forma subsidiaria la aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal . Dicha alegación pretende indicar que nos encontramos aquí ante un procedimiento que no tiene encaje en el artículo 252 y considera que se está ante una obligación de distribución y venta de diarios. Pues bien, la alegación no puede tener una favorable acogida, dado que ya hemos expuesto que la acción cometida por el acusado fue la apropiación de un dinero que no era suyo y que tenía que ingresar a la empresa ADQUI, para que posteriormente la misma procediera a abonarle su correspondiente comisión, y por el contrario el acusado procedió a realizar una facturación paralela mediante la cual cobraba unas determinadas cantidades, no procediendo a liquidar la totalidad a la mercantil ADQUI, utilizando para ello el subterfugio de realizar una facturación paralela no correspondiente a la realidad. No existe pues infracción de precepto penal.

Subsidiariamente por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal , al considerar que en todo caso no se está ante la comisión de un delito continuado sino ante una unidad natural de la acción. No compartimos dicha alegación. En el presente supuesto, se ha constatado que por parte del acusado fueron múltiples las facturas emitidas por el acusado a los diversos clientes, generando como se ha dicho una facturación paralela, que dio lugar en un período de hasta 6 meses a múltiples apropiaciones, de ahí que no se pueda hablar de unidad natural de acción sino de un delito continuado. Así por ejemplo, y a título de ejemplo, la teoría del concepto normativo de acción impide que, superados los meros efectos naturalísticos de las acciones humanas, pueda calificarse de una unidad natural de acción cuando se produce la falsificación de varios documentos mercantiles distintos, la teoría contraria llevaría al absurdo resultado de que cualquiera que fuera el número de cheques, pagarés o letras de cambio que se falsificaran continuamente en una unidad natural de acción, constituirían un solo delito, aunque se tratara de miles de firmas falsas seguidas. No se comete un solo delito porque las falsedades documentales se realicen sucesivamente, una tras de otra, en un lapso temporal más o menos prolongado. Quien de esa forma falsea, una tras otra, sin solución de continuidad, las firmas de un acepto en cien letras de cambio, no comete un delito de falsedad en documento cambiario, sino un concurso real de cien delitos que, en virtud del mecanismo previsto en nuestro derecho penal en el art. 74, se convierte en un delito continuado de falsedad documental. El concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción, para que se produzca en el mundo real. En suma, la ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos. Nuevamente un ejemplo nos ilustra sobre la cuestión y así podemos pensar en que se produzca un solo disparo, que por la fuerza del proyectil atraviesa dos cuerpos humanos, originando su muerte, ello constituye dos delitos de homicidio (o asesinato), cuando la acción natural era solo una. Lo propio sucede al revés: una multitud de actos naturales (una gran cantidad de golpes sobre una misma persona), es el resultado de un solo delito de lesiones. En el presente supuesto, cada una de las apropiaciones llevadas a cabo, encajan normativamente como continuidad delictiva, al existir una pluralidad de actos y unidad de plan preconcebido. Tiene pues que desestimarse la referida alegación.

Subsidiariamente, por aplicación incompleta del artículo 21.6 del Código Penal . Se indica por el recurrente que desde la fecha de los hechos enjuiciados hasta el dictado de la Sentencia que se recurre, se han cumplido seis años, por lo que considera que la atenuante de dilaciones indebidas que ha sido apreciada, como 'muy cualificada' debería de implicar la rebaja de la pena en dos grados y no sólo en un grado ( artículo 66.1.2ª CP ). Ante dicha solicitud se alegó por la acusación particular su oposición a la rebaja de la pena en dos grados, indicando que el propio acusado había dado pie a ese retraso en las actuaciones, indicando en concreto la tardanza en la notificación al mismo del auto de apertura de juicio oral. Ante dicha alegación, se constata que el auto de apertura de juicio oral se dictó en fecha 07/06/17 y la notificación al acusado de dicho auto lo fue en fecha 20/06/17 (folio 1.507), de lo que se desprende la incerteza de la alegación de la acusación particular. Queremos puntualizar por otra parte, que a los efectos del cómputo del período de duración del procedimiento cabe señalar que dicho computo no debe realizarse desde la fecha de comisión de los hechos, sino desde la fecha de incoación de las actuaciones, y ello con independencia que también se valore dicho período. En el presente supuesto, los hechos se circunscriben al período de abril a septiembre del 2012 y la incoación de las actuaciones se produjo el 12/02/14 y la sentencia se dictó el 07/11/18 , por lo que el período de resolución ha sido de 4 años y 9 meses aproximadamente, lo que ha comportado que se considere que se ha producido unas dilaciones indebidas muy cualificadas, por lo que por el Juzgador se rebajó la pena en un grado. Se constata que si bien, no estamos ante una causa excesivamente complicada, cierto es no obstante que el procedimiento ha requerido inclusive la práctica de periciales al efecto de analizar diversa documentación, que sin embargo no justifican el excesivo período de dilación extraordinaria, por lo que la consideración de dilaciones indebidas muy cualificadas es razonable, así como también el rebajar la pena en un grado. Se desestima la pretensión de rebajar la pena en dos grados.

Procede por todo ello la confirmación de la sentencia recurrida en los términos indicados.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran las costas de oficio de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adolfo contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus de fecha 07/11/18 , recaída en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado 284/2017, cuya sentencia se confirma íntegramente.

Se declaran las costas de oficio de la segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Esta es nuestra sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.