Sentencia Penal Nº 56/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

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Sección: IS

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recursos Ley Jurado

Nº Procedimiento: 0000038/2020

NIG: 3501631220200000030

Resolución:Sentencia 000056/2020

Proc. origen: Tribunal del jurado Nº proc. origen: 0000069/2019

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Coral; Procurador: MARIA ELENA PERDOMO LUZ

Apelante: Carmelo; Procurador: BEATRIZ DEL CARMEN RAMIREZ VAZQUEZ

Apelante / Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de julio de 2020

Visto el Recurso de la Ley del Jurado nº 38/2020 de esta Sala, correspondiente al procedimiento del Tribunal del Jurado nº 3753/2017 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arona, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife al Rollo nº 69/2019 se dictó sentencia de fecha 26 de marzo de 2020, actuando como Magistrada Presidente la Ilma. Sra. Dª Esther Nereida García Afonso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' 1º.- A la vista del veredicto de culpabilidad acordado por el Tribunal del Jurado y de los demás pronunciamientos y declaraciones contenidos en el mismo, condeno a:

Carmelo como autor de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento del art. 139.1.1ª y 3ª y 2 del C.P. , con concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión del art. 21.4 del C.P. y arrebato del art. 21.3 del C.P., a la pena de DIECINUEVE AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Y Coral como cómplice de un delito de homicidio del art. 138.1 del C.P., con concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del C.P., a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con imposición de las costas procesales por mitad .

2º.- IMPONER a cada uno de los acusados la medida de libertad vigilada, prevista en el artículo 140 bis del Código Penal, por un tiempo de hasta NUEVE años y para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta.

3º.- CONDENAR a los acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a los descendientes de Melchor en la cantidad de 120.000 euros, con el interés legal del dinero del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4ºLa clasificación de los condenados no se podría efectuar hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta .

5ª.- Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonar a los condenados el tiempo en que por esta causa ha estado privado de libertad, siempre que no haya sido hecho efectivo ya en otro proceso.

6º.- Conclúyase en legal forma la pieza sobre responsabilidad pecuniaria.

7º Notifíquese a las partes personadas, acusados y a los perjudicados.'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 3 de Arona instruyó procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nº 3753/2017 por el presunto delito de asesinato, y acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. Turnado el asunto a la Sección Segunda de dicho tribunal y registrado el Rollo nº 69/2019, se dictó sentencia de fecha 26 de marzo de 2020, cuyos Hechos Probados tienen el siguiente contenido:

'Con respecto al acusado Carmelo:

1.- El acusado Carmelo el día 26 de noviembre de 2017 se encontraba en la casa que compartía con Coral sita en C/ DIRECCION000, número NUM000 de la localidad de Cabo Blanco ( Arona), cuando se personó en la misma el fallecido Melchor, quien les recriminó su actual relación de pareja, originándose una discusión entre todos ellos, tras la cual Carmelo, con la intención de acabar con la vida de Melchor, cogió un cuchillo de 10 cms de hoja y le asestó un profundo corte en la cabeza. Y seguidamente cuando el fallecido trataba de huir ensangrentado, le persiguió por la calle golpeándole arrojando piedras, hasta que aquél se desplomó en el suelo cerca de una huerta anexa a la DIRECCION000, donde le asestó numerosas cuchilladas en el cuello y la cara intentando arrancarle la cabeza del cuerpo hasta causarle la muerte por las múltiples heridas causadas en el cuello.

2.- El acusado Carmelo ejecutó la acción descrita contra Melchor de acabar con su3 vida, aprovechando que se encontraba totalmente indefenso y con la finalidad de asegurar su muerte, pues tras haberle asestado una cuchillada en la cabeza le persiguió por la DIRECCION000 hasta que se desplomó cerca de una huerta anexa, donde le agredió con numerosas cuchilladas en el cuello y la cara cuando Melchor estaba malherido, sin posibilidad de defenderse ysin riesgo para el propio acusado .

3.- El acusado Carmelo, más allá de acabar con la vida de Melchor, actuó con el propósito deliberado de aumentar de manera inhumana un sufrimiento terrible durante su muerte, pues le agredió reiteradamente con golpes y cuchilladas en la cabeza, causándole un dolor que no era necesario para producir su muerte .

4.- El acusado Carmelo inmediatamente después de haber acabado con la vida de Melchor, reconoció los hechos a los primeros agentes de policía local que se personaron en el lugar .

5.- El acusado Carmelo ejecutó la acción de acabar con la vida de Melchor teniendo levemente disminuida sucapacidad para comprender la gravedad de sus actos o para obrar con arreglo a este conocimiento, a causa de un estado de ofuscación provocado por las amenazas recibidas días anteriores por parte del fallecido y al ver que éste en el momento de los hechos trataba de inyectar un líquido que creía mortal a Coral.

Con respecto a la acusada Coral:

6.- La acusada Coral siendo consciente de que Carmelo con intención de acabar con la vida de Melchor le asestó un profundo corte en la cabeza con un cuchillo de 10 cms de hoja y que seguidamente le persiguió cuando el fallecido trataba de huir ensangrentado, ella con la misma intención se sumó a la persecución por la calle golpeándole arrojando piedras.

7.-La acusada Coral mantuvo una relación marital con el fallecido.

8.- Se declara no probado que una vez que Melchor se desplomó en el suelo en la huerta anexa a la DIRECCION000,la acusada Coral, con la intención de acabar con la vida de Melchor, le agarró la cabeza mientras Carmelo le asestó numerosas cuchilladas en el cuello y la cara intentando arrancarle la cabeza del cuerpo.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por las representaciones procesales del condenado, don Carmelo y del Ministerio Fiscal. Dichos recursos fueron impugnados por el Ministerio Fiscal con respecto al de la representación de Carmelo y por la representación de doña Coral respecto al recurso del Ministerio Fiscal.

TERCERO. Dentro del plazo legal se personaron en el presente recurso los intervinientes siguientes:

En concepto de apelantes/ apelados:

- El Ministerio Fiscal.

En concepto de apelante:

- D. Carmelo, condenado, representado por el procurador D. Ángel Oliva Tristán y asistido del abogado D. Antonio Martín Nieto.

En concepto de apelado:

- Dª Coral, condenada, representada por la procuradora Dª Noemi Doniz Meneses, asistida por el abogado D. José Corsino García Busto.

CUARTO. El 12 de junio de 2020 se dictó diligencia de ordenación por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia ordenando registrar y formar el correspondiente rollo, teniendo por personados y partes en el recurso a los intervinientes reseñados en el antecedente anterior, señalando el día 21 de julio de 2020 para la celebración de la vista de apelación, y reseñando asimismo la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso. Por diligencias de ordenación de fecha 17 y 22 de junio se tuvieron por designados en turno de oficio al abogado don José Ramón Melian Padrón y a la procuradora doña María Elena Perdomo Luz para la encausada doña Coral, y a la abogada doña Ana Cristina Febles Santana y a la procuradora doña Beatriz del Carmen Ramírez Vázquez para el encausado don Carmelo.

QUINTO. En el día y hora señalados tuvo lugar la vista de apelación, celebrada con asistencia de todas las partes personadas y con el resultado obrante en la correspondiente diligencia.

Ha sido ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Carmelo y por el Ministerio Fiscal se han interpuesto recursos de apelación contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de procedimiento de la LOTJ nº 69/2019, que dimana del procedimiento de la LOTJ nº 3753/2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arona. En la referida resolución se condena a Carmelo, en concepto de autor de un delito de asesinato del artículo 139.1.1ª y 3ª y 2. del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión y arrebato, a la pena de 19 años y 10 meses de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta, con imposición de medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de 9 años; así mismo, se condena a Coral, en concepto de cómplice de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de 9 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial, con imposición de la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de 9 años.

El recurso formulado por la representación de Carmelo, al amparo del artículo 846 bis c), apartado b) de la LECrim, se funda en la infracción de precepto legal en la determinación de la pena de prisión impuesta al recurrente y en la imposición al mismo de la medida de libertad vigilada.

El recurso formulado por el Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 846 bis c), apartado b), se fundamenta en la infracción de precepto legal, por la indebida aplicación a Coral del art. 138.1 del Código Penal e indebida inaplicación respecto de la misma del art. 139, 1ª y 3ª del Código Penal.

SEGUNDO.- La representación de Carmelo formula su recurso de apelación al amparo del artículo 846 bis c), apartado b) de la LECrim, por infracción de ley en la determinación de la pena que le ha sido impuesta en la sentencia, así como en la imposición de la medida de seguridad de libertad vigilada. Alega el recurrente la falta de proporcionalidad de la pena a la que ha sido condenado y de motivación de la misma, dado que si en la sentencia se ha apreciado la concurrencia de dos circunstancias de atenuación, la de confesión y la de arrebato, junto con las agravantes de alevosía y ensañamiento que transforman el homicidio en asesinato, todas esas circunstancias tenían que haber sido ponderadas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.7ª del Código Penal. Junto a ello, se expone por el recurrente el carácter pendenciero de la víctima, que acudió al lugar donde habitaban el recurrente y la otra condenada, Coral, con ánimo de venganza, y se hace referencia en el recurso a la marginalidad de los encausados, la drogadicción de todos los implicados y la ofuscación sufrida por el recurrente. Se discrepa, por tanto, con la inadecuada aplicación del artículo 66.1.7ª del Código Penal a la hora de determinar la pena a imponer al acusado, por entender que han sido incorrectamente valoradas las circunstancias atenuantes de confesión y arrebato, y se solicita la imposición de una pena de dieciséis años de prisión.

Así mismo, se rechaza la imposición de la medida de seguridad de libertad vigilada que permite el artículo 140 bis del Código Penal.

1. En el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia de instancia, que condena al recurrente como autor de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, del artículo 139.1.1ª y 3ª y apartado 2 del Código Penal, se razona que se ha impuesto al apelante la pena de diecinueve años y diez meses de prisión, tras bajar en un grado la pena correspondiente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal, al concurrir dos circunstancias atenuantes y ninguna agravante. Siendo la pena imponible en abstracto al delito cometido la de veinte a veinticinco años de prisión, conforme a lo establecido artículo 139.2 del Código Penal, la pena que se impone lo es por razón de que 'las circunstancias atenuantes no tienen una especial entidad atenuatoria en relación a la gravedad de los hechos y la agresividad y brutalidad ejercida en la ejecución de los mismos', según se expone en la sentencia.

Como nos recuerda la STS 500/2019, de 24 de octubre de 2019, 'En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la 'conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada' ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)'.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que la motivación de la individualización punitiva puede deducirse del conjunto de la resolución, no siendo necesaria la vinculación formal a un apartado específico de la resolución. Lo relevante es que en la sentencia consten las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho que justifica la imposición de la pena en la extensión adecuada ( SS. 1590/2003, de 22 de abril de 2004, y 898/2006, de 18 de septiembre).

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 de la Constitución Española ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado'.

La reciente STS 154/2020, de 18 de mayo de 2020 señala que, ' El principio de legalidad conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observase además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En todo caso, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever.

Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia permite y obliga a expresar un criterio razonado, y razonable, sobre la pena que se entiende adecuado imponer entre los límites fijados por el legislador. Y la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desde las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito, y la forma básica del ataque a éste, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechos que se sancionan hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento. Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta. De este modo, el Tribunal Constitucional establece en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, que el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001, 20/2003 o 148/2005); en los mismos términos que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/13, de 21 de febrero, entre muchas otras)'.

Consideramos que debe darse la razón en parte al recurrente. El artículo 66.1.7º del Código Penal establece que 'Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'. En este caso, la pena impuesta al recurrente, de diecinueve años y diez meses de prisión, roza el límite máximo de la legalmente imponible, de veinte años menos un día de prisión, y aunque la sentencia expone la escasa entidad atenuatoria de las circunstancias apreciadas, de confesión y de arrebato, entendemos que no se les puede privar en su práctica totalidad del efecto minorador de la pena que la ley les atribuye, sobretodo en un caso como el presente en el que, al menos en lo que a la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal se refiere, el Tribunal le confiere suficiente entidad cuando se afirma en el F.Jco.Cuarto, punto 1º, último párrafo de la sentencia, que procede la aplicación de la atenuante, '.al concurrir los presupuestos exigidos para ello, la inmediatez de la confesión del acusado ante la autoridad policial respecto a la autoría del hecho criminal que facilitó su detención colaborando así con la investigación de los hechos, y la persistencia del reconocimiento de los hechos hasta el juicio oral'. Si a ello se une también la apreciación de la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.3ª del Código Penal, de arrebato, consideramos que sin perder de vista la gravedad de los hechos ejecutados por el recurrente, ciertamente execrables y condenables, la imposición de la pena casi en su límite máximo supone que dejen de operar las dos circunstancias de atenuación declaradas probadas por el Jurado y apreciadas en la sentencia. En consecuencia, sin subestimar ni infravalorar la indudable gravedad del hecho cometido, debe evaluarse también la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, una, la de confesión, que favoreció la detención del responsable y la investigación de los hechos, y otra, la del estado pasional de arrebato del autor, desencadenado por las amenazas vertidas por el fallecido y el estado de alteración e ira del mismo al acudir al domicilio que habitaban el recurrente y su compañera, según se expone en la sentencia (F.Jco. Cuarto), todo lo cual permite la imposición al recurrente de la pena de diecisiete años de Prisión, que, dentro de la mitad superior, es proporcionada y ajustada al criterio de compensación de agravantes y atenuantes que establece el artículo 66.1.7ª del Código Penal y a la entidad de los hechos.

2. Se discrepa también por el recurrente con la imposición en la sentencia de la medida de libertad vigilada que permite el artículo 140 bis) del Código Penal, al entender que pese al delito cometido, el apelante no tenía antecedentes anteriores y no supone ningún peligro futuro, y no existe una prognosis que permita establecer un pronóstico sobre su comportamiento futuro y su potencial peligrosidad, basados en su perfil psicológico y sus delitos anteriores.

La sentencia del TSJ de Madrid nº 8/2029, de 22 de enero de 2019 señala que 'En los supuestos legalmente previstos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 105 CP , el Juez o Tribunal deberá acordar obligatoriamente en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad siempre que así lo disponga de manera expresa este Código. Y en todo caso, sea facultativa o imperativa -a fortiori en el primer caso-, la imposición de la medida ha de ser razonada -arg. ex art. 105 CP - y delimitada, precisamente para poder juzgar sobre su proporcionalidad y, en su caso, sobre su necesidad -cuando ésta no venga establecida por la ley. En tal sentido, sobre la inexcusable motivación de la medida -con el debido juicio de peligrosidad- y justificación de su extensión cuando venga legalmente impuesta -en el caso, por el art. 192.1 CP -, cfr., v.gr., el FJ 4º STS 239/2018, de 23 de mayo -roj STS /2018.

La novedad fundamental de esta medida es que resulta aplicable no sólo cuando el pronóstico de peligrosidad del delincuente está relacionado con estados patológicos que han determinado su inimputabilidad (artículo 105 en relación con 101 a 103) o semi-imputabilidad (105 en relación con 104), sino también cuando la peligrosidad deriva de un sujeto imputable (lo que ahora ocurre en los supuestos del artículo 106.2 en relación con los artículos 192.1 y 579. bis 2 obligatoriamente, salvo excepciones y con los artículos 140 bis ; 156 ter y 173.2, apartado 4 CP facultativamente) respecto del que se pronostica una peligrosidad en función, bien de un específico perfil de personalidad, bien de la naturaleza del hecho cometido, y siempre que el legislador así lo haya previsto en un precepto de manera expresa'. En nuestro caso, la sentencia de instancia impone al recurrente la medida de libertad vigilada por tiempo de nueve años, que se cumplirá después del cumplimiento de la pena privativa de libertad, conforme al artículo 106.2 del Código Penal, justificando la sentencia la imposición de la medida en 'la manifiesta peligrosidad del acusado puesta de manifiesto por la gravedad de sus actos', conforme se razona en el F.Jco. Quinto de la resolución impugnada.

La peligrosidad del acusado se relaciona en la sentencia con el parámetro referido a la naturaleza del hecho cometido, de una indudable gravedad como ya se razonaba en la resolución, sin que exista ningún otro indicador que revele una personalidad patológica y peligrosa del autor del hecho. La adopción de la medida se encuentra razonada y motivada en la sentencia su imposición y, por ello, sin perjuicio de la facultad que otorga al Tribunal el artículo 106.3, en relación con el artículo 98, ambos del Código Penal, procede confirmar su imposición, si bien, la duración de la misma se fija en 5 años porque, no obstante la peligrosidad del autor que evidencia la comisión de unos hechos tan graves como éstos, es lo cierto que, según expone la sentencia recurrida, la propia actitud mostrada por la víctima, sus amenazas y su ira desencadenaron el arrebato en el recurrente, lo que, como circunstancia de atenuación de la conducta del mismo, ha sido apreciado en la sentencia.

TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, al amparo del motivo que establece el artículo 846 bis c), apartado b) de la LECriminal, denuncia la infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 138.1º del Código Penal respecto a la penada Coral, e inaplicación respecto de la misma del artículo 139.1ª y 3ª del Código Penal, al haber sido condenada, conforme a los artículos 27 y 29 del Código Penal, como cómplice de un delito de homicidio en lugar de un delito de asesinato por el que ha sido condenado Carmelo. Alega el Ministerio Público que las circunstancias de alevosía y ensañamiento que delimitan el hecho como un asesinato y no un homicidio, son plenamente comunicables a la cómplice del mismo, dado que hay que mantener la unidad del título de imputación en cuanto al hecho, y especialmente, en el caso de autos, en que a pesar de lo que señala la sentencia, se infiere racionalmente que Coral, desde el primer momento, era consciente del ataque traicionero inicial, alevoso contra la víctima, ya que presenció el ataque con un arma lesiva a un punto vital de la víctima, para a continuación ayudar no solo con expresiones y apoyo, sino con una actuación material como es arrojar piedras al herido que huye, a la comisión por el otro acusado del ataque mortal contra el fallecido, que jalea con un claro hijo de puta cabrón MÁTALO MÁTALO, viendo como le secciona casi por completo la cabeza, sin que en ningún momento, a pesar de ser la esposa del fallecido, trate de auxiliarle. El Ministerio Fiscal se muestra conforme con la consideración de la actuación de Coral como de complicidad, pero entiende que no es admisible considerar que al no ejercer aquella directamente el ataque y por tanto evitar la defensa de la víctima o causarle a la misma de propia mano los males innecesarios que prolongan su sufrimiento, no se le aplique el tipo agravado del asesinato que presencia desde un primer momento.

En el presente caso, el Jurado declaró probados los siguientes hechos del objeto del veredicto: 1º) El acusado Carmelo el día 26 de noviembre de 2017 se encontraba en la casa que compartía con Coral sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Cabo Blanco (Arona), cuando se personó en la misma el fallecido Melchor, quien les recriminó su actual relación de pareja, originándose una discusión entre todos ellos, tras la cual Carmelo, con la intención de acabar con la vida de Melchor, cogió un cuchillo de 10 cms de hoja y le asestó un profundo corte en la cabeza. Y seguidamente cuando el fallecido trataba de huir ensangrentado, le persiguió por la calle golpeándole arrojando piedras, hasta que aquel se desplomó en el suelo cerca de una huerta anexa a la DIRECCION000, donde le asestó numerosas cuchilladas en el cuello y la cara intentando arrancarle la cabeza del cuerpo hasta causarle la muerte por las múltiples heridas causadas en el cuello. 2º) La acusada Coral, siendo consciente de que Carmelo con intención de acabar con la vida de Melchor le asestó un profundo corte en la cabeza con un cuchillo de 10 cms de hoja y que seguidamente le persiguió cuando el fallecido trataba de huir ensangrentado, ella con la misma intención se sumó a la persecución por la calle golpeándole arrojando piedras. El Jurado declaró probado este segundo hecho, relativo a la actuación de Coral, 'porque Coral estaba presente cuando Carmelo le dio la primera puñalada a Melchor, y sabía que estaba malherido y sangraba y todo ello porque así lo relató en su declaración en el juicio. Y además porque los testigos refieren que ella igualmente participó en la persecución, arrojándole piedras y golpeándole. Y además la acusada no prestó auxilio al fallecido y alentaba a Carmelo'.

Con el respeto absoluto a los hechos declarados probados que exige la vía impugnatoria, en relación a la actuación de la condenada Coral se declara lo siguiente: 1º) que la acusada era consciente de la intención de su compañero de acabar con la vida de quien era su marido; 2º) que con la misma intención de su compañero y cuando Melchor ya había sido herido con un profundo corte en la cabeza, que sería presenciado por Coral, ésta se sumó a la persecución del herido y le arrojaba piedras; y 3º) que cuando se produce el ataque final a Melchor por parte del acusado Carmelo, asestándole numerosas cuchilladas en el cuello y la cara, una vez desplomado el fallecido en el suelo después de caminar tambaleándose y en zigzag (F.Jco. Primero de la sentencia), este segundo ataque se produce también en presencia de la acusada, quien, según motiva el Jurado, no prestó auxilio al fallecido y alentaba a Carmelo. Sin que discuta el Ministerio Fiscal que la actuación de la acusada se ha producido a título de cómplice, al no existir acreditado un concierto previo y por ser su aportación al hecho meramente accidental y secundaria, sin dominio del hecho, es lo cierto que de los hechos así declarados probados se desprende que la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía apreciada en el acusado Carmelo debe ser comunicada a la acusada Coral, de conformidad con la disposición del artículo 65.2 del Código Penal, en tanto que no se puede negar el conocimiento por parte de aquella de la situación, condición y la circunstancia en que se produjo el ataque de Carmelo.

El artículo 65.2 del Código Penal señala que, 'Las (circunstancias agravantes o atenuantes) que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito'. En este caso, se ha de inferir del pronunciamiento del Jurado que la acusada Coral era consciente y conocía la situación de indefensión y desvalimiento en que se encontraba quien era su marido al momento de causarle la muerte, cuando desde el primer momento aquella fue testigo del inicial y profundo corte que Carmelo da a la víctima en la cabeza con un cuchillo de 10 cms de hoja, y después participa también en su persecución y el lanzamiento de piedras contra la víctima, cuando Melchor intentaba huir, reforzándose la situación de debilitamiento del mismo, y, además, una vez caída la víctima en el suelo, totalmente malherido y sin mecanismo alguno de defensa a su disposición, la acusada no auxilia a la víctima indefensa e incluso jalea al autor en su acción de causar la muerte alevosa a la víctima. El hecho declarado no probado de que la acusada, con intención de acabar con la vida de Melchor, le agarrara la cabeza mientras Carmelo le asestaba numerosas cuchilladas en el cuello y la cara intentando arrancarle la cabeza del cuerpo, al que se refiere la representación de la acusada Coral al impugnar el recurso del Ministerio Fiscal, constituye un hecho que, de haber sido declarado probado, afectaría al título de participación de la acusada en la comisión de los hechos, pero que no influye en la comunicabilidad a la misma de la circunstancia agravante de alevosía dadas las circunstancias concurrentes en el caso y no obstante tratarse de una circunstancia que consiste en la ejecución material del hecho ( STS 384/2019, de 23 de julio de 2019- Recurso 10178/2019- y STS 949/2016, de 15 de diciembre).

El recurso de apelación del Ministerio Fiscal ha de estimarse parcialmente. Entendemos que, a diferencia de lo que ocurre con la circunstancia agravante de alevosía, no puede extenderse y comunicarse a la acusada la circunstancia agravante de ensañamiento que también ha sido apreciada al autor de los hechos. Como señala la STS 169/2020, de 19 de mayo de 2020, 'Respecto del ensañamiento, el artículo 139.3º del Código Penal se refiere al mismo como agravante específica en relación al delito de asesinato con la expresión 'aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'. Por su parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'. Si se parte de la identidad entre los dos supuestos, en ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que aumentan el dolor de la víctima más allá del que acompaña necesariamente a la propia muerte violenta. Desde esa perspectiva, exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto pueden reputarse objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado, provocando conscientemente un sufrimiento añadido a la víctima.

Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima, y que son objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico. Pueden proceder de actos de tortura previos a los que directamente causan la muerte, o bien, de una determinada forma de causarla que añade sufrimiento a la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe actuar de modo consciente y deliberado, para lo cual es suficiente que pueda afirmarse que sabía que con esa forma de actuar necesariamente aumentaba el sufrimiento de la víctima.

Por lo tanto, cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la muerte, los actos añadidos, si objetivamente son adecuados para ello y no puede aportarse otra razón probable y verosímil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima. ( STS 1109/2005, de 28 de setiembre) o, al menos, a su aceptación de la causación del mismo'. Entendemos que no puede darse por acreditado en perjuicio de la acusada que el conocimiento por la misma de la acción ejecutada por el autor abarcara también el conocimiento de la concurrencia de la circunstancia de ensañamiento, en la medida que ésta comporta una disposición moral, una actitud personal especialmente reprobable, esto es, una íntima disposición e intención del autor de causar males innecesarios para producir la muerte, pues si bien hay datos y hechos objetivos que permiten inferir el conocimiento por parte de la acusada del actuar alevoso del autor, de que el ataque se producía sin que la víctima tuviera posibilidad alguna de defenderse, pues Coral sabía perfectamente la situación de indefensión y de desvalimiento en que Melchor se encontraba desde que sale huyendo del lugar en el que el autor le asesta un profundo corte en la cabeza y cuando, ya caída en el suelo, es reiteradamente acuchillada por Carmelo, sin embargo, ese conocimiento no puede entenderse acreditado respecto a la personal saña desplegada por el autor aún cuando la acusada estuviera presente y contemplara la actuación de su compañero. La actitud omisiva de la acusada respecto a la acción mortal desarrollada por Carmelo, al no prestar auxilio a quien era su marido, llegando a alentar al autor de los hechos en su acción de matar, no permite, sin embargo, extender a la acusada Coral el conocimiento de que las reiteradas cuchilladas dadas a la víctima aumentaban necesariamente su sufrimiento y que obedecieran al íntimo deseo del autor de causar males innecesarios.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso del Ministerio Fiscal ha de determinar la condena de Coral, en concepto de cómplice de un delito de asesinato del artículo 139.1ª del Código Penal, en relación con el artículo 29 del mismo, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, y la aplicación de lo dispuesto en los artículos 63 y 66.1.3ª del mismo Texto Legal, a la pena de DIEZ AÑOS Y CATORCE MESES de prisión, al ser la mínima legalmente prevista en aplicación de los referidos artículos 63 y 66.1.3ª del CP (pena inferior en grado en su mitad superior a la señalada por el artículo 139.1ª del CP).

Así mismo, la medida de seguridad de libertad vigilada impuesta en la sentencia a la acusada se fija en una duración de cinco años, en atención a lo ya expuesto en relación con el recurrente Carmelo.

QUINTO.- No procede la imposición de las costas causadas en esta apelación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de Carmelo y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 26 de marzo de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo 69/2019, dimanante del procedimiento de la LOTJ nº 3753/2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arona, debemos revocar parcialmente la referida resolución y debemos condenar y condenamos a Carmelo a la pena de DIECISIETE años de Prisión, con imposición de la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de cinco años, y debemos condenar y condenamos a Coral, en concepto de cómplice de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1ª del Código Penal, en relación con los artículos 29 y 63 del mismo, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de DIEZ AÑOS Y CATORCE MESES de Prisión y medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de cinco años, confirmando los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo anunciarse recurso de casación en el plazo de cinco días ante esta Sala, el cual habría de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.