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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 56/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 37/2020 de 03 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Alava
Ponente: CABERO MONTERO, ELENA
Nº de sentencia: 56/2021
Núm. Cendoj: 01059370022021100072
Núm. Ecli: ES:APVI:2021:352
Núm. Roj: SAP VI 352:2021
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.alava@justizia.eus / probauzitegia.2a.araba@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-19/001756
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2019/0001756
Atestado n.º/
Hecho denunciado /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 402/2019
Contra /
Procurador/a /
Abogado/a /
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en calidad de PERJUDICADO(A)
Abogado/a / Abokatua: EN ARABA-ALAVA SERVICIO JURIDICO DE LA TGSS
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Francisco García Romo y Dª. Elena Cabero Montero, Magistrados/as, ha dictado el día 3 de marzo de 2021 la siguiente,
Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 402/2019, Rollo de Sala nº 37/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de apropiación indebida y un delito contra la seguridad social , contra Victor Manuel con DNI NUM001 nacido el NUM002/1965; defendido por la letrada sra. Arantxa Múgica Saiz y representado por el procurador sr. Julian Sánchez Alamillo, y como Acusación Particular la Tesorería General de la Seguridad Social dirigida por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, con la intervención del Ministerio Fiscal. Siendo
Antecedentes
De los delitos responde el acusado en concepto de autor; artículo 27 y 28 del Código Penal,no concurriendo en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Procede imponer al acusado las siguientes penas:
Por el delito un delito continuado de apropiacion indebida, previsto y penado en el artículo 253.1 del Código Penal en relación con el artículo 249 y 250.1.5º del código Penal :
- La pena de 4 años de prisión e inhabilitacion especial para el derecho de sufrafgio pasivo.
- La pena de 10 meses de multa a razón de 20€ diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ex artículo 53.1 del Código Penal.
Por el delito contra la seguridad social, previsto y penado en el artículo 307.1 del Código Penal:
- La pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- La pena de 1.348.302,99€ de multa ( triple del beneficio obtenido) con 12 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
- Y la pena de 6 años de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social.
Las costas procesales.
RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social, la cuantía de 449.434,33€ por los perjuicios sufridos, cantidad que devengará el interés legal ex artículo 576 de la LEC.
SEXTO.- En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal, se han observado las prescripciones legales de aplicación.
Hechos
El acusado realiza actividad de hostelería con esta empresa a través del Bar 'Tximiso', sito en la C/Manuel Iradier 8 bajo en Vitoria-Gasteiz, donde tiene distintos empleados, mantiene buena imagen en el establecimiento, calidad en los productos y solvencia en cuanto a la clientela.
El acusado abonaba el salario a sus empleados en efectivo, realizando el pago en mano en el establecimiento sito en la Calle Manuel Iradier, entregándoles al tiempo el recibo de la nómina donde figuraba descontada la cuota obrera.
El acusado no realizó el pago de las cuotas correspondientes a la seguridad social, aunque ha facilitado todos los datos a la entidad para que tomara conocimiento de los trabajadores que ha tenido a su cargo.
A. En el periodo comprendido entre el ejercicio de 2008 y 2011 no pagó a la seguridad social las siguientes cantidades:
Principal 63.660,89€ intereses y recargo 36908,36+12.732,19
Principal 23.892,70€ intereses y recargo 11.653,94+5.687,09
Principal 40.882,09€ intereses y recargo 18.3386,91+ 8.883,99
Principal 14.790,03€ intereses y recargo 5.582,31+2.958
Principal 21.106,56€ intereses y recargo 6.839,65€+4.221,31€
B. En el periodo comprendido entre los ejercicios 2013 y 2018, tampoco ingresó las cuotas a la seguridad social que figuran a continuación:
Principal 23.406,03€ intereses y recargo 4.687,97+4.681,20€
Principal 24.917,35€ intereses y recargo 2.544,30+4.983,47€
Principal 13.229,14€ intereses y recargo 648,91+ 2.659,84€
Principal 23.615,74€ intereses y recargo 394,05+4.535,77€
El acusado, fue requerido por la Tesorería General de la Seguridad Social para el pago, siendo la primera visita al establecimiento el 4 de abril de 2008. Tras numerosos requerimientos de documentación a los efectos de averiguación de bienes para poder cobrar la deuda, el 5 de Junio de 2008 se declaró responsable solidario al acusado de las deudas de la sociedad.
Pese a los intentos desarrollados por la Unidad Ejecutiva de Recaudación 01/03 de Álava, el acusado no respondió el pago de las cuotas y continuo acrecentando de el impago, de tal forma que a fecha del juicio celebrado en enero de 2021, la cantidad certificada por la deuda debida se eleva a 517.797,48 euros.
Fundamentos
PRIMERO. Resultado de la prueba practicada.- El acto de juicio se comenzó con el testimonio del acusado Sr.
No abonó las deudas a la Seguridad Social. No podía pagar las inaplazables. Y cuando han intentado algún tipo de negociación, no tenían garantías del pago. Cuando le han pedido documentación, habrá ido su asesor. Pero cuando iba con ellos, tenían reuniones informales porque intentaban afrontar alguna forma de pago. Pero no recuerda nada más. A la vista de la contabilidad de la empresa, desde 2007, tenían problemas y había causa de disolución, pero iban poco a poco intentando pagar las deudas. Pero costó, porque vino la crisis, y se intentaba salvar la empresa.
Hay dos socios más a título testimonial, el 5%, Norberto y su hermana. Sí constan en la escritura de constitución de la sociedad limitada. El local de la Plaza Amarika, la empresa lo gestiona desde 2006, que fue cuando se constituyó la empresa. Cuando adquirió el local había 14 empleados, pero luego empezaron a eliminar trabajadores. Tenía al final 3 ó 4 trabajadores. El primer año iba bien, luego fue empeorando. El local está arrendado, y paga el alquiler por 2.400 euros. Se pagaba todos los meses, algunas veces con algún atraso. El era el jefe y pagaba en metálico a sus trabajadores. La gestoría le llevaba la contabilidad. La gestoría era 'Asema', luego 'BK Consulting'. Cambiaron para reducir gastos, y hoy en día es 'Fialgo'. Contrató una asesoría externa para las nóminas y para llevar los pagos de las cuotas. Pero nunca ha dado órdenes a la gestoría porque no tenía tiempo. Le confecionaban las cuentas anuales, pero no se fijaba en las cuentas, porque no tenía tiempo. A los proveedores les pagaba. Llevaba él las cuentas a los proveedores. Pero para lo de las cuotas obreras confiaba en la gestoría. Estaba siempre en el negocio para controlar los pagos a los proveedores.
Conocía que tenía que pagar a la Seguridad Social, y que tiene una deuda con ella. Ha intentado siempre regularizar a la Seguridad Social, y ha intentado un aplazamiento. En el año 2009 ó 2011 en febrero se fue a Madrid. Quería hablar con alguien, estuvo en Moncloa para que le recibieran. Pero siempre le negaban el aplazamiento de pago porque no tenía garantías. Ha tenido embargada la cuenta del Terminal del Punto de Venta, y las cuentas que pudiera tener. Pero no les ha escondido nada. Está dado de alta en autónomos, y da preferencia para el pago a los trabajadores, por ello a veces no ha pagado la cuota de autónomos. Si ha pensado en liquidar el negocio, pero el negocio funcionaba. Les ofreció una forma de pago, pero no les pudo ofrecer garantías.
El negocio funciona. La cantidad que ha pagado a Hacienda fue de 180.000 euros en dos años. Ha estado abonando nóminas. Le pusieron muchas facilidades en Hacienda para afrontar el pago. Les ofreció la cuenta de la TPV en una carta que mandó a la TGSS, para que fueran cogiendo todos los meses lo que fuera necesario. Antes de comenzar el pago de Hacienda, iba a empezar al pago a la Seguridad Social, y se le hizo un ofrecimiento de pago. En el año 2019 ofreció la posibilidad de ir abonando hasta 50.000 euros al año a la TGSS. Actualmente consta embargo sobre la TPV, desde noviembre de 2019 hasta 14 de marzo de 2020 cree que embargaron 35.000 euros. Desde junio de 2020 hasta ayer, 16.292 euros. A pesar de que les consta el embargo, siguen admitiendo el pago con tarjetas en el local. No se ha escondido nunca y ha intentado solucionar el pago. A día de hoy se están pagando las cuotas obreras. Sólo les quedaba pendiente el mes de septiembre de 2020, con un recargo de unos 900 euros. Y ya lo han pagado, porque excepto el periodo de pandemia, han estado abiertos. Está convencido de que si sigue con el negocio abierto puede continuar con el pago. No ha disminuido la plantilla.
Según iba contratando a trabajadores los iba dando de alta, no tenía economía sumergida. No ha creado varias empresas, sólo tenía la empresa de la que es administrador. No ha desaparecido nunca, no se va nunca, sino que está todo el rato trabajando. Cuando han acudido los inspectores no ha ocultado nada, ni ha impedido el control de las facturaciones. El trato que ha recibido por parte de la TGSS ha sido correcto. No ha cerrado nunca el local ni ha impedido el acceso a nadie.
Siguiendo con la prueba practicada, declaró Santiago , quien era el jefe de la inspección en año 2008. Comenzó en mayo de 2009 como Viceconsejero de trabajo del Gobierno Vasco, pasando a la situación de servicios especiales. Actualmente es Subdelegado del gobierno. La intervención de la empresa cesó en el año 2009, pero él no ha intervenido en la empresa. Pero en esa época, en todo lo que hacían los inspectores o subinspectores a su cargo, él nointervenía directamente, sino que adjuntaba en un oficio firmado por él copia de los expedientes en los que habían intervenido otros profesionales.
La siguiente testigo fue
A continuación prestó declaración
En relación a los agentes intervinientes, declaró en primer lugar el
La siguiente testigo que compareció fue Estefanía , manifesando que el acusado era su jefe en la actualidad. Trabajaba para el acusado desde hacía tres años, desde 2018. Tenía clientela fija. Antes de la pandemia se trabajaba normal. Los clientes eran de toda la vida. Firmó un contrato para trabajar, y le dijo que cobraría la nómina en mano, en efectivo. Le daba el dinero en un sobre. Si hacía alguna hora extra, se juntabae para sus vacaciones o le daba días libres. Las horas extras se las pagaba con descansos, pero no había muchas. La cantidad de la nómina era casi parecida, sólo variaba en unos 7 euros dependiendo del mes. Comprobaba los descuentos para la seguridad social, se reflejaban en la nómina. No conocía nada de la relación con los proveedores. El tema de deudas sólo lo conoció cuando le llamaron hace dos años. Tienen relación ella y el acusado en el local. Vivía cerca del local, en la CALLE000, y era clienta. Ella trabajaba en otro lado, y al final comenzó a trabajar para él. Para ella se mejoraron las condiciones, tenía más ingreso en efectivo en la nómina, en el nterior trabajo cobraba 500 horas, y en el 'Tximiso' unos 800 euros, no recuerda si eran las mismas horas en los dos locales. No le ha pedido nada ningún inspector de trabajo.
Antes de la pandemia eran dos cocineras y dos camareros, y el jefe. Desde el año pasado estaban una cocinera y dos camareros, y el jefe. Su categoría profesional era camarera. Siempre le han pagado. Tenía su sueldo, y laboralmente tenía buenas condiciones. No tenía el acceso a la caja, no sabe nada más sobre si el negocio era o no bueno, o si había movimiento.
Siempre ha estado con contrato en el local. Se le pagaba mediante la nómina. El jefe está siempre en el local, desde las 6.00 o 6.30 horas hasta las 16.30 horas, y vuelve a las 18.00 horas hasta las 20.00 horas. No se ha cogido nunca vacaciones el acusado. Sólo una semana en la que cerraban el local antes de la pandemia. No ha visto que le acusado tuviera signos de riqueza ostentosos.
El siguiente testigo fue
La testigo Mariana manifestó que conocía al Sr. Victor Manuel. Era su jefe. Trabajaba en el local desde el año 2011, y seguía trabajando, le contrató el acusado. Estaba trabajando su amiga con él, y ella estaba en otro sitio que se cerró, por lo que acabó en el local. Es ayudante de cocina. Firmó un contrato, y acordaron que la nómina se cobraba en efectivo. Firmó un recibo de nómina. Se lo daba el jefe. Aparecía una parte que se descontaba para la seguridad social. No solía trabajar horas extras. El Sr. Victor Manuel estaba trabajando en el local. Conocieron el problema cuando fue a declarar ante la policía. Pero el Sr. Victor Manuel no le había comentado nada. Nunca le había pagado dinero que no figurara en la nómina. Nunca ha visto un inspector en el local. Trabajaba con ella su compañera en la cocina, ucraniana como ella. El bar funcionaba bien, normal, siempre le ha pagado la nómina, según convenio. Los proveedores no tenían contacto con ella. El acusado entraba a las 7.00 horas de la mañana y estaba hasta las 20.00 horas. La testigo entró a trabajar en septiembre de 2011. No tenía el acusado signos de riqueza, o de un alto nivel de vida. Estaba trabajando mucho todo el día.
El segundo agente que declaró fue el número NUM004 , quien fue el instructor del atestado. Se ratificó en las actuaciones policiales. Por la investigación que se realizó, el acusado era conocedor de los hechos. No ingresaba las cuotas a la seguridad social, y por eso lo calificaron como un artÂciulo 307 del CP. Acudió al bar. Estaba en funcionamiento, con clientela y con trabajadores. Tenía condiciones económicas para hacer frente al pago de las cuotas según el instructor, recibió un ticket con el nombre del local y el CIF correspondiente. Vieron que funcionaba bien todo, y era una prueba más de que la persona responsable podía hacer frente a los pagos de las cuotas. En apariencia tenía solvencia. Estudiaron a partir de la documentación de la TGSS si facturaba a terceros. Había facturas por unos 900 euros casi 1000 euros al mes en producto. Hablaron con los empleados, y les dijeron que les descontaba las cuotas obreras de las nóminas. No prestó declaración en la policía el acusado, pero sí acudió voluntariamente a la citación. Le localizaron telefónicamente, y acudió a la citación.
El negocio funcionaba bien y podía hacer frente a los pagos, analizó los balances de cuentas, de los ingresos y gastos, y de los gastos de consumibles. Había un movimiento de consumibles, y se podían deducir a partir de ahí los beneficios del negocio.
La siguiente persona en testificar fue Pilar , quien manifestó que conocía al acusado. Era su empleada. Trabajó en el local. Acudía mucho el bar, estaba sin trabajo y se ofreció por si necesitaban a alguien para que le contrataran. El Sr. Victor Manuel la contrató, firmaron un contrato. Le explicó las condiciones y accedió. Su trabajo era de ayudante de camarera. Cobraba la nómina al final de mes. Le pagaba en efectivo, con la nómina. Su marido le verificaba que estaba todo bien. Era todo regular. Había descuentos y todo estaba en regla. No trabajaba horas extras. Tampoco le pagó fuera de la nómina. Le conocía mucho por su marido, y a ella le conoció a través de su marido. El Sr. Victor Manuel trabajaba en el local, no le comentó nunca el problema de las deudas. Ella entraba a trabajar y él se iba a hacer recados. Luego trabajaban juntos. Nunca los proveedores se presentaron a reclamar. Pero él gestionaba todo. Tampoco recibió inspecciones de la Seguridad Social en su presencia. Dejó de trabajar allí hace dos años. Había clientela. Ella estaba por la mañana y daban desayunos, también iba a la hora del café, y en las comidas. Era un local que funcionaba bien. Había dos camareras y dos cocineras, aparte del acusado. El acusado regía el negocio, y estaba presente en todo momento.
Tras esta testigo declaró
El siguiente testigo fue
Por último declaró
El Sr. Victor Manuel acudió a una reunión con ella. La primera vez acudió un representante de él, en el año 2012, y ya tenía una deuda de 200.000 euros, pero no acudió con la documentación requerida. Por eso se le volvió a requerir de la presentación de la documentación. El objeto era que pagara la cuantía debida a la Seguridad Social. Se le aportó un certificado de deuda que ascendía a más de 200.000 euros. En el segundo requerimiento, volvió a girar visita, solicitando impuestos de sociedades, escritudas de constitución de la sociedad y modificaciones posteriores. Al principio no se aportaron, luego sí lo hizo, les dio documentación. Pero no se pagó nada de la deuda y se continuó generando más deuda. Ella le dijo que ingresara parte de la deuda, por lo menos la cuota obrera, pero no se realizó ese ingreso. En el año 2014 hay una serie de actuaciones con los funcionarios de recaudación ejecutiva, porque querían entregar al Sr. Victor Manuel, como administrador social, una diligencia de embargo. Y ella les acompañó. Los funcionarios señalaron una cita posterior para entregarle la diligencia de embargo, por que no lo encontraron. Y luego en 2017, el 6 de abril, intentaron por correo certificado el requerimiento, y al no poder, se personó la testigo en el negocio para hacer la entrega del requerimiento, y ya se invocó el artículo 307 del CP. Le hicieron mención en ese requerimiento, nuevamente, para que procediera al ingreso de la cuota obrera o fraccionamiento, porque la deuda era excepcional, y, según la actuante, se daban supuestos del artículo 307 del CP, y se le advirtió que se haría informe al MF sino lo aportaba en cuatro meses. Se le apercibió expresamente que si no se entregaba la documentación se entendería que se producía obstrucción. No compareció. La documentación era necesaria, era el abono de algo, al menos de cuota obrera. El objetivo del requerimiento del 2017 era que se hiciera el pago de algo, desde 2012, y de forma reiterada no se hizo caso al requerimiento.
Tras el 2017, no se personó el acusado. Se judicializó todo el proceso. El 5 de octubre de 2017 se personó, pero sin aportar documentación alguna en respuesta al requerimiento. El acusado le dijo que si le iba a llevar a la cárcel, con sorna. Tenía una absoluto desdén al sistema. Dijo el acusado que la Tesorería General de la Seguridad Social le exigía unos requisitos para fraccionar el pago, le pedían un aval, y por ello no podía hacer frente al fraccionamiento del pago, porque no tenía el aval. NO dijo nada de que también tenía una deuda con Hacienda.
El requerimiento del 2017 era un requerimiento de abono con todas las opciones que se le habían ido dando desde el año 2012. Ya en el año 2012 se le dio oportunidad del pago. No se le requería de entrega de la documentación, sino de pago de alguna cantidad. En el 2012, se solicitaban escrituras sociales, sus modificaciones, así como los impuestos de sociedades de un periodo. También el acuerdo de disolución de la sociedad o de concurso. No se presentó nada. Hubo un segundo requerimiento para que se completara la actuación y, así, poder emitir informe de asunción de deuda para el administrador. No sabe si la Tesorería tiene acceso a los documentos que se le pidieron al acusado porque son compartimentos estancos en relación con la inspección de trabajo. La cuantía que debía se lo certificó la Tesorería. De forma sistemática ha incumplido su obligación como empresario, que es la falta de ingreso de las cuotas obreras.
Conocía lo que le dijo el acusado sobre el aval que le exigía la tesorería porque se lo dijo él, nada más. El Sr. Victor Manuel ha colaborado con la inspección de trabajo dando acceso a los contratos de sus trabajadores, no ha detectado ningún comportamiento de ocultación. En relación al informe sobre la posibilidad de instar un concurso de acreedores por parte de la Tesorería, desconocía si había efectuado algún acto de ocultación, pero teniendo en cuenta, sin eliminar la vía judicial penal, que podría haber otras opciones para poder cobrar la deuda que tiene pendiente.
Desconocía si la Tesorería había iniciado concurso de acreedores, ni si ha iniciado vías de apremio. Sí conocía que en una de las visitas a la empresa fue por la unidad de recaudación ejecutiva, y se le hizo entrega de diligencias de embargo. Alguna cantidad escasa sí se han cobrado, pero muy poco. No tenía conocimiento sobre si se había producido alguna ocultación de bienes propios o de la empresa para no pagar la deuda.
Las acusaciones calificaron inicialmente los hechos (y elevaron a definitivas sus conclusiones) como constitutivos de un delito de defraudación a la Seguridad Social, previsto y penado en el art. 307 del Código Penal y 307 bis (al exceder la defraudación los 120.000 euros), que tutelan la función recaudatoria ínsita en el patrimonio de la Seguridad Social, limitándose las conductas penalmente relevantes a las que pudieran poner en peligro el sistema de obtención de recursos, básicamente, mediante la elusión de las cotizaciones legalmente preceptivas, siempre y cuando se den los elementos configuradores del tipo.
La doctrina jurisprudencial respecto a los delitos contra la Seguridad Social no es excesivamente amplia, habiendo tenido oportunidad esta Sala de comprobarlo tanto en este caso como en las sentencias citadas anteriormente, existiendo, obviamente, más pronunciamientos por parte de las Audiencias Provinciales que por parte del Tribunal Supremo.
Así las cosas, lo que parece indudable es que ha de estarse a cada caso concreto para comprobar si dicho fraude al ente público concurre.
Nos vamos a remitir a la doctrina contenida en la sentencia número 69/17 citada anteriormente: 'Así, a título de ejemplo, la A.P. de Barcelona, en S. 235/2006, de 7 de diciembre
Siguiendo con la abundante cita doctrinal que se incluía en la citada resolución, y del análisis de los elementos requeridos por el tipo, continuaremos reproduciendo lo que ya se recogió en la sentencia en relación a los artículos 307 y 307 bis del CP:
En concreto, se hacía referencia a la Sentencia 83/2014 de 3 Feb. 2014, Rec. 303/2013, de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4 ª, en la que se afirmaba que:
De nuevo, aludiendo a nuestra resolución, se afirmaba que:
C
Esta resolución debe complementarse con la número 268/17, de 4 de octubre, donde se analizó de forma más exhaustiva la doctrina del TS en relación con los tipos esgrimidos por las partes acusadoras:
Analicemos la prueba practicada en este plenario. Ha quedado constatado el impago, no sólo por el reconocimiento del acusado, sino por la declaración de la subinspectora de trabajo Sra. Emilia, así como por la documental aportada en las actuaciones en la que constan los requerimientos a lo largo de los años 2012, 2016, y 2017 para el pago de las cuotas devengadas que no habían sido pagadas, siendo el contenido de tales requerimientos que pagara o presentara un plan de pago, así como que aportara documentación para poder identificar los bienes pertinentes para proceder a reclamar el pago debido por la vía ejecutiva, como manifestó la testigo en el plenario, lo que evidencia el impago que se había producido. Así mismo, se ha constatado que el acusado tenía una empresa cuyo objeto social era la realización de todo tipo de trabajos y labores de hostelería, y su actividad se ejercía a través del bar 'Tximiso', sito en la calle Manuel Iradier de Vitoria. El mismo acusado ha manifestado que conocía el importe de la deuda, y que no la había podido pagar.
El Sr. Victor Manuel declaró en el plenario que había intentado en numerosas ocasiones negociar el pago con la tesorería, pero no le habían dejado pactar una serie de aplazamientos porque carecía de garantías, y por ello había ido acumulando la ingente cantidad de deuda que tenía. No se ha rebatido por la defensa la certificación aportada como cuestión previa en el acto de juicio por la Seguridad Social, reconociendo que el importe total impagado asciende a más de 500.000 euros.
En este caso, sí se reconoce y se da por probado el hecho del impago y la existencia de la deuda pendiente. Pero, como se ha expuesto profusamente, la Jurisprudencia exige algo más para entender la actuación del acusado como delictiva dentro de los artículos objeto de la acusación. Fundamentalmente, que la maniobra de 'elusión' consista en ocultar información a la Seguridad Social empleando diversas técnicas, impidiendo intencionadamente y de tal forma a esta entidad tomar conocimiento de los datos fundamentales para poder ir calculando las cuotas que deben ser pagadas por el empresario.
Los testigos, en su mayoría trabajadores del local, han manifestado que el acusado estaba en el local trabajando con ellos. Que les pagaba la nómina y que firmaban los recibís. Efectivamente, se ha constatado por los testimonios ofrecidos que el negocio sigue abierto, y que se seguía adquiriendo producto, como ha declarado el agente NUM004, quien acudió al local y comprobó que el establecimiento seguía en funcionamiento, y el propio acusado así lo ha reconocido en el plenario. Pero el mismo agente intructor añadió que se les dio el ticket por la consumición que hicieron, y constaba el nombre del negocio en ese recibo, junto con el C.I.F. correspondiente, lo que es una evidencia la la ausencia de maniobras fraudulentas de ocultación por parte del Sr. Victor Manuel. De hecho, recientemente se le ha embargado la cuenta del terminal del punto de venta para intentar ir sufragando la deuda pendiente de pago, manifestando el acusado que puso todo a disposición del organismo público para que fueran sacando el dinero y así poder empezar a afrontar el pago pendiente.
A la vista del resultado probatorio, lo que se infiere es que el acusado ha dejado de pagar a la seguridad social. Pero no se ha acreditado la existencia de actuación alguna por parte del Sr. Victor Manuel tendente a poder incardinar su conducta en una defraudación típica, tal y como se ha descrito anteriormente. No se ha construído, por ejemplo, un emjambre de empresas para ocultar la titularidad del negocio, sólo apareciendo la mercantil 'Aritxeta S.L.' como consta en el expediente. Tampoco se han ocultado las cuentas de la sociedad, y de hecho, por parte de la Tesorería se ha embargado lo que se ha podido del negocio, concretamente la cuenta del terminal de punto de venta, e incluso se están analizando la posibilidad de acudir a otras soluciones como instar un concurso de acreedores o intentar acudir a reclamar la deuda al Sr. Victor Manuel como persona física al constar como el administrador de la mercantil 'Aritxeta S.L.', datos todos ellos que evidencian que no han existido maniobras de ocultación por parte del acusado, ya que se conoce toda la información de su negocio por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social. De cara a esta entidad, el acusado ha obrado de forma transparente en sus operaciones mercantiles, en la sociedad figuraba como socio siendo el administrador y era efectivamente quien regentaba el negocio, como han acreditado los testigos. También ha facilitado en todo momento los datos de sus trabajadores.
Como se infiere de la prueba practicada, solamente se puede considerar probado que inicialmente el acusado no pagó claramente de manera voluntaria y posteriormente también con plena conciencia no llevó a cabo el abono de las cuotas, pero sin que se realizara ninguna ocultación de los trabajadores y de la documentación que había que presentar a la Seguridad Social. Como ha manifestado la Sra. Emilia, efectuados los requerimientos al acusado, bien directamente bien por mediación de una mercantil, más o menos en plazo, colaboraba con la inspección de trabajo y daba información sobre los trabajadores que tenía y su situaión, no habiendo observado la subinspectora maniobra de ocultación en ese sentido y así lo manifestó en el plenario. De hecho, el mismo dato de que se aportara la certificación final de la deuda existente en el acto de juicio indica que no ha habido tampoco ninguna acción u omisión que suponga un ocultamiento de datos que haya impedido detectar o cuantificar la deuda para con la Seguridad Social, ni se puede identificar alguna actuación mendaz o defraudadora propia de este delito.
Efectivamente, se han producido requerimientos al acusado, como se ha acreditado por la prueba documental unida en el expediente, y así también lo ratificó la Sra. Emilia. Pero es aquí donde debemos estar a la interpretación del artículo 307 efectuada por la jurisprudencia. Tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal, en sus informes finales, han entendido que el concepto de 'elusión' requerido por el tipo se cumplía por la actuación del acusado, quien no entregaba la documentación requerida a lo largo de los años. Sin embargo tal interpretación no es correcta. La actuación del Sr. Victor Manuel para con la Seguridad Social no ha sido 'defraudadora con elusión', como exige el artículo 307 del CP, ya que en todo momento ha falicitado los datos pertinentes para el cálculo de las cuotas, se ha mostrado siempre como el máximo responsable de la empresa, y de cara a la inspección de trabajo siempre ha aportado los datos requeridos, como así lo reconoció la Sra. Emilia. Por ello se han podido calcular las cuotas debidas a la entidad, y para ello, no era necesaria la documentación que se le iba requiriendo. Tal documentación solicitada era la base para poder hacer efectivas tales deudas desde el punto de vista recaudativo tal y como afirmó la Sra. Emilia en el plenario, lo que pasaría ya a constituir una infracción administrativa, pero no entraría dentro de la conducta típica del artículo 307 del CP, citando los principios de intervención mínima del Derecho Penal, interpretación restrictiva de los tipos y carácter de última 'ratio' de la jurisdicción penal.
A ello se refería la sentencia citada dictada por este Tribunal número 69/17 citada anteriormente, señalando la Sala que los verbos 'defraudar' y 'eludir' nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero 'no pagar' para que el delito del artículo 307 pueda cometerse, por acción u omisión. Al menos, alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social, y no se ha probado que el Sr. Victor Manuel haya tenido tal actuación respecto a la entidad.
Por ello, se debe dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.
Todo lo anterior, con independencia de que efectivamente pueda exigirse al Sr. Victor Manuel una responsabilidad por parte de la Administración (que cuenta con los mecanismos adecuados para ello) en relación con las cuantías adeudadas, e incluso podemos admitir que el encausado no haya sido un diligente empresario y haya incumplido para con sus obligaciones con el ente público (en una conducta poco compatible y solidaria con el Estado Social que consagra la Constitución Española). Si bien, en el ámbito del derecho penal no debemos olvidar que impera el principio de intervención mínima y que opera la presunción de inocencia que para ser desvirtuada debe probarse sin género de dudas la comisión del delito, en tanto en cuanto a sus elementos objetivos como subjetivos y en este caso, consideramos que no ha quedado suficientemente desvirtuada dicha presunción y debe operar el 'principio in dubio pro reo'.
En efecto, recuérdese que uno de los principios que rigen el ejercicio de la acción civil en el proceso penal ( Sentencia de la A.P. de Valencia de 11 de noviembre de 2002 ) es el de accesoriedad en virtud del cual la acumulación de acciones, civiles y penales, existe mientras que subsista la acción penal, de modo que si esta se extingue o no continúa, no puede seguir el Juzgado o Tribunal manteniendo su competencia para conocer de la acción civil, y su manifestación básica es la relativa a que si en la sentencia se absuelve al acusado penal, no puede dictarse pronunciamientos en materia civil (salvo contadas excepciones, por ejemplo, derivadas de la aplicación de los apartados 1, 2, 3, 5 y 6 del art. 20 del Código Penal ).
Por tanto, la acción civil 'ex delicto' tiene carácter subsidiario y dependiente de la acción penal en todo procedimiento criminal, de tal suerte que únicamente cabe realizar pronunciamiento sobre la misma cuando haya existido un pronunciamiento condenatorio contra el acusado en el ámbito penal. Así se constata plenamente del artículo 109.1Código Penal al establecer que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito (o 'falta', suprimido tras reforma LO 1/2015, de 30 de marzo) obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.
Al igual que del artículo 116.1 del mismo cuerpo legal al establecer que toda persona criminalmente responsable de un delito (o 'falta', suprimido tras reforma LO 1/2015, de 30 de marzo) lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.
En definitiva, al no realizarse un pronunciamiento condenatorio por el delito que se imputaba al encausado, no puede haber tampoco condena por responsabilidad civil en este proceso, sin perjuicio de las reclamaciones que se hayan formulado o puedan formularse por otras vías.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Don Victor Manuel del delito de defraudación a la Seguridad Social por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de
El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.