Sentencia Penal Nº 56/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 39/2021 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00056/2022

-

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

Correo electrónico: audiencia.s4.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: AHR

Modelo: N85850

N.I.G.: 47085 41 2 2021 0000100

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2021

Delito: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Luis Enrique

Procurador/a: D/Dª , JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA

Abogado/a: D/Dª , SUSANA REY SÁNCHEZ

Contra: Juan Manuel

Procurador/a: D/Dª JAVIER DIEZ GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª CARLOS GONZALEZ AÑO

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL-SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a 28 de febrero de 2022.

VISTA en juicio oral y a puerta cerrada, ante la Sección 4 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 39/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 y seguida por el trámite de Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado nº 49/2021 por delito de abuso sexual, contra Juan Manuel, con DNI nº NUM000, nacido en DIRECCION001 (Valladolid) el día NUM001 de 1960, hijo de Desiderio y de Candelaria, con domicilio en DIRECCION000 (Valladolid), CALLE000 nº NUM002, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; como acusación particular Don Luis Enrique, como representante legal de su hija menor Emilia, representado por el Procurador Don José María Tejerina Sanz de la Rica y defendido por la Letrada Doña Susana Rey Sánchez; y el acusado Juan Manuel, representado por el Procurador Don Javier Díez González y defendido por el Letrado Don Carlos González Añó; y habiendo sido ponente el Magistrado D. ANGEL- SANTIAGO MARTINEZ GARCIA.

Antecedentes

1.Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 como consecuencia del Atestado nº 92/21 de la Comisaría de DIRECCION000, lo que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 49/2021, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2.Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779,4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3.Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes que se estimaron pertinentes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 24 de febrero de 2022.

4.En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5.El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal, del que considera que responsable en concepto de autor al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le impusieran las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a Emilia, su domicilio, centro de estudios, o lugares que frecuente, por tiempo de 5 años, prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo, cargo público o profesión relacionado con menores de edad, por tiempo de 5 años, y costas.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 192 del C.P., se impondrá al acusado la medida de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, por tiempo de 3 años, con imposición de las medidas establecidas en los apartados e), f), i) y j) del artículo 106 del C.P., consistentes en prohibición de acercarse a la menor, la de comunicarse con ella, desempeñar actividades que puedan ofrecer o facilitar la ocasión para cometer hechos delictivos se similar naturaleza y la de participar en programas formativos de educación sexual.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Emilia en la cantidad de 3.000 € por los daños morales causados, a los que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

6.La acusación particular sostenida Don Luis Enrique, como representante legal de su hija menor Emilia, en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1, en relación con el artículo 183.4 d), del Código Penal, del que considera que responsable en concepto de autor al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le impusieran las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a Emilia, su domicilio, centro de estudios o lugares que frecuente, por tiempo de 10 años, prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, por igual tiempo, e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo, cargo público o profesión relacionado con menores de edad, por tiempo de 5 años superior a la pena de prisión que se le imponga ( artículo 192.3 CP), es decir, 9 años, y costas.

Igualmente se solicita que, una vez se haya cumplido la pena de prisión que se imponga, se le someta a la medida de libertad vigilada del artículo 192 del Código Penal por tiempo de 10 años, con las medidas comprendidas en los apartados e), f), i) y j) del artículo 106 del C.P.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Emilia en la cantidad de 6.000 € por los daños morales causados, más intereses.

Costas de la acusación particular.

7.La defensa del acusado Juan Manuel, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó su libre absolución; y subsidiariamente concurriría la atenuante de reparación del daño, habiendo prestado la fianza de 4.000 euros antes de la celebración del juicio oral, y finalmente haber consignado la cantidad total de 8.000 euros para hacer frente a las responsabilidades pecuniarias.

Hechos

PRIMERO. -El acusado Juan Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, había sido durante cuatro años profesor de música (concretamente de guitarra) de la menor Emilia, nacida el día NUM003/2008, por lo que en enero de 2021 contaba con 12 años de edad. Las clases se desarrollaban en la Escuela de Música sita en la PLAZA000, de la localidad de DIRECCION000 (Valladolid).

SEGUNDO. -El día 21 de enero de 2021, sobre las 17 horas, Emilia acudió a la clase que de manera individual le impartía el acusado, y tras practicar un poco con el instrumento, Emilia decidió hacer un descanso, momento en el cual Juan Manuel aprovechó para poner un arreglo musical que tenía en el ordenador, y le dijo a la menor que bailaran juntos.

Estando bailando, el acusado procedió a dar la vuelta a la niña, cogiéndola por detrás y en ese momento le tocó la barriga, al tiempo que le decía que estaba muy delgada.

A continuación metió la mano por debajo de la sudadera y del sujetador, y la tocó un pecho, momento en el cual la menor le apartó, y seguidamente cogió la guitarra, su cazadora y su teléfono móvil y se marchó del aula, llamando a su madre que no le pudo coger el teléfono al estar conduciendo, pero que llegó al poco tiempo, dado que la iba a recoger, y al entrar en el coche se encontró con que su hija Emilia estaba llorando, contándole lo sucedido.

TERCERO. -El acusado ha consignado antes de la celebración del Juicio Oral la cantidad de 8.000 euros para garantizar las responsabilidades civiles que se pudieran derivar de estos hechos.

Al poco de suceder los hechos, cuando los padres de la niña le pidieron explicaciones, el acusado procedió al reconocimiento de los hechos, si bien indicó que 'se le fue la pinza'.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal.

Para llegar a esta conclusión se cuenta con el testimonio de la víctima, habiéndose procedido a la audición y visionado de la exploración que prestó en la instrucción, como prueba preconstituida.

Sobre este tema merece ser citada la Sentencia del Tribunal Supremo nº 579/2019, de 26 de noviembre de 2019, referida a la prueba preconstituida, donde se indica lo siguiente:

'...el debate se centra en conciliar el derecho de los menores a que no se les victimice con una nueva repetición de su declaración ya efectuada en la fase de instrucción con el derecho de defensa de la parte acusada a interrogar a los menores.

Y sobre ello resulta importante destacar en este análisis la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 598/2015 de 14 de octubre , sobre la que, además, la doctrina se ha hecho eco en cuanto comienza por poner especial énfasis en aquellos aspectos sustanciales que deben destacarse en la respuesta que se debe dar a estos dos derechos que se ejercitan por acusación y defensa. Y, así, se resalta por la doctrina actualizada que los pilares argumentales, brevemente expuestos (sin perjuicio de recomendar su lectura obviamente), son los siguientes:

1. La existencia de doctrina consolidada.

Se recuerda abiertamente de la existencia de una 'doctrina consolidada' acerca de los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se plantea la cuestión relativa a la declaración en el proceso de menores víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, en atención a la necesidad de preservar la integridad psíquica del menor sin afectación de los derechos de defensa del acusado.

2. El necesario respeto de las garantías procesales.

Precisa esta Sala que dicha doctrina tiene como punto de partida la necesidad de respetar adecuadamente los derechos del acusado en el proceso ya que la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio; y por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso se puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico.

Se señala que la jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho que la víctima sea un menor de edad, esto es, la presencia de un niño en el proceso no permite un debilitamiento de las garantías procesales y en todo caso la preconstitución probatoria dependerá de las circunstancias concurrentes, en suma, no debe considerarse sustitutiva de la declaración en juicio en todo caso.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado que como norma general no cabe prescindir de la presencia del testigo en el juicio oral 'ni optar por la regla general contraria cuando se trate de menores'.

3. La protección de las víctimas.

Esta Sala realiza una segunda precisión que a su vez matiza la anterior: el proceso debe contemplar medidas de protección a las víctimas en especial cuando se trata de menores y de hecho tanto la normativa nacional e internacional y la jurisprudencia se orientan en dicha dirección.

Se cita como marco legal el art. 3.1.º de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de las Víctimas en el proceso penal y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de junio de 2005 (caso Pupino ), y en la legislación interna, el art. 39.4.º CE , la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima, en especial su art. 26 que regula las declaraciones de los menores en el proceso penal, norma que además dio nueva redacción a los arts. 433 , 448 , 707 y 730 LECrim ., que amparan -y regulan- la preconstitución probatoria siempre que exista causa legítima, esto es, para evitar la victimización secundaria, generalmente acreditada mediante un informe médico-forense o psicológico.

4. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Tanto el TC como esta Sala se remiten constantemente a la jurisprudencia del TEDH, que ha señalado que la incorporación de declaraciones sumariales al proceso no lesiona los derechos del acusado siempre que exista causa legítima que impida la declaración en juicio oral y se respete el derecho de contradicción dando ocasión al acusado para contestar a los testimonios de cargo e interrogar a su autor en el mismo momento o con posterioridad ( SSTEDH de 20 noviembre 1989 caso Kostovski , 15 de junio de 1992 caso Lüdi , 23 de abril de 1997 caso van Mechelen y otros, 10 de noviembre de 2005 caso Bocos-Cuesta , 20 de abril de 2006 caso Carta ).

En particular y en lo que a menores víctimas de delito sexuales se refiere, dado que la declaración del menor suele ser la única prueba directa (pues las restantes suelen referirse a lo que el menor ha narrado o su credibilidad), el centro de atención debe recaer sobre las garantías que han de rodear la declaración del menor y en la forma en que debe introducirse el debate en el juicio oral garantizando la protección a la víctima y las garantías procesales ( SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania ; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia ; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda ; 24 de abril de 2007, caso W. contra Finlandia ; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia ; 27 de enero de 2009, caso A.L. contra Finlandia ; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia ; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia ).

5. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el valor probatorio de las diligencias sumariales.

Según reiteradísima jurisprudencia del TC y de esta Sala sólo son válidas para enervar la presunción de inocencia, como regla general, las pruebas practicadas en el juicio oral, aunque se admiten excepciones que permiten conferir validez como prueba de cargo a la prueba preconstituida en fase sumarial bajo ciertos presupuestos y requisitos:

a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral;

b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción;

c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y

d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral. En cuanto a si en el caso de menores existe causa legítima que impida su declaración en juicio oral, como regla general, el menor, como cualquier testigo, debe declarar en juicio oral sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección oportunas ( art. 707 LECrim ) para preservar su incolumnidad psíquica, sin perjuicio de lo que se señala a continuación.

6. El concepto de 'imposibilidad' de asistencia a juicio.

Según esta Sala la 'imposibilidad' de practicar la prueba en el juicio oral a que se refiere el art. 448 LECrim que justificaría la práctica anticipada de la prueba o la preconstitución probatoria, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales con el fin de evitar los riesgos de su victimización secundaria cuando sea previsible que dicha comparecencia en juicio puede comportar daños psicológicos, lo cual es razón suficiente y fundada para justificar la ausencia del juicio oral, pero que debe ser explícita y acreditada ordinariamente mediante un informe psicológico que alerte de un posible riesgo para los menores en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes, aunque salvaguardando siempre el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la presencia en juicio por el visionado de la grabación de la exploración realizada en la fase de instrucción en cuyo desarrollo se debe haber dado intervención a las partes para formular las preguntas y aclaraciones que estimen necesarias.

7. La utilidad de la preconstitución probatoria.

La preconstitución probatoria presenta por otro lado indudables ventajas, que se destacan en la sentencia que analizamos.

En particular esta Sala alude a razones 'no sólo victimológicas sino epistémicas' que aconsejan dicha práctica, ya que se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación, a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad.

Por otro lado, la intervención de un experto en la exploración tiene un valor especial y añadido aunque resulta renunciable si el juez decide estar presente junto con las partes en el interrogatorio. En suma la preconstitución probatoria impide la contaminación del material probatorio y asegura desde el primer momento una prueba de especial fragilidad cual es el testimonio de niños, con pleno respeto del principio de contradicción, lo que permite además una mayor y eficaz tutela de la víctima menor de edad en coherencia con las normas nacionales e internacionales antes citadas'.

En nuestro caso, la citada prueba ha sido practicada como prueba preconstituida y se procedió a su audición en el acto del Juicio Oral.

Junto al testimonio de la víctima, en este caso se cuenta con los testimonios de los padres de la menor, concretamente de la madre Constanza, que fue quien vio de manera inmediata a su hija Emilia, nada más suceder los hechos, relatándole su hija lo que le acababa de suceder y viendo el estado lloroso en el que se encontraba. Los padres de la niña pidieron explicaciones al acusado sobre lo sucedido, y desde el primer momento admitió los hechos, si bien le dijo que les pedía perdón y que 'se le había ido la pinza'.

Además se cuenta con el testimonio del Director del Centro, Bernabe, en cuya presencia tuvieron una reunión al día siguiente los padres de Emilia con el acusado, y allí volvió a decir lo mismo: que reconocía los hechos, que pedía perdón y que 'se le había ido la pinza'.

En el acto del Juicio el acusado ha cambiado su versión, reconociendo que la tocó la tripa a la niña, pero diciendo que el toque del pecho había sido accidental, cuando lo cierto es que tal accidentalidad no se compadece con el reconocimiento de que 'se le había ido la pinza', que implica admitir que los hechos se habían realizado de manera intencional.

No era oportuno que el profesor de música se pusiera a bailar con la menor, de 12 años de edad, que la tocara la tripa o la barriga, y menos aún que la tocara un pecho, y los hechos constituyen un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal.

Respecto del tipo de abuso, la STS nº 517/2016 de 14/6/16 (RJ 2016, 2795), expresa: 'El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual. 'El elemento subjetivo, por tanto, dice la STS. 737/2014 de 18.11 , '(...)exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido.

En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima.

Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente'. Es decir, la doctrina jurisprudencial del Supremo Tribunal ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviere el autor de la acción. ( STS nº 547/2016 de 22/6/16 (RJ 2016, 2821)'.

Continuando con el art. 183 CP, la STS de 14 de junio de 2016 nos dice: '(...) Al tratarse de menores de dieciséis años, el art. 183, apartado 1º, del Código Penal , al igual que el antiguo art. 181.2, en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 , establece como señalan las SSTS 476/2006, de 2 mayo y 517/2016, de 14 de junio , una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo 'iuris et de iure', no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

Consecuentemente, en los supuestos de menor de dieciséis años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste'.

SEGUNDO. -Sin embargo, a diferencia de lo que se solicita por la acusación particular, no concurre en este caso el subtipo agravado del artículo 183.4, d) del Código Penal, de haberse prevalido de una relación de superioridad o parentesco.

La circunstancia de prevalimiento consiste en una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo y supone que el sujeto activo ha conseguido, valiéndose de ella, la captación de la voluntad de la víctima manejándola y sometiéndola a sus apetencias sexuales ( STS 733/2016 de 5 de octubre. Indican al respecto las SSTS 537/2015, de 28 de septiembre y 711/2015, de 19 de noviembre, 'es precisamente la desproporción o asimetría entre las posiciones de abusador y abusada, lo determinante de una conducta de presión moral sobre la parte débil. Esa situación de notoria inferioridad es la que restringe de modo relevante la capacidad de decidir libremente de la víctima, situación de la que se aprovecha deliberadamente el sujeto agente consciente de su superioridad, que puede ser de la más diversa índole: laboral, docente, familiar, económica, de edad, etc.'.

En nuestro caso no se logró captar la voluntad de la víctima, aunque fuera menor de 16 años, sino que la acción se cometió sin contar con su voluntad, por lo que no cabe hablar de tal subtipo agravado.

TERCERO. -Como consecuencia de lo indicado, del citado delito se considera responsable en concepto de autor al acusado, por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27, 28 y concordantes del Código Penal, en los términos que se acaban de exponer.

CUARTO. -Por lo que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en el escrito de conclusiones provisionales, después elevado a definitivas en el acto del juicio oral, la defensa del acusado invocó la atenuante de reparación del daño, habiendo consignado la cantidad de 8.000 euros para hacer frente a las responsabilidades pecuniarias que se pudieran derivar de estos hechos.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 6 de abril de 2020 (ROJ: STS 811/2020) ha tenido ocasión de pronunciarse en relación esta atenuante, indicando lo siguiente:

'Con respecto a la inaplicación de la atenuante de reparación del daño causado, prevista en el artículo 21.5º del CP , debemos apuntar que la actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento.

Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva de una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal que emplea el texto legal excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

En cuanto al alcance de la reparación, según la STS 626/2009, de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008, de 10 de octubre ; 668/2008, de 22 de octubre ; y 251/2013, de 20 de marzo ), aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( sentencias 216/2001, de 19 febrero y 794/2002, de 30 de abril ). La reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparador pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido (entre otras, las SSTS 1002/2004, de 16 de septiembre ; 2/2007, de 16 de enero ; 145/2007, de 28 de febrero ; 179/2007, de 7 de marzo ; y 683/2007, de 17 de julio ).

Señala la sentencia de esta Sala número 540/2013, de 10 de junio , que 'el elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio, de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010, de 17-2 )'.

A la vista de tal doctrina, estimamos que sí concurre la citada atenuante de reparación del daño con la consignación efectuada, que supera la cuantía de las indemnizaciones que han sido solicitadas incluso por la acusación particular, y que puede servir para resarcir las responsabilidades pecuniarias que se deriven de esta causa.

Por la defensa del acusado se alegó por vía de informe la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y la circunstancia analógica a la de arrepentimiento espontáneo, pero tal alegación se efectuó ya de manera extemporánea, no siendo ya el trámite adecuado el plantear atenuantes por vía de informe.

Las partes podrán alegar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal hasta el trámite de calificaciones definitivas, siendo extemporáneas las alegaciones realizadas por la vía de informe. Así lo establece, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 847/17 de 21 de diciembre, al decir que 'Siendo así, como destaca la parte recurrente, de la jurisprudencia alegada y de la doctrina existente al efecto, que recoge lo anteriormente mencionado, tal forma de operar es inadecuada y no puede valorarse como el planteamiento válido de una pretensión dirigida al Tribunal. En primer lugar, porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son el lugar y momento oportunos para plantear pretensiones al tribunal; en segundo lugar, porque conforme al artículo 737 de la LECrim ., los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones; y, en tercer lugar, porque, como consecuencia de lo anterior, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso, en ocasiones como la presente, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte'.

Y esta Sala, que podría acogerlas esas u otras circunstancias que pudieran beneficiar al reo, de oficio, no aprecia que concurra ninguna de tales atenuantes.

QUINTO. -Por lo que se refiere a la determinación de la pena, teniendo en cuenta que se aprecia la concurrencia de una atenuante de la responsabilidad criminal, conforme al artículo 66.1.1ª del Código Penal se estima procedente imponer la pena en su límite mínimo, que es la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme a los artículos 57.1 y 48.2 del Código Penal, procede imponer como pena accesoria la prohibición de aproximación a Emilia, su domicilio, centro de estudios, o lugares que frecuente, por tiempo de tres años, prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio por igual tiempo.

Conforme al artículo 56 del Código Penal, procede imponer también al acusado como pena accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio de empleo, cargo público o profesión relacionado con menores de edad durante el tiempo de tres años. Es evidente que en este caso el acusado aprovechó su vinculación y contacto como profesor de música con la menor, para así cometer el delito por el que se le condena, de ahí que sea procedente la citada inhabilitación especial.

Sin embargo, no estimamos que en este caso sea procedente la imposición de la medida de libertad vigilada. El artículo 192.1 del Código Penal indica que, tratándose de delitos menos graves, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal puede no acordar la imposición de la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor, que es precisamente lo que aprecia este Tribunal, dado que como él mismo ha reconocido en todo momento se trató de una ocasión puntual en la que 'se le fue la pinza', y de la que ha mostrado claro arrepentimiento desde el primer momento, de ahí que no se estime oportuno la adopción de la citada medida.

SEXTO. -En concepto de responsabilidad civil, y valorando la relevancia de los hechos, este Tribunal considera procedente conceder la indemnización de 3.000 euros en concepto de daño moral.

En relación con los daños morales derivados de delitos sexuales, la STS 205/2019, de 12 de abril de 2020 nos recuerda que conforme reiterada doctrina de dicha Sala recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre, en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29 de enero, 40/2007 de 26 de enero).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

SEPTIMO. -Es procedente la imposición de las costas procesales causadas al acusado, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluidas las de la acusación particular, cuya participación en la causa ha sido relevante y no ha sido perturbadora.

OCTAVO. -De conformidad con el art. 22 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, el art. 683.3 LECrim, y la jurisprudencia constitucional ( SSTC 114/2006, de 5 de abril, FJ 7; 41/2009, de 9 de febrero, FJ 1, y 57/2013, de 11 de marzo, FJ 1 y 16/2016, de 1 de febrero, FJ 1), deviene obligado para todos aquellos que participen en el proceso adoptar las medidas necesarias para proteger la intimidad de todas las víctimas y de sus familiares y, en particular, para impedir la difusión de cualquier información que pueda facilitar la identificación de las víctimas menores de edad o de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección. Consecuentemente con ello, en las notificaciones de esta sentencia se adoptarán las medidas necesarias para asegurar que no se divulga o pública información relativa a la identidad de la víctima (menor de edad) ni de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta.

Fallo

Condenamos al acusado Juan Manuel como autor responsable de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la accesoria de prohibición de aproximación a Emilia, su domicilio, centro de estudios, o lugares que frecuente, por tiempo de tres años, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio por igual tiempo.

E igualmente a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo, cargo público o profesión relacionado con menores de edad durante el tiempo de tres años.

En concepto de responsabilidad civil, se condena al acusado al pago de la indemnización de 3.000 euros en concepto de daño moral a la menor Emilia, cantidad que devengará los intereses prevenidos en el artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución.

Se le condena al acusado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

El tiempo de privación de libertad que, en su caso, hayan sufrido preventivamente el acusado, habrá de serle abonado para el cumplimiento de las penas impuestas en esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

En las notificaciones de esta sentencia se adoptarán las medidas necesarias para asegurar que no se divulga o pública información relativa a la identidad de la víctima (menor de edad) ni de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.