Sentencia Penal Nº 560/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 63/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00560/2012

Rollo: 63/2012

Proc. Origen: PA 665/2007

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 4 DE A CORUÑA

SENTENCIA

ILMOS.SRES. MAGISTRADOS:

Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ

D. IGNACIO PICATOSTE SUEIRAS

Dña. GABRIELA GÓMEZ DÍAZ

En A Coruña, a veintitrés de noviembre de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa con Número 63/2012seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado ante el Juzgado de Instrucción Número 4 de A Coruña (PA 665/2007)por un delito continuado de apropiación indebida agravada o un delito societario continuadocontra el acusado Avelino , con NIE Nº NUM000 , nacido en Viña de Mar (Chile) el NUM001 -1960, vecino de A Coruña, hijo de Víctor y de María, de ignorada profesión u oficio, de inacreditada situación económica, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. SÁNCHEZ GARCÍA y defendido por el Letrado Sr. DIÉGUEZ GUERRERO; figurando como Acusación Particular Federico , representado por el Procurador Sr. MOREDA ALLEGUE y asistido del Letrado Sr. SANJURJO RAMIL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento abreviado de referencia que se incoó por auto de 13 de febrero de 2007 dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio oral el pasado día 21 de noviembre de 2012, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos no son constitutivos de delito alguno y solicitó la imposición de las costas al querellante.

TERCERO.-La Acusación Particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.3 ª y 7ª del Código Penal de 1995 en relación con el artículo 74 del mismo texto legal . Alternativamente, de un delito continuado ( art. 74) del artículo 295 del referido texto legal , del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la siguiente pena:

- Para el caso de que se apreciase la existencia del delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 250.3ª y 7ª, la pena de prisión de 3 años y medio y multa de 9 meses con cuota diaria de 10,00 euros.

- Para el supuesto de que se apreciase la existencia del delito continuado del artículo 295 C.P . en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , la pena de 2 años y 6 meses.

- En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá abonar a la entidad CASTILLO RAGGIO S.L. la cantidad de 33.824,56 euros, cuya suma constituye la cantidad económica sustraída ilícitamente por el acusado del patrimonio de la citada empresa. Dicha cantidad devengará los intereses previstos en los artículos 576 de la LEC y 1.108 del C.C .

CUARTO.-La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

QUINTO.- En el acto del juicio oral y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas pero suprimió la petición de imposición de las costas a la parte querellante; la Acusación Particular y la Defensa elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales; quedando la causa conclusa para sentencia.

SEXTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.- Hasta el día 25 de febrero de 2002 Avelino era socio y administrador único de la entidad Castillo Raggio SL, aunque para entonces ya conocía a Federico porque este último llevaba dos años trabajando como cocinero en su restaurante. El día 25 de febrero de 2002 Federico adquirió el 50% de la sociedad Castillo Raggio SL y ambos, Avelino y Federico , pasaron a desempeñar la administración conjunta de dicha entidad. El 14 de enero de 2003, Avelino se desvinculó totalmente de la sociedad al vender sus participaciones sociales a Coral . Ni en el momento en que Federico adquirió la mitad de la sociedad, ni cuando Coral compró sus participaciones al Sr. Avelino se realizó auditoría alguna sobre el estado de la mercantil Castillo Raggio SL. Cuando Federico y Coral se convirtieron en los únicos socios, cambiaron el domicilio social de la empresa (hasta entonces el domicilio social estaba en el Lugar de El Martinete-A Coruña, donde el Sr. Avelino tenía domiciliadas otras empresas de su titularidad), y fue entonces cuando comenzaron a recibir notificaciones de embargos y cartas con reclamaciones de pago de deudas de la sociedad de la época en que todavía era socio el Sr. Avelino ; sin embargo, la querella no se interpone por Federico hasta el día 12 de enero de 2007. Respecto a la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, y las deudas por los impuestos y tasas estatales y municipales que gravaban la actividad de la empresa Castillo Raggio SL y que no se pagaron en los años 2001 y 2002, no se ha acreditado que Avelino conociera dichos impagos y en el año 2002 no se realizó la contabilidad de la empresa Castillo Raggio SL. En el año 2002 Avelino firmó 25 pagarés que se abonaron con cargo a la cuenta de la empresa Castillo Raggio SL, que, al parecer, se destinaron a la reforma y acondicionamiento del local de restaurante. Avelino realizó cargos en la cuenta de la empresa Castillo Raggio SL con las tarjetas de crédito de las que disponía como socio y administrador de dicha entidad, American Express y Diners Club, algunos de dichos cargos lo fueron por actividades de la empresa y otros por gastos particulares.

Es decir, con independencia de la más o menos afortunada gestión del negocio llevada a cabo por el Sr. Avelino , de las posibles omisiones o descuidos contables desarrollados, así como de las ausencias puntuales de información al otro socio, lo cierto es que Avelino y Federico desde el 25 de febrero de 2002 hasta el 14 de enero de 2003 fueron administradores conjuntos de la entidad, y no puede alegarse desconocimiento de la marcha del negocio por falta de información dado que ambos tenían en el periodo de tiempo que compartieron actividad empresarial, acceso a la misma documental contable.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestión previa

El Ministerio Fiscal ha planteado a la Sala como cuestión previa la posible nulidad del auto de apertura del juicio oral dictado por el Juzgado de Instrucción Número 4 de A Coruña en fecha 3 de mayo de 2012 , alegando la vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley, porque entiende que la competencia para el enjuiciamiento de los hechos, por los que por cierto no formula acusación, debería corresponder en primera instancia al Juzgado de lo Penal teniendo en cuenta que a la fecha en que se dictó el auto ya estaba en vigor la LO 5/2010, de 22 de junio que reformó el Código Penal, entre otros el art. 250 del C. Penal .

Pues bien, procede en el actual momento expositivo dar respuesta más motivada a dicha cuestión, complementando la sucinta motivación de la decisión de rechazo que ya exteriorizó el Tribunal en el acto del juicio oral.

Para valorar dicha cuestión, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras Sentencias, de fechas 15 de marzo de 2005 , 7 de abril de 2008 , y 17 de junio de 2009 ), al exigir, para la existencia de la nulidad de actuaciones: 1º Que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa. 2º Que efectivamente se haya producido indefensión, con merma de derechos fundamentales. 3º Que los requisitos anteriores concurran conjuntamente.

Es evidente que en el caso presente no se ha producido indefensión con merma de derechos fundamentales, ni para el querellante ni para el acusado, buena prueba de ello es que la cuestión de nulidad ni siquiera ha sido propuesta por la Defensa del acusado. La acusación ejercitada en este caso únicamente por la Acusación Particular imputa al acusado un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.3 º y 7º del C. Penal de 1995 en relación con el art. 74 del C. Penal , y alternativamente un delito continuado ( art. 74) del art. 295 del C. Penal . El auto que acordó la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado calificaba los hechos como constitutivos de los presuntos delitos de apropiación indebida y delito societario (295 del CP), hechos que ya le eran transmitidos al acusado desde su intervención como imputado durante la instrucción, y que en los traslados subsecuentes la acusación se expresó en los términos antedichos, dictándose a continuación el auto de apertura del juicio oral comprendiendo las dos infracciones patrimoniales. Si ello es así, que lo es, como lo que concreta la acusación en esta fase intermedia del procedimiento es el escrito de acusación en el que se contienen los hechos y la participación del imputado, su calificación, circunstancias (si las hay) y las penas interesadas, al ser así ofrecido a la Defensa, no se ve qué merma de sus derechos se produce, dado el cabal conocimiento de esos antecedentes. Y en cuanto a la cuestión suscitada y relacionada con el juez competente para el enjuiciamiento, su improcedencia ya se atisba a la luz de las precedentes argumentaciones, pues la Acusación Particular, al imputar el delito de apropiación indebida agravado de los apartados 3 º y 7º del art. 250 del C. Penal vigente a la fecha de los hechos denunciados, estaba atrayendo una opción punitiva que en aquel momento excedía, en abstracto, de los cinco años de prisión que representa el límite competencial del Juzgado de lo Penal, tal y como reconoció en la instancia el auto de fecha 3 de mayo de 2012.

SEGUNDO.- Con arreglo a una reiterada línea jurisprudencial, emanada tanto de la Doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 31/81 , 107/83 , 171/84 , 761/90 , 138/92 , 303/93 , 102/94 y 34/96) como del Tribunal Supremo (Sentencias de 29 de mayo de 1996 y 8 de mayo de 1997 , entre otras muchas), el derecho fundamental a la presunción de inocencia en el ámbito penal, amparado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , es un derecho que no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular sino que pertenece al mismo y no al que ejercita la acción penal. En concreto el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que 'Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley y en el juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesaria para su defensa', el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 que 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a la presunción de inocencia conforme a la Ley'; y según el artículo 6,2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. Por ello, como una de las consecuencias derivadas del principio de presunción de inocencia está afirmación de que solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo, sea o no suficiente para enervar el mismo, la que reúna las dos condiciones siguientes:

a) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

b) Que se practiquen en el plenario o juicio oral, con las debidas garantías de contradicción o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción, que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice igualmente el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.

A ello debemos añadir que para emitir una condena penal válida es preciso que los hechos en que se sustente y la autoría que se imputa al acusado sea una realidad asentada en pruebas que de manera inequívoca acrediten aquellos extremos. No basta la simple sospecha, la suposición ni menos aún la intuición del juez. Antes bien, por exigencias del artículo 24 de la Constitución es preciso, en primer término, que en el juicio oral, y no en ningún otro momento procesal ni menos aún fuera del proceso, se haya aportado por la acusación un mínimo de prueba de significado incriminatorio, tanto sobre la realidad del hecho como de la participación en el mismo del acusado, y, en segundo término, superado ese nivel, que la referida prueba no aboque a una duda objetiva y razonable, pues en tal caso, el principio 'in dubio pro reo' impone el deber de elegir aquella hipótesis que resulte más favorable al inculpado, ya que nadie puede ser condenado sobre la base de la duda.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados serían, de acuerdo con la calificación de la Acusación Particular, constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.3 º y 7º del C. Penal de 1995 y, alternativamente, un delito continuado del art. 295 del C. Penal , delitos por los que se apertura el acto del juicio oral.

Sentado lo anterior y como señaló la STS de 12.05.2009 la diferencia entre los dos delitos por los que se ha formulado acusación atiende a los límites del título jurídico por el que se efectuó el acto dispositivo ilícito que se imputa. La apropiación indebida ( art 252 C. Penal ) exige que el autor reciba el dinero y cosas fungibles en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de devolver los bienes u otro tanto de la misma especie y calidad, y que disponga de lo recibido ilegítimamente excediendo las facultades conferidas por el título de recepción, dándoles a los bienes o metálico un destino distinto del acordado o autorizado y causando con ello un perjuicio al sujeto pasivo. En el delito de administración desleal del art 295 del C. Penal también existe una deslealtad o fraude de la confianza, inherente igualmente a la apropiación indebida, pero la deslealtad del art 295 presupone el abuso de las funciones propias del cargo de administrador y así en este delito el administrador actúa como tal y dentro del ámbito de sus funciones propias aunque al hacerlo se comporta deslealmente en beneficio propio o de tercero y por ello comete un exceso en sus funciones en las que actúa, pero que son ilegítimamente ejercidas y que causa un perjuicio, entre tanto en la apropiación indebida la conducta supone una disposición de bienes que supera y es ajena a las facultades de administración otorgadas ( STS 17.7.2006 o 4.6.2007 ).

En cualquier caso debe examinarse previamente los hechos para determinar a la vista de ellos si nos encontramos ante un delito efectivamente perpetrado y cuál de los dos tipos penales quedaría integrado por los mismos.

Aquí básicamente se imputa al acusado, administrador societario, el haber dispuesto de dinero perteneciente a la sociedad cuya administración ejercía sin consentimiento del otro administrador mancomunado, no pagando los impuestos y tasas estatales y municipales correspondientes a la actividad societaria que realizaban, librando pagarés con cargo a la cuenta de la entidad de ambos pero sin justificar por qué motivo, efectuando operaciones con unas tarjeta de crédito a cargo de la sociedad y disposiciones de metálico de la cuenta bancaria de la citada entidad así como realizando transferencias a su favor desde dicha cuenta de titularidad de la sociedad.

De las declaraciones en el acto del juicio oral del acusado y de los testigos en relación con la prueba documental aportada con la querella y en el acto del juicio por la Defensa, han quedado probados los siguientes hechos:

1. Hasta el día 25 de febrero de 2002 Avelino era socio y administrador único de la entidad Castillo Raggio SL, aunque para entonces ya conocía a Federico porque este último llevaba dos años trabajando como cocinero en su restaurante. Hecho en el que están de acuerdo tanto el acusado como el querellante en sus respectivas declaraciones.

2. El día 25 de febrero de 2002 Federico adquirió el 50% de la sociedad Castillo Raggio SL y ambos, Avelino y Federico , pasaron a desempeñar la administración conjunta de dicha entidad. Hecho reconocido por ambas partes.

3. El 14 de enero de 2003, Avelino se desvinculó totalmente de la sociedad al vender sus participaciones sociales a Coral . Hecho reconocido por el acusado en su declaración y por la testigo Sra. Coral en el plenario.

4. Ni en el momento en que Federico adquirió la mitad de la sociedad, ni cuando Coral le compró sus participaciones al hoy acusado se realizó auditoría alguna sobre el estado de la mercantil, el Sr. Avelino les dijo que la empresa estaba bien y pensaron que era así. Dato reconocido por ambos testigos en el acto del juicio oral.

5. Cuando Federico y Coral se convirtieron en los únicos socios de la entidad Castillo Raggio SL cambiaron el domicilio social de la empresa (hasta entonces el domicilio social estaba en el Lugar de El Martinete-A Coruña, donde el Sr. Avelino tenía domiciliadas otras empresas de su titularidad), y es entonces cuando comenzaron a recibir notificaciones de embargos y cartas con reclamaciones de pago de deudas adquiridas por la sociedad en la época en que todavía era socio el Sr. Avelino ; sin embargo, la querella no se interpuso por Federico hasta el día 12 de enero de 2007. Así consta en los autos y lo han relatado ambos testigos en el acto del juicio oral, lo que no ha sido cuestionado por el acusado.

6. Respecto a la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, y las deudas por los impuestos y tasas estatales y municipales que gravaban la actividad de la empresa Castillo Raggio SL y que no se pagaron en los años 2001 y 2002 (documentos números 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de la querella), siendo el acusado socio y administrador único de dicha empresa en el año 2001 y administrador conjunto con Federico a partir de febrero de 2002, Avelino ha declarado que desconocía que tales impuestos no se habían abonado, era consciente de que había un problema con la empresa porque reconoció que en el año 2002 no se hizo la contabilidad ya que no se podía pagar al gestor, pero se responsabiliza de las deudas anteriores a la fecha en que Federico entró en la empresa como socio y administrador en las mismas condiciones que él; y en cuanto a las deudas fiscales del año 2002, alega que la sociedad no tenía dinero ni para pagar a un contable que se encargase de todas las obligaciones fiscales y laborales, lo que puede ser cierto ya que el testigo Antonio declaró que la empresa no tenía contabilidad del año 2002 y la tuvo que reconstruir.

7. En cuanto a los 25 pagarés que se firmaron por el acusado y que se abonaron con cargo a la cuenta de la empresa Castillo Raggio SL (extracto bancario aportado como documento número 11 de la querella), el acusado alega que el dinero se destinó a pagar a los gremios que se encargaron de la reforma y del acondicionamiento del local de restaurante, lo que conocía su socio y también administrador Federico . Este último en su declaración como testigo/querellante en el plenario no niega el hecho de que se hiciera una reforma en el local de restaurante, aunque ha manifestado que cree que la suma de 15.724,13 euros, montante total de los mencionados 25 pagarés, es excesiva.

8. Respecto a los cargos en la cuenta de la empresa Castillo Raggio SL por las tarjetas de crédito de las que disponía el acusado como socio y administrador de dicha entidad, American Express y Diners Club (documento número 12 de la querella), el acusado ha declarado que algunos de dichos cargos lo fueron por actividades de la empresa y los cargos por gastos particulares los reembolsó a la empresa. Revisado el documento aportado con la querella se deriva que algunos de dichos cargos sí pueden explicarse por la actividad de un socio y administrador de la empresa a favor de ésta y en cuanto a la alegación del acusado de que otros pagos los reembolsó a la empresa se echa de menos una cierta actividad probatoria por quien tiene más facilidad para ello (teoría de la facilidad probatoria), en este caso el querellado que formula dicha alegación.

9. En cuanto al reintegro que Avelino hizo de 1.600 euros de la cuenta de la sociedad, el acusado manifestó que fue un pago por materia prima suministrada a Castillo Raggio SL por otra sociedad de su titularidad, de lo que tenía conocimiento el querellante, lo que no ha sido objeto de discusión en el acto del juicio oral.

10. Respecto a los pagos efectuados a la empresa Somospan SL por importe de 15.226,22 euros (documento número 13 de la querella); el acusado en la fase de instrucción había manifestado que responden a un acuerdo al que había llegado con el dueño de Somospan SL pero finalmente no hubo ningún movimiento en la cuenta y no se ocasionó ningún perjuicio a la empresa. No se hizo ninguna referencia por la Acusación Particular a dichos pagos en el acto del juicio oral por lo que ha de darse por buena la explicación del acusado.

11. En lo referente a las marcas Citta Vechia y Casa D'Italia, que indicaba en su querella la parte querellante, tampoco se ha cuestionado en el plenario, el acusado en su declaración en fase de instrucción ya declaró que es cierto que transfirió a su exclusiva titularidad dichas marcas pero se trató de un error del gestor de marcas y patentes que se ha solucionado en la actualidad (prueba documental aportada por la Defensa la inicio del juicio oral).

CUARTO.- El delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 22.1.2004 ) requiere la existencia concatenada de cuatro elementos: recepción por el sujeto activo de dinero, efectos o bienes muebles o activo patrimonial que se produce de forma legítima; que haya sido recibido no en propiedad sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o entregarlo a otra persona; que el sujeto que lo recibe realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino diferente y que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a otra persona.

Es Jurisprudencia reiterada la que viene negando la calificación de apropiación indebida a aquellas situaciones en que no existe propiamente ánimo apropiatorio de cantidades o bienes ajenos, sino de cantidades pendientes de liquidación de cuentas entre socios o coparticipes en un negocio ( STS 2.7.1992 ó 30.5.1990 ) y ello porque si se está pendiente de una liquidación efectiva ésta arrojará un saldo que, sea favorable o no, podrá determinarse y reclamarse a través del proceso civil correspondiente sin que la incorporación al patrimonio del acusado pueda en tal caso constituir ilícito penal. Así, faltando la liquidación o rendición de cuentas, se desconoce qué parte del capital o de los bienes sería ajena y el retraso en la devolución no implicaría ánimo de disponer para el propio lucro, lo que también se ha estimado así en los casos de ejercicio del derecho de compensación entre deudas y créditos en estado de confusión ( STS 20.10.2002 ). En la misma línea el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2005 señala que, 'En todo caso la controversia entre las partes se enmarca en una cuestión de naturaleza civil que permitirá una declaración judicial acerca de si los gastos que se dicen satisfechos por el acusado son de cuenta de éste y los verdaderos contornos de la comisión por la facilitación de clientes y encargos, lo que en modo alguno corresponde declarar a esta jurisdicción penal, cuando no existe una liquidación clara antecedente previo y necesario para la comisión de un delito de apropiación indebida como ha expresado esta Sala Casacional con reiteración. En efecto, en el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde podrá practicarse la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes'. A esta línea corresponden las Sentencias de esta Sala, entre otras, de 30.5.1990 , 21.7.2000 y 20.10.2002 .

Una de las consecuencias del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , es que el imputado/acusado no necesita probar nada, siendo toda la prueba de cargo de los acusadores, de modo que si falta la misma ha de dictarse Sentencia absolutoria. En el presente caso la parte acusadora sostiene la acusación de apropiación indebida fundamentalmente en la prueba documental aportada con la querella, que son, básicamente: las certificaciones de las deudas que la entidad Castillo Raggio SL tiene en concepto de diversos impuestos y tasas estatales y municipales impagadas durante los años 2002 y 2003; la certificación de un crédito bancario que los actuales socios de Castillo Raggio SL han concertado con Caja España en junio de 2003 para el pago de las deudas de la sociedad; los cargos de los pagarés firmados por el hoy acusado con cargo a la cuenta de Castillo Raggio SL en Caixa Galicia; los cargos realizados por el acusado en la misma cuenta por las tarjetas American Express y Diners Club que aquél tenía como socio y administrador de la entidad; así como diversos reintegros efectuados por el acusado de la cuenta de la sociedad. Por su parte el acusado Avelino , como socio y administrador de dicha entidad, estaba facultado para realizar gestiones y pagos por cuenta de la sociedad y con cargo a las cuentas corrientes de las que era titular aquella entidad, y ha manifestado, como antes se ha resumido, que los impuestos no sabía que no se habían abonado, los cargos con las tarjetas de la empresa por gastos personales los ha reembolsado y los pagarés que firmó en nombre de la sociedad en el año 2002 lo fueron para el abono de la reforma del negocio, añadiendo sobre la contabilidad de la empresa del año 2002 que si no hubo contabilidad es porque la empresa no tenía dinero para pagar a un gestor.

Para determinar si el acusado efectivamente se apropió en beneficio propio y en perjuicio de Castillo Raggio SL de las cantidades que señala la Acusación Particular, al menos desde el 25 de febrero de 2002 en que Federico se incorporó como socio y administrador de la sociedad junto al hoy acusado, hasta que éste se desvincula totalmente de dicha empresa al vender sus participaciones sociales el 14 de enero de 2003, no existe una liquidación de cuentas clara y precisa para determinar un saldo que permita apreciar si el acusado equilibró las cuentas inter partes o quedó deudor de la entidad Castillo Raggio SL y además en qué cuantía. Faltando la liquidación o rendición de cuentas, en definitiva se desconoce qué parte del dinero era propio del acusado y cuál era ajeno, si existió ánimo apropiatorio de cantidades o bienes ajenos o al contrario liquidación de cuentas pendientes, lo que es esencial para apreciar si nos hallamos ante el delito de apropiación indebida.

QUINTO.- En cuanto al delito del art. 295 del C. Penal , por el que también formula acusación la parte querellante, dice: 'Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.'

No apreciando esta Sala en la conducta del acusado tras oír las declaraciones del acusado y de los testigos, incluido el querellante, la existencia de tal delito; si para su apreciación es preciso, conforme exige el art. 295 del Código Penal , que la disposición fraudulenta de los bienes se lleve a cabo con abuso de las funciones propias del cargo, en este caso desde el 25 de febrero de 2002 hasta el mes de enero de 2003 en que el acusado se desvinculó totalmente de la sociedad, ambos, querellante y querellado eran administradores conjuntos de la entidad Castillo Raggio SL, ambos realizaban pagos, el querellante en el propio restaurante, así lo ha reconocido en el plenario, y el acusado fuera de él, pero la conducta del querellante Federico estuvo falta de diligencia puesto que teniendo acceso como socio y administrador a toda la documentación de la empresa, por supuesto, incluida la contable, no la pidió, ni siquiera se preocupó de observar los reintegros y/o cargos que se realizaban en la cuenta o cuentas bancarias de la entidad Castillo Raggio SL, lo que excluye la presencia de ese abuso de funciones requerido por el art. 295 del Código Penal .

En conclusión, no existe prueba suficiente en la causa ni de la apropiación o distracción por el acusado del dinero de la sociedad para darle un destino distinto del convenido dirigido a la explotación del negocio, ni consta un perjuicio real de la sociedad independientemente de los rendimientos negativos que pudiera tener el negocio en sí, lo cual, evidentemente ocasiona un perjuicio al querellante, pero que no se puede anudar a una actividad delictiva realizada por el aquí acusado. Existen dudas más que relevantes sobre el hecho de que la conducta del acusado reúna así todos y cada uno de los elementos que integran los tipos penales por los que se formuló contra él acusación pues la prueba practicada, en las condiciones descritas, no reúne el valor suficiente para poder fundar en ella una condena penal y ha de aplicarse el tradicional principio 'in dubio pro reo', que rige a la hora de valorar el material probatorio efectivamente aportado y por el que, si su resultado no es bastante para formar una convicción en orden a la condena, el 'dubium' ha de decantarse en favor del reo ( STS. 14.12.1987 y 17.12.1990 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria pues la Sala en el presente caso, valorando las pruebas practicadas y descritas, realmente no alcanza la certeza que toda condena penal requiere de que el acusado cometiera una apropiación indebida o una administración desleal existiendo una duda relevante acerca de la ilicitud de su comportamiento, por el contrario, podría haber sido su conducta plenamente lícita, por lo que en ejercicio de las facultades que confiere a la Sala el art. 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal , debemos inclinarnos en favor de la tesis más beneficiosa para el acusado ( STS. 31.1.1983 , 6.2.1987 , 10.7.1992 , 8.11 y 15.12.1994 ), absolviendo a Avelino de los delitos de apropiación indebida y de administración desleal por los que venía siendo acusado en el procedimiento, este último con carácter alternativo, con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.- Al ser absolutoria la sentencia procede declarar de oficio las costas procesales sin que resulte procedente la imposición de las costas a la parte querellante tal y como ha solicitado la Defensa del acusado. El art. 240 de la Ley de enjuiciamiento criminal permite que las costas pueden ser impuestas al querellante particular cuando éste haya obrado con mala fe o temeridad pero en este caso no existe razón para que este Tribunal imponga las costas a la Acusación Particular ya que en autos consta auto dictado en fecha 16 de enero de 2012 por esta misma Sección de la Audiencia Provincial que acordó la continuación de las diligencias previas acomodándolas a los trámites del procedimiento abreviado (folios 303, 304 y 305 de la causa), en contra del criterio del juez instructor que en su auto de 6 de junio de 2011 había acordado el sobreseimiento provisional del art. 641.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal y el archivo de la causa (folios 284 y 285 de la causa); por lo que en ningún caso puede calificarse de temeraria la intervención en el procedimiento de la Acusación Particular. Se declaran de oficio las costas de este juicio al resultar absuelto el acusado ( arts. 123 del C. Penal y 240 de la Ley de enjuiciamiento criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Avelino del delito continuado de apropiación indebida agravaday del delito societario continuado(éste de forma alternativa a aquél) por los que viene acusado en este juicio por la Acusación Particular. Se declaran de oficio las costas de este juicio.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.