Sentencia Penal Nº 560/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1535/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0209626

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 1535/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 195/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 GETAFE

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Manuel Eduardo Regalado Valdés

Dña. Luz Almeida Castro

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 560/2016

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don Jesús Fernández Entralgo, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y doña Luz Almeida Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña María Angeles Lucendo González, en nombre y representación de Serafina contra la sentencia dictada con fecha 2 de junio de 2016 en procedimiento abreviado 195/2015 por el Juzgado de lo Penal 4 de los de Getafe ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel Eduardo Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de junio de 2016, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 195/2015, del Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Getafe

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Se declara probado que la acusada Serafina nacida en Leganés (Madrid) el NUM000 /1991, hija de Pelayo y Adoracion , mayor de edad, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, en fecha 29 de mayo de 2014, acudió a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 , portal NUM003 , piso NUM004 NUM005 , de la localidad de Leganés, la cual se encontraba deshabitada en ese momento, y sin el consentimiento de su propietaria, la empresa ENCASA CIBELES, S.L.U., accedió a su interior con intención de residir en dicho lugar.

Que a fecha de celebración del juicio oral la acusada había abandonado la vivienda, recuperando la posesión de la vivienda la entidad ENCASA CIBELES, S.L.U.. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Serafina , como autora penalmente responsable de un delito leve de ususpacion de bienes inmuebles, a la pena de TRES MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de 2 euros (180 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del código Penal , y el abono de las costas devengadas en esta instancia. .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña María Angeles Lucendo González en nombre y representación procesal de doña Serafina .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

UNICO.-Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida sustituyendo el segundo párrafo por lo que sigue: inmediatamente se inició una negociación entre la propietaria del inmueble y la acusada en el curso de la cual aquella autorizó a ésta a permanecer en la vivienda. Finalizada dicha negociación sin acuerdo, Serafina abandonó la vivienda recuperando su posesión la mercantil Encasa Cibeles SLU.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen que, para tal supuesto, deberán entenderse sustituidos por éstos.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Getafe, con fecha 2 junio del año 2016, dictó sentencia en la que condenaba a doña Serafina como autora responsable de un delito leve de usurpación de bienes inmuebles, a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de dos euros (180 €), con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Por la procuradora Sra. Lucendo González en nombre y representación de doña Serafina , se interpuso recurso de apelación contra la meritada resolución en el que, atendidas las razones en él contenidas y a las que después se hará referencia, terminaba suplicando la revocación de la sentencia apelada y la absolución de la recurrente.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Enunciación del primer- y único- motivo del recurso de apelación. Bajo la rúbrica 'vulneración del principio de presunción de inocencia' y de 'error en la apreciación de las pruebas al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' y articulado el motivo a través de dos alegaciones sucesivas, comienza la apelante su discurso impugnatorio arguyendo que no ha quedado acreditada más allá de toda duda razonable, la acusación formulada. Que en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida se recogía que el legal representante de la entidad 'Encasa Cibeles, SLU' había manifestado en el acto del juicio que no autorizaron la permanencia de la acusada en el inmueble cuando, sin embargo, dice esta en el recurso que sí se consintió aquella permanencia en atención a la situación personal y familiar de Serafina . Arguyendo también la vulneración del principio in dubio pro reo y tras tachar la sentencia recurrida de falta de motivación, termina suplicando de esta Sala un pronunciamiento en los términos más arriba adelantados.

(i).- Previo al examen de las alegaciones contenidas en el motivo y para centrar convenientemente la naturaleza y alcance de nuestra función revisora de la valoración de la prueba realizada por la juzgadora, debemos hacer las siguientes precisiones:

1.- que el derecho a la presunción de inocencia prohíbe ser condenado sin que se hayan realizado i) pruebas de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las garantías esenciales, iv) referidas a todos los elementos del delito, y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando la condena no está sustentada en pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de la valoración probatoria o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad); ii) a continuación valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, iii) finalmente testar si, en concreto esa convicción está motivada de forma lógica.

2.- que el principio in dubio pro reo no impone a los jueces y tribunales la obligación de dudar en relación con la existencia de prueba de cargo bastante para la condena del acusado, sino la de absolver en aquellos supuestos en los que aprecie dicha duda.

3.- finalmente, que el error en la valoración probatoria resulta de difícil estimación, pues la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, pues es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica, pues, que debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

El Tribunal de apelación no puede prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez a quo para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del juzgado en su valoración.

Debe reiterarse que las relaciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el juez o magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de febrero de 1990 , 6 de junio de 1991 , 7 de octubre de 1992 y 3 de diciembre de 1993 .

En definitiva, cuando, como sucede en el presente caso, la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical y de la declaración del acusado, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos, no podemos olvidar que dicha prueba tiene carácter personal, cuya valoración depende, pues, en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria, ilógica o irracional.

Así lo viene sosteniendo de forma reiterada y constante la Jurisprudencia del TS en las STSS num. 1097/2011, de 25-10-2011 y num. 383/2010, de 5-5 - 2012 - con precedentes en las de 24 de septiembre , 16 de octubre , 30 de noviembre de 2009 , y 26 de enero de 2010 -, al establecer que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Vaya por delante determinada reflexión previa. Ni la sentencia recurrida adolece del vicio o defecto de falta de motivación con el que la tacha la recurrente, ni lo solicitado en el recurso-en un improcedente salto de lo procesal a lo probatorio-, se acomoda a la propia y natural consecuencia que habría de derivarse de la falta de motivación que se invoca, que no es otra, que la nulidad de la sentencia y no su revocación.

Tras dicha primera precisión, cúmplenos señalar que la modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles- dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 800/2014 de 12 Nov. 2014 , 'introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

Esta sección 17 de la AP de Madrid ha dicho en su sentencia de fecha 27 de octubre del año 2.015 lo que sigue en relación con el delito del artículo 245.2 del CP 'No consideramos en esta segunda instancia admisible la invocación como motivo del recurso de apelación del principio de intervención mínima del Derecho Penal, principio que atañe al legislador, ya que los jueces nos vemos vinculados por el principio de legalidad.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de enero de 2002 advierte que 'reducir la intervención del Derecho penal, como ultima ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho penal'.

(ii).- La afirmación que se contiene en el recurso- no ha quedado acreditada, más allá de toda duda razonable, la acusación formulada contra la recurrente-, únicamente encuentra desarrollo en un alegato concreto y determinado, a saber, la propiedad habría autorizado la permanencia en el inmueble por parte de la recurrente.

La juez dice al respecto en la sentencia que la propia acusada reconoce que entró en la vivienda y que el día 29 mayo 2014 estaba viviendo en la CALLE000 número NUM002 , portal NUM003 , piso NUM004 NUM005 , de la localidad de Leganés, que entró en la misma porque estaba abierta y que no pagó cantidad alguna, habiendo abandonado la misma en febrero de 2015. Que al poco tiempo de entrar en la vivienda intentó gestionar un alquiler social, pero no se llegó a ningún acuerdo y es por ello por lo que decidió abandonar la misma. Asimismo-sigue razonando la juez-,el testimonio del representante legal de Encasa Cibeles quien manifiesta que conoció a la acusada después de producirse los hechos y que estuvieron en negociación, abandonando la vivienda transcurridos unos meses. Reconoce también que no autorizó la entrada en la vivienda a la acusada.

Hemos revisado el soporte de grabación de la vista y comprobado que el legal representante de la propiedad manifiesta que adquirieron el inmueble en el mes de octubre del año 2013. Dice también que cuando en el mes de mayo del año 2014 la denunciada accedió a la vivienda, no autorizaron tal ocupación. Que cuando supieron de la vulnerabilidad social de Serafina enviaron unos mediadores sociales que hablaron con ella y entonces fue cuando vieron su vulnerabilidad. Esto ocurrió durante el año 2014. Que dada su vulnerabilidad social entablaron una negociación con ella. Que como no llegaron a un acuerdo, la denunciada abandonó la vivienda. Que mientras estaban negociando autorizaron a Serafina a permanecer en la vivienda debido a su vulnerabilidad social. Que empezaron las negociaciones a finales de mayo o junio del año 2014.

Llegados a este punto y si la ocupación de la vivienda por parte de la acusada se produjo- según resulta del relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida-, el día 29 de mayo del año 2.014, si, además, la negociación con ella se inició precisamente en esas fechas o a principios del mes de junio y, si en fin, mientras duraron las conversaciones la propiedad autorizó la ocupación cesando ésta cuando no alcanzaron el acuerdo, llano es colegir que no concurren los elementos del tipo penal con la consiguiente estimación del recurso de apelación interpuesto y absolución de la denunciada con declaración de las costas de oficio.

TERCERO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, no habrá lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Lucendo González en nombre y representación de doña Serafina , contra la sentencia de fecha 2 de junio del año 2.016 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GETAFE , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida dejándola sin efecto y ordenando en su lugar la absolución de la acusada con todos los pronunciamiento favorables, declarando de oficio las costas de la instancia y sin pronunciamiento respecto de las de la alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.