Sentencia Penal Nº 560/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 187/2021 de 22 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

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GRUPO DE TRABAJO 2 EL

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2015/0310635

Procedimiento Abreviado 187/2021

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Alcalá de Henares

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 224/2019

SENTENCIA Nº 560/2021

MAGISTRADOS

DÑA. ANA V. REVUELTA IGLESIAS

DÑA. MARIA PILAR CADADO RUBIO (PONENTE)

DÑA MARIA ESTHER ARRANZ CUESTA

En Madrid, a 22 de noviembre de 2021.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, TENTATIVA DE ESTAFA PROCESAL y FALSEDAD DE DOCUMENTO MERCANTIL, contra Juan Pablo, con DNI NUM000, nacido en Horcajo de Santiago, Cuenca, el NUM001-1960, y por tanto mayor de edad, hijo de Agustín y de Enma, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el/a Procurador/ de los Tribunales D. Hernan Kozak Cino, y asistido por el Letrado/a D. Jesus Martin Clemente.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública.

Como ACUSACIÓN PARTICULAR ha intervenido D. Avelino, representado por el/a Procurador/ de los Tribunales D. Juan Luis Navas Garcia, y asistido por el Letrado/a D/ª Esther Araboalaza Poncela.

Como responsable civil subsidiaria ha sido parte la sociedad SICUENDES S.L.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Arganda del Rey, que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno por lo que solicitó la libre absolución del acusado

La acusación particular ejercida por D. Avelino calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 del Código Penal en el momento de los hechos, actual artículo 253 del Código Penal y reputando como autor responsable a Juan Pablo por el conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN;

Un delito de TENTATIVA de ESTAFA PROCESAL del artículo 250.7 del Código Penal, en concurso medial del artículo 77, con el delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del artículo 392 ambos del Código Penal vigente en el momento de cometerse los hechos, de los que respondería igualmente en concepto de autor, sin concurrir circunstancias modificativas y por el que solicitó una pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE NUEVE MESES A RAZÓN DE VIENTE ERUOS DÍARIOS y responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal.

De forma alternativa ésta segunda calificación entendió sería constitutivo de un delito del artículo 393 del C.P, por el que solicitó una pena de CINCO MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CINCO MESES a razón de VEINTE EUROS DIARIOS, y responsabilidad personal en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo de la condena.

Como responsabilidad civil deberá indemnizar a D. Avelino en la cantidad de 54.256,66 €, sin perjuicio, de que posteriormente se reclame y haga llegar la minuta de honorarios conforme a las normas del Colegio de Abogados vigentes en el año 2014.

Con la responsabilidad civil de SICUENDES S.L cantidades que deberán incrementarse con el interés legal del dinero conforme al artículo 589 dela L.E.C

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Alternativamente alegó concurriría la atenuante de dilaciones indebidas 21.6 CP muy cualificada - se acuerda la remisión a la Audiencia Provincial el 20 mayo de 2019, llegan el 18 de febrero de 2021 hasta que llega a audiencia un año y nueve meses

El oficio para que se realice el informe sobre la firma de la hoja de encargo es de 19 junio de 2017 y llega 23 de marzo de 2018

Con anterioridad el 30 de diciembre de 2016 que se acordaba inhibición a Arganda la siguiente actuación es de 31 de julio de 2017 otros ocho meses, folio 348

Por último desde el Auto de Apertura del Juicio Oral, folio 532 hasta emplazamiento efectivo.

TERCERO.- Señalada la vista oral para el día 20 de octubre de 2021, se celebró con asistencia todas las partes.

Finalizado el mismo, todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que: D. Avelino en el año 2012 contactó con D. Juan Pablo, abogado de profesión a fin de que ejerciera las acciones civiles correspondientes en orden a reclamar el crédito que tenía frente a la mercantil Alcodifar SL por importe de 64.732 euros de principal,

El acuerdo al que llegaron las partes en relación con los honorarios del Letrado fue el siguiente: la minuta se presentaría al final de su actuación profesional y sólo en caso de que la pretensión del Sr. Avelino prosperara. Para el supuesto de que la demanda fuera desestimada, el Letrado no percibiría cantidad alguna.

Finalmente se reclamó mediante una demanda presentada ante los Juzgados de Motril al cuantía de 57352,61 euros, (por haberse abonado 7379,39 con anterioridad); en dicho procedimiento recayó sentencia de fecha de 11 de abril de 2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 en el procedimiento 386/2013 por la que se condenaba a Alcodifar SL por importe de 57352, 61 euros de principal más intereses y costas.

Recurrida la anterior resolución en apelación por la parte demandada ante la Audiencia Provincial de Granada, en sentencia de 12 de septiembre de 2014 desestimó el recurso confirmando la de primera instancia e imponiendo las costas a la recurrente.

La representación procesal de D. Avelino en el mes de junio de 2014 presentó escrito de ejecución provisional, habiendo la demandada consignado a cuenta del principal 48.697, 08 euros, habiendo el Letrado de la Administración de Justicia acordado en Diligencia de Ordenación de 18 de septiembre de 2014, librar mandamiento de pago en favor del ejecutante.

SEGUNDO.- Percibida la cantidad por la Procuradora del Sr. Avelino, Dª Alicia Luna Bravo, ésta siguiendo las indicaciones del Letrado Juan Pablo tras descontar sus honorarios que ascendieron a la suma no discutida de 2.694,68 euros, el resto del dinero, 46.002,40 euros los transfirió a la cuenta corriente del Sicuendes S.L, sociedad a través de la cual factura el despacho profesional del acusado, del que es administrador único, sin conocimiento ni consentimiento de D. Avelino.

Por otra parte el 11 de noviembre de 2014 ALCODIFAR procedió al pago del resto de 15.273,03 euros dinero debido según indicó en concepto de principal (8.655,53 euros), intereses (3.079Ž75euros) y honorarios de la Procuradora tanto en primera instancia como en apelación y el abono de la tasa, según indicó por escrito de fecha de 19 del mismo mes y año, correspondientes a un acuerdo extrajudicial por el que con ello se abonaban los honorarios del Letrado ejecutante tanto de primera instancia como de apelación.

TERCERO.- Enterado D. Avelino enterado de ello y tras pedir explicaciones a D. Juan Pablo quien le manifestó que era el cobro de sus honorarios, le remitió el 5 de diciembre de 2014 un burofax para que le entregara las cantidades consignadas por ALDODIFAR en cumplimiento de la sentencia, sin perjuicio de que le remitiese la minuta de sus honorarios profesionales, solicitando la intermediación de un licenciado en derecho primo suyo D. Carlos Antonio.

Con fecha 1 de diciembre de 2014 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Motril expidió mandamiento de devolución a favor del ejecutante por el importe de 8.655, 53 euros en concepto del resto del principal reclamado, que por instrucciones de D. Avelino ya le fue ingresado a él.

CUARTO.- El 5 de diciembre de 2014 D. Avelino remite un burofax a Juan Pablo a fin de que reintegre las cantidades transferidas a la cuenta corriente del Sicuendes S.L, y presente minuta conforme al criterio que entendía aplicable

QUINTO.- El 18 de diciembre de 2014 Juan Pablo por vía burofax le remitió a D. Avelino el importe de sus honorarios que ascendían a 42.176,66 euros, más las costas procesales cobradas de contrario por importe de 12.080,20 euros y en donde se realizaba un desglose de conceptos no acordes con la normativa del Colegio de Abogados, realizando unos días después un ingreso en su favor (de D. Avelino ) por cuantía de 3.825 euros.

En dicha factura se minutó una cuantía de un 20 % de lo obtenido en cada uno de las instancias, más 10.800 euros por estudio contable y las costas ganadas.

En esa misma fecha D. Avelino le comunica por vía burofax que prescinde de sus servicios como Letrado.

QUINTO.- Tras cambiar de asistencia Letrada, con fecha de 19 de junio de 2015 se remite un nuevo burofax por el nuevo despacho reclamándole las cantidades que había hecho ingresaran en su sociedad Sicuendes S.L, sin autorización, ni liquidación previa, ni hoja de encargo que le autorizase para ello. D. Juan Pablo no dio respuesta a dicho burofax.

SEXTO.- El 31 de julio de 2015 se interpuso querella por D. Avelino por apropiación indebida de las cantidades citadas, que es la que ha dado lugar a la formación de la presente causa, presentando Juan Pablo en su declaración prestada como querellado el día 27 de mayo de 2016 dos hojas de encargo fechadas el 8 de octubre de 2012, realizado por sí o por otra persona a su nombre, siendo inveraz no sólo lo indicado en dicho documento, sino el domicilio en esa época de D. Avelino, así como la firma de éste, quien lo aportó al procedimiento a fin de dar cobertura a la minuta realizada y justificar su actuación, pretendiendo con ello engañar a los órganos judiciales en este procedimiento.

SÉPTIMO.- El procedimiento fue declarado causa compleja a efectos de prorrogar el plazo de instrucción por auto de 1 de junio de 2016, (folio 201) ha estado parado por causas no imputables al causado

-desde el 30 de diciembre de 2016 que se confirma la inhibición para la instrucción al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Arganda del Rey (folio 344 y 345) hasta el 31 de mayo de 2017 en que se acepta la inhibición, período que no ha llegado a seis meses de paralización.

- desde el 19 de julio de 2017 en que se remite la documentación requerida para realizar la pericial caligráfica a la Guardia Civil, folio 378, hasta que se reciben el 23 de marzo de 2016, folio 436, es decir, ocho meses y cuatro días.

- desde el 20 de mayo de 2019 que se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal que corresponda de Alcalá de Henares para su enjuiciamiento, folio 615, hasta el 18 de enero de 2021, que la Sección 29 de la Audiencia Provincial acuerda la competencia para su enjuiciamiento a la Sección que corresponda de este Tribunal. Un año, siete meses y 29 días, si bien, en dicho período todos los plazos procesales estuvieron parados por causa de la pandemia COVID 19 durante tres meses.

Fundamentos

PRIMERO.La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de D. Juan Pablo en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva. La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe 'una mínima actividad probatoria de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/81, 174/85, 126/86 y 48/94, entre otras, y del Tribunal Supremo de 10-6-83, 10-11-83, 20 y 26-9-84, y muchas más).

Prueba de cargo que, en el presente caso, consiste en la declaración de D. Avelino quien señala que contrató los servicios profesionales de D. Juan Pablo para reclamar unas facturas a CODIFAR a final del año 2011, si bien ya las había reclamado con carácter previo. Tenía determinada y concretada la cantidad, de hecho se le pagó con carácter previo a la demanda parte de los 64000 euros

Como tenía su farmacia en Buendía, Cuenca, se puso en contacto con su hermano que es abogado y conocía a Juan Pablo porque tenía despacho en Tarancón. En el último trimestre de 2011 le recibió por amistad con su hermano y compañero de profesión. El acuerdo fue que le cobraría como cuantía conforme a las de tablas del Colegio Oficial de Abogados de Madrid, le dijo 9 mil y pico más IVA, que era hasta 12 mil euros, fue un acuerdo verbal que llegaba casi al veinte por ciento. Mantiene que no se formalizó por escrito.

En cuanto a la hoja de encargo profesional sostiene que no lo ha visto nunca, ni lo ha firmado, hubo un acuerdo verbal, que cobraría conforme al colegio profesional. Figura un domicilio en el que no vivía, sino en Buendía en Cuenca, era concejal, estaba empadronado y tenía que vivir en donde tiene la farmacia, el domicilio era de una hermana suya. En ese domicilio estuvo unos meses, en el 2015 vende la farmacia, y en 2014 para que le llegue la documentación le indica que se lo envíe a ese domicilio, pero eso es a final de 2014, en la fecha que pone el documento no tenía ese domicilio se fue a vivir allí después. La hoja de encargo apareció dos años después cuando se interpuso la querella.

Nunca le dijo que irían al 50%, para él fue una sorpresa cuando hizo la liquidación después. No gana los 57 mil euros, paga impuestos y proveedores le queda un 9% no lo habría firmado bajo ningún concepto.

Del pleito la cantidad que le ha correspondido finalmente son 8655Ž55 euros de principal, devolución honorarios de procuradora y después 3825 euros, es decir, ha cobrado del pleito 12 mil euros como liquidación.

Le ocultó la cantidad asignada y consignada, que estaba pendiente de costas de la parte contraria y que no se había cerrado ningún acuerdo de costas, llamó al día siguiente a la procuradora supo la cantidad asignada y que se habían tasado costas y le dijo a la Procuradora que a partir de ese día todo el dinero que se ingresara fuese a su cuenta corriente. Supo que se había transferido 42 mil euros y le reclamó las cantidades, nunca se opuso a que cobre sus cantidades.

Por todo ello pidió a su primo que medie pero no consiguió nada

Requerido por el nuevo despacho profesional contestó que había una hoja de encargo.

Reconoce que durante el procedimiento no abonó provisión de fondos, ni gastos, pues se pactó que cobraría a final del procedimiento y si no ganaban sólo cobraría los gastos justificados, la asesoría que le lleva la contabilidad tiene abogados. Optó por este señor porque vivía en Buendía en Cuenca y era el más cercano a su domicilio pues tenía despacho abierto en Tarancón.

Explica que en la farmacia no había una persona física con un libro contable, llevaba una carpeta con proveedores, junto o separado, la de clientes, la de estupefacientes, psicótropos, es trabajoso pero sencillo, y que al Letrado se le dieron los modelos de hacienda 347 y los extractos bancarios, así como las notas que le pidió.

La primera vez que tuvo conocimiento del documento (de hoja de encargo) fue en el 2016 que tuvieron un careo, en el despacho de su letrada en el 2016 se lo remitieron a su letrada. Aparece en el 2016, nunca lo había visto con anterioridad, ni firmado. Cuestión distinta es la pretensión del acusado de cobrarle un veinte por ciento en cada instancia que efectivamente lo supo con anterioridad pues así se lo manifestó a su primo (y testigo) cuando intentó mediar.

En relación con la hoja de encargo aportada al procedimiento afirma que no existía y se corrobora (junto con los indicios a los que se hará posterior referencia), con la testifical de D. Carlos Antonio, quien indica es licenciado en derecho, funcionario del Ayuntamiento de Vigo, y ratificó declaración instrucción.

Declara que desde el 2011 hasta abril, mayo o junio de 2013 ha estado trabajando en Madrid en una comisión de servicios, el querellante (primo suyo) le comentó que tenía unas cantidades que le debía una empresa de Andalucía y le dijo que el abogado le iba a costar sobre 12 mil euros creyendo que era mucho y le dijo no es tanto

Le dijo que le podía salir más caro, también le enseñó la demanda le pareció bien, fue en mayo de 2013.

Ha hablado tres o cuatro veces con Juan Pablo, noviembre o diciembre de 2014, le llamó su primo D. Avelino y le dijo que D. Juan Pablo le pretendía cobrar una cantidad desorbitada, le llamó y le dijo Avelino me dice que pretendes cobrar otra cantidad y le contestó que era el 20% de la primera instancia, otro de 20% de segunda instancia, que no le cobraba la ejecución provisional y le dijo que no estaba por escrito y le comentó que creía que debía cobrar lo que establecía el colegio de abogados

Él no le dijo que tuviera una hoja de encargo, cuando le dijo 20% primera instancia, otro 20% de segunda instancia, le dijo (siempre Juan Pablo) que era un pacto de caballeros

No estuvo presente cuando se negociaron y pactaron los honorarios, ni si se suscribió pero le dijo que no había hoja de encargo. Antes de la querella fue la conversación y ya le dijo los porcentajes dicho Letrado.

En consecuencia, aunque el acusado si refiere dichos porcentajes al testigo en el año 2014, le indica y lo ha mantenido varias veces que no estaba por escrito y por otra parte lo indicado por el mismo coincide con lo declarado por el querellante, y es que primero le consulta sobre si doce mil euros le parecía mucho, que es lo que le refirió le costaría el pleito indicándole que no. Cuando intenta mediar es por primera vez cuando se alude a los porcentajes del 20 % sobre cada instancia y en ningún caso se indica que está por escrito, al contrario, por lo que le solicita le cobre conforme al colegio de abogados.

Se presentó por el acusado en la declaración que efectuó el 27 de mayo de 2016 (folio 190) dos hojas de encargo profesional que vendrían a corroborar lo manifestado y facturado por el mismo, alegando que se hicieron tres copias, (si bien no se explica el porqué de tres copias, no tiene sentido cuando son dos las partes que contratan), lo cierto es que el mismo presenta dos originales de dicho documento uno obrante al folio193 y otro en los folios 418 y siguientes que es el utilizado por la Guardia Civil, para hacer su informe.

Pues bien, en relación con dicha hoja de encargo profesional, cuya autenticidad es negada por el querellante se han realizado tres pruebas periciales, la primera la Pericial de D. Esteban, consta al folio 250 y siguienes, quien la ratificó en juicio, realizada a instancias de la Acusación particular quien indica que tuvo un muestreo de firmas, y una copia de la indubitada, lo que resta fiabilidad a dicho informe.

Otro informe realizado a instancias de la defensa elaborado por Dª. María Consuelo, el cual consta a los folios 224 a 240 y se ratifica para realizar el mismo tuvo la hoja de encargo original y dos copias de un documento notarial y de la firma digital, por lo que al igual que en el supuesto anterior le resta fiabilidad.

Ambos peritos llegan a conclusiones contrarias, el primero que la firma de la hoja de encargo es falsa sin duda alguna para el mismo y para Dª. María Consuelo no habría duda que dicha firma es realizada por el querellante D. Avelino.

Por último, consta la pericial elaborada por el Departamento de Grafística, del Laboratorio Central de Criminalística de la Guardia Civil, quienes no es necesario decirlo son plenamente objetivos, sin interés alguno con relación a ninguna de las partes, pero además han contado para realizar su pericia con firmas originales, tanto las indubitadas, como uno de los originales presentados por el querellado en el Juzgado. La conclusión a la que llegan es que: 'No es posible atribuir ni descartar a Avelino la autoría de la signatura cuestionada alusiva a su identidad que consta en el documento reseñado como 'Hoja de encargo profesional' (indicio 17/06421/002).

En consecuencia no se puede determinar únicamente de la prueba grafológica la autenticidad o falsedad de la misma, pero si existen indicios que nos llevan a determinar que la firma no la realizó D. Avelino. Así junto con lo manifestado por éste y el testigo citado D. Carlos Antonio quien ratifica que en las conversaciones que mantuvo con el acusado, sí le indicó que cobraría un veinte por ciento de cada instancia (como refleja la hoja de encargo) pero asevera que le manifestó que no constaba por escrito que era un pacto de caballeros. Pero es más el citado documento está fechado a 8 de octubre de 2012, no tiene ningún sentido que no se aluda al mismo en ningún momento hasta el 27 de mayo de 2016 en que el querellado presta declaración judicial en instrucción y presenta dos copias de dicho documento, es decir, cuatro años después, y ello pese a que fue requerido (folios 98 y 99) para que devolviera las cantidades que retenía del pleito seguid contra ALCODIFAR, indicándosele que no tenía autorización para ello, ni para compensarse o autoliquidarse, burofax que se entregó el 19 de junio de 2015 y al que no se respondió, no tiene lógica que en ese momento, o con anterioridad cuando remite la minuta (folios 67 y 68) le indica que obra conforme a lo pactado por ellos, pero no le indica conforme consta en la hoja de encargo, no se hace ninguna referencia a la misma, remitiéndose una minuta de fecha 16 de diciembre de 2014 que correspondería con lo establecido en la hoja de encargo fechada dos años antes, lo lógico es hacer referencia a dicha hoja de encargo si está firmada por ambos y adjuntarla para evidenciar que se cobraba conforme se había pactado, pero lo cierto es que no aparece hasta seis años después de la fecha que consta en la misma.

Por otra parte es muy relevante el domicilio que se hace constar en dicho documento, cuando se contratan los servicios del acusado como letrado, efectivamente D. Avelino residía en la CALLE000 número NUM002 de Buendía o Tercía de dicha localidad donde regentaba una farmacia, así consta y se ha acreditado con toda la documentación aportada y consta a los folios 288 y siguientes, quedando acreditado igualmente que fue Concejal en el Ayuntamiento de dicha localidad, empadronado allí desde el año 2010 hasta el 20 de mayo de 2015 (folio 289). Es más en el poder general para pleitos que otorga en Madrid el 26 de noviembre del año 2012 en favor de la Procuradora y del acusado (folios 306 y siguientes) se hace constar que D. Avelino tiene su domicilio en la CALLE000, n NUM002 de Buendía (Cuenca), poder que como se acaba de decir es general para pleitos y no faculta en absoluto al letrado para retener cantidad alguna sin autorización especial, pese a lo indicado por el acusado en su declaración, dicho poder no le faculta para cobrar cantidades obtenidas del pleito y quedárselas como honorarios propios. Queda plenamente probado que en la fecha de 8 de octubre de 2012, (la que se establece en la hoja de encargo) el querellante vivía y tenía su residencia en Buendía, no en Madrid, y así constaba en todos sus documentos y en las actuaciones en las que intervenía, incluidas las derivadas de pleito que le llevó Juan Pablo, como también constaba así en la demanda que se interpuso (folio 27 de las actuaciones).

Es en el año 2014 cuando se traslada a Madrid, siendo oficial dicho cambio de domicilio el 20 de mayo de 2015, siendo utilizado por D. Avelino el domicilio sito en la CALLE001 nº NUM003 NUM004, que aparece en dicho documento el 5 de diciembre de 2014 cuando remite un burofax a Juan Pablo a fin de requerirle para que le devuelva las cantidades cobradas derivadas del pleito sin perjuicio de emitir la correspondiente minuta (folios 61 a 65) y en donde contesta con otro burofax el acusado haciendo referencia a lo pactado y acompañando una minuta, pero como se ha indicado sin decir que existía una hoja de encargo ni aportando la misma.

Todo ello nos lleva a concluir que efectivamente dicho documento no fue realizado el 8 de octubre de 2012 sino que se ha elaborado con posterioridad a fin de dar cobertura a la minuta presentada por Juan Pablo.

A pesar de que Juan Pablo ha negado haber cometido los hechos reconoce que llevó el pleito como abogado y sostiene que conocía personalmente al querellante porque es hermano de un compañero suyo, tenía relación anterior, alega básicamente que dichas cantidades corresponden a sus honorarios, tal y cómo se había pactado por escrito entre ambos.

En su declaración explica que tiene la sociedad SICUENDES S.L, que compone varios despachos, uno en Horcajo de Santiago en la provincia de Cuenca.

Alega que estuvo dos años o dos y medio antes de interponer la demanda, estudiando el asunto más luego el procedimiento judicial y tardó como medio año en aportarle la documentación, tenía unas deudas que cobrar con personas de Almería o Granada, le pidió la documentación y tardó como medio año en aportarle la documentación

Llegaron a un acuerdo económico, desde el principio le dice que no tiene situación económica buena y que no podía hacer frente al pago de abogado o procurador en esos momentos, que había ido a otro despacho, le dijo es que está clarísimo, por lo que llegaron a un acuerdo de ir a medias tú te llevas el 50% y yo el otro 50%, le hablaba de más de 100.000 euros, pero no era tan fácil porque había recibís sin firmas.

Según él dicho acuerdo se plasmó por escrito, en primera instancia se quedaba el veinte por ciento, existía un riesgo con las costas si no ganaban no cobraban pero en ese caso si habría que pagar las contrarias.

La hoja de encargo incluye un asesoramiento contable de 10.800 euros, y cuando firman la hoja encargo, ya se sabía la cantidad que se iba reclamar con alguna pequeña variación, a 100.000 mil no llegaba, le ofreció desde el primer momento el cincuenta por ciento de lo que sacaran.

Era un pleito de 57 mil euros, pero no sabía cuánto le iba a suponer en gastos, ni si se ganaría o no, se establecieron porcentajes porque no se sabía lo que se iba a obtener.

Cuando hubo que pagar era todo un problema, con un pleito de 57000 que se cobró y hubo intereses, él se quedó el 20% de la primera instancia el 20% de la segunda y lo derivado del estudio, obra la factura en autos, era todo sometido a resultados, ni desplazamientos ni nada de nada.

No han impugnado honorarios en sede civil sino que ha acudido directamente a la vía penal, cuando le informó no le puso ningún problema porque habían ganado el procedimiento

Reconoce que le llamó Carlos Antonio (el testigo) para intentar mediar con los honorarios de su primo, para que se cobrara conforme colegio de abogados (le dijo que era abogado de profesión), pero le llamó para ver si le podía bajar algo de eso, y le dijo que no porque era cuota Litis y podría haber salido bien pero podría no haber sido así, pero aun así le descontó el 10% de la ejecución provisional. Carlos Antonio sabía que era 20, 20 y 10 conocía la hoja de encargo, se lo mencionó él, le habló de los porcentajes.

También le remitió un burofax que el acuerdo era conforme a colegio de Abogados no recuerda la fecha, cuando contesta no le recuerda la hoja de encargo que tiene firmada, porque no lo redactó él, la contestación no sabe si la firmó él pero lo asume. Como lleva con el documento contestando aneja la factura, en él no se hace referencia la hoja de encargo firmada, pero se le indica la forma de pago, se le dice que se pactó con usted unas condiciones especiales una cuota Litis.

Reconoce el otro burofax al folio 98, del despacho profesional de la Letrada de la Acusación Particular, no recuerda que contestara, hablaron con la letrada por teléfono, cree recordar, que no contestó.

No hubo provisión de gastos ni provisión de fondos ni desplazamientos

Respecto del documento 13 de la querella (folios 70 a 81), no es lo único que le entregó para hacer los cálculos eran bolsas, no sabe si esas anotaciones, no le entregó la contabilidad oficial le dijo que no la tenía, si le hubiese dado un libro mayor aparecerían los datos que sustentaban las posibles deudas, se le autorizaba a cobrar y compensar las cantidades.

Al margen de la labor de estudio de antecedentes y contabilidad, lo cierto es que la hoja de encargo no se realizó en el año 2012, cuando el querellante vivía en la provincia de Cuenca, no se ha explicado por qué un Letrado hizo supuestamente tres originales del documento, siendo dos las partes, no se entiende la finalidad de ese tercer documento original, (de ser cierto se supone que uno lo tendría el querellante y otro el querellado), tampoco por qué no aparece hasta cuatro años después de su firma, a lo que se añade la corroboración del testigo quien ha ofrecido plena credibilidad al Tribunal cuando declaró que en el año 2014 (cuando se le reclama las cuantías obtenidas en el pleito) le cuenta los de los porcentajes, conforme hizo constar en la minuta pero que le manifestó que no constaba por escrito.

En consecuencia, el resultado de la prueba permite apreciar que en la declaración de D. Avelino, de D. Carlos Antonio, y en el resto de medios probatorios, anteriormente analizados devenga en prueba de cargo, unido a los indicios examinados.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en el momento de los hechos, actual artículo 253 del Código Penal y de un delito un delito de tentativa de estafa procesal previsto en el artículo 250.1 número 7 del C.P.

En relación con la apropiación indebida, es constante la jurisprudencia más reciente como la Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 817/2017 de 13 Dic. 2017, Rec. 292/2017, o la más reciente Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 316/2020 de 15 Jun. 2020, Rec. 3926/2018, (entre otras), que establecen de forma constante que ' QUINTO.- En el quinto motivo formaliza una impugnación por error de derecho por la indebida aplicación del art. 252 del Código Penal, porque los hechos relatados en la sentencia no son constitutivos de un delito de apropiación indebida. Argumenta el recurso que la acusada, abogada, se limitó a cobrar sus honorarios, por lo que no ha existido enriquecimiento por su parte y entiende que, en todo caso, existiría un conflicto de intereses que debería dar lugar a lugar a una liquidación previa. También refiere que en el ejercicio de su actuación profesional no se incurre en apropiación indebida cuando como Letrado hace suyas cantidades recibidas a cuenta de sus honorarios, aunque después incumpla lo pactado.

El motivo parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo la errónea subsunción en la norma del hecho declarado probado. En el supuesto de esta casación se declara probado que la acusada cobró cantidades consignadas en el juzgado en favor del denunciante haciendo suyo el importe sin contar con la autorización de su cliente. El relato fáctico describe, con claridad, un supuesto de apropiación de dinero realizado por quien lo ha recibido con obligación de reintegrarlo a su titular.

En el caso no se trataba de dilucidar si cabe condenar por apropiación indebida cuando hay una liquidación de cuentas pendientes, pues no hay cantidades pendientes de liquidar, y la recurrente tampoco las expone. En todo caso, la jurisprudencia más reciente declara la subsunción en el delito de apropiación indebida en el contexto de unas relaciones complejas en las que pende una liquidación de cuentas, cuando la determinación de lo apropiado es clara y no requiere de su previa liquidación y no hay dificultad dogmática alguna para que convivan apropiación indebida y relaciones complejas pendientes de aclarar cuentas y deudas y créditos recíprocos. ( STS 331/2018, de 4 de julio ).

Respecto del invocado derecho de retención de los abogados con relación a las cantidades recibidas por cuenta de sus clientes, existe una profusa jurisprudencia de esta Sala en relación con supuestos relacionados con Abogados que han hecho suyas, por uno u otro concepto, cantidades que le han sido abonadas para su entrega a sus respectivos clientes. La STS 1039/2013, 24 de diciembre , por ejemplo, recuerda que el acusado no puede, mediante un acto unilateral carente de toda cobertura jurídica, descontar el importe de sus honorarios de las cantidades recibidas del Juzgado para su entrega al litigante, y ello por no tener tal derecho pactado previamente en el contrato convenido, ni resultar claramente esta posibilidad con posterioridad a tal concierto jurídico. En esa resolución se menciona la doctrina sentada por nuestra jurisprudencia ( ad exemplum STS 1749/2002, de 21 de octubre ), que ha negado que tal derecho corresponda a los Letrados con respecto a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado.

La misma tesis se ve reflejada en la STS 123/2013, de 18 de febrero , y 661/2'14, de 16 de octubre, con cita de otras muchas, en la que dijimos que esta Sala ha mantenido en supuestos como el de autos una línea uniforme de interpretación, según la cual, el Letrado comete este delito, en su modalidad de administración desleal, cuando, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización, para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios. Pues es improcedente que aquel que presta sus servicios profesionales, con pretexto de que es preciso liquidar los correspondientes honorarios, intente retener unas sumas a las que no se tiene derecho, y ello por voluntad unilateral del mismo. Esta misma doctrina mantiene asimismo invariablemente que en esta modalidad de apropiación indebida, el tipo se cumple únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal, esto es, como consecuencia de una gestión en la que el autor del delito ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su ' status', y ello aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado a su patrimonio.

La sentencia de instancia se hace eco de esta jurisprudencia y no aparece discutida en la impugnación, por lo que el motivo se desestima.'

No se cuestiona en este caso el cobro de las cantidades por el Letrado en la cuenta de su sociedad SICUENDES S.L, como en los supuestos jurisprudenciales citados, alegando que lo realiza por ser el cobro de sus honorarios, sin embargo, no sólo no ha quedado acreditado, dada la falsedad de la hoja de encargo presentada, sino que, dado que su cliente (hoy querellante) cuestionaba dicha cuantía y la minuta posteriormente remitida y conforme a la citada jurisprudencia, en ningún caso, podía retenido las mismas. Consecuencia de todo ello es el punto de no retorno cuando se le requiere mediante burofax de 4 de diciembre de 2013, entregado el 5 de diciembre de 2014, a fin de que reintegre dichas cantidades y presente minuta conforme al criterio que el hoy querellante entendía aplicable.

Máxime cuando se ha quedado con más de la mitad de la cuantía final por todos los conceptos obtenida como resultado de dicho procedimiento que es supuestamente el acuerdo al que inicialmente habían llegado, según el propio querellado, y al que se han añadido conceptos como el estudio del procedimiento, o individualizar las costas ganadas a fin de dar cobertura a lo apropiado por el mismo. La demanda fue por una cuantía de 57352,61 euros (demanda interpuesta al folio 27) y se ha quedado con 42.176Ž66 €, más las costas que se le abonaron extraprocesalmente, es de sentido común, que nadie inicia un juicio en dichas condiciones.

Por otra parte, los hechos declarados probados son un delito de tentativa de estafa procesal del artículo 250.1 7º del Código Penal, en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal, (a resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 8.4º del citado Código), pues a través de la presentación de las dos hojas de encargo falsas, se ha pretendido engañar primero al Juez de Instrucción y posteriormente a este Tribunal, a fin de obtener una resolución favorable al mismo, en perjuicio de D. Avelino.

La hoja de encargo falsificada es un documento privado no mercantil como sostiene la acusación particular, en este sentido debemos hacer nuestros lo establecido por la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10ª, Sentencia 366/2014 de 2 Jul. 2014, Rec. 18/2013, confirmada por la Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 318/2015 de 28 May. 2015, Rec. 1763/2014, en un supuesto igual al enjuiciado en este procedimiento, en la respecto de la naturaleza de las hojas de encargo de realizadas por los Letrados, indica (el subrayado es nuestro):

'TERCERO.- Las hojas de encargo falsificadas, en las que se ha introducido de forma falaz, un pacto ampliatorio del plazo de reclamación, son un documento privado.

Relación abogado-cliente.La relación jurídica entre el Abogado y su cliente viene siendo caracterizada de forma casi unánime como una relación de prestación de servicios encardinada dentro del contrato de arrendamiento de servicios. La STS 482/ 2006 de fecha 23 de mayo : 'La calificación jurídica de la relación contractual entre abogado y cliente es, en la inmensa mayoría de los casos (salvo muy concretas excepciones) de contrato de prestación de servicios, que define el art. 1544 del Código Civil. La prestación de servicios, como relación personal 'intuitu personae' incluye el deber de cumplirlos y un deber de fidelidad que deriva de la norma general del art. 1258 del Código Civily que imponen al profesional el deber de ejecución óptima del servicio contratado, que presupone la adecuada preparación profesional y supone el cumplimiento correcto; de ello se desprende que si no se ejecuta o se hace incorrectamente, se produce el incumplimiento total o el cumplimiento defectuoso de la obligación que corresponde al profesional ( sentencia de 28 de enero de 1998 ).'

Alguna otra línea hace pequeñas matizaciones que, en todo caso, no afectan a la clara relación juridico-privada, nunca mercantil, de ese relación. La STS 718/2008 de 23 de julio de 2008 'La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato'

Concepto de documento mercantil.Hemos de centrar nuestra atención en lo que deba entenderse por documento mercantil, dotado de una especial protección en el ordenamiento jurídico penal. Es tradicional la distinta conceptuación que la doctrina y la jurisprudencia han empleado para definir el documento continuado. Así, la doctrina ha considerado un concepto restringido de lo que deba entenderse por documento mercantil, para permitir la diferenciación entre el tipo de la falsedad y la estafa, o más concretamente el engaño documentado de la estafa, y guardar cierta relación de proporcionalidad con los otros documentos de especial protección en el tipo de las falsedades, los documentos públicos y los oficiales. La jurisprudencia por el contrario, ha mantenido un concepto amplio del documento mercantil. Por tales se ha considerado todos aquellos documentos que expresan o recogen una operación de comercio ( STS 417/2010, de 7 de mayo ) y destinados a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza mercantil. Se trata de documentos que sean expresión de una operación comercial, que plasmen la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sean para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de carácter mercantil, y por tales ha de comprenderse no sólo los actos y negocios contenidos en el Código de comercio o en leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas ( STS 1196/2009 de 23 de noviembre ).

La STS 1196/2009 de 23 de noviembre de 2009 nos dice que 'Mercantil, según nuestro Diccionario de la Real Academia de la Lengua es 'lo perteneciente o relativo al mercader, a la mercancía o al comercio'. El mismo diccionario nos dice que comercio, en su primera acepción, es 'la negociación que se hace comprando o vendiendo o intercambiando bienes y servicios'. Así las cosas, podemos decir que lo mercantil es aquello que se refiere a esos negocios de intercambio de bienes o servicios.'

La STS 1001/2011 en relación con el concepto de derecho mercantil sigue haciendo mención a una jurisprudencia consolidada en torno al concepto amplio de documento mercantil:

Dijimos en la STS 1394/2011, de 27 de diciembre , que en relación con el concepto de documento mercantil, las sentencias 564/2007 , de 25 de junioy 788/2006 , 22 de juniorecuerdan que una consolidada jurisprudencia ha declarado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquélla particular actividad'. Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos

Ello no obstante, una especial sensibilidad a criterios de interpretación restrictiva del concepto de documento mercantil, en relación con la finalidad última de la equiparación con los documentos públicos y oficiales se ha dejado sentir en la jurisprudencia. Ejemplo de ello es la la STS 788/2006 de 22 de junio que nos dice:

'Comenzando por ofrecer respuesta a estas últimas alegaciones, debe recordarse la consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal del documento mercantil, ha declarado ya desde la STS de 8 de Mayo de 1.997 , seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS nº 1.148/2.004 y nº 171/2.006 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad'. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes. Ello no obstante, la moderna jurisprudencia no se ha mostrado insensible al sentido restrictivo del concepto que impera en la praxis mercantilista, habiéndose declarado que el hoy artículo 392 del Código Penalse refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la 'ratio legis' de la asimilación, de modo que 'no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual'. Frente a la falsificación de documentos privados tipificada con carácter residual en el artículo 395 del Código Penal, al que se llega por exclusión de los restantes tipos de documentos (es decir, aquéllos que, reuniendo los requisitos del artículo 26 del Código Penal, no sean públicos, oficiales y mercantiles) y que también recoge el artículo 324 de la LEC'

En el caso que nos corresponde analizar es claro y evidente que las repetidas hojas de encargo profesional, encomendado a un abogado en ejerciciola gestión de unos concretos servicios relacionados con la negociación, confección de documentos y ejecución de diversos contratos de opción de compra y cesión de esos de derechos de opción a un tercero, en relación a determinada finca,solo pueden ser calificados como documentos privados.Las minutas de honorarios posteriores, que no facturas, son una mera corporeización de la declaración de voluntad unilateral, que, en el caso que nos ocupa, no son sino el agotamiento del previo pacto falso, y por tanto, sin sustantividad propia, amén de que por sí, dado que la realidad del encargo, de las gestiones y el importe no lo hemos puesto en duda, no incorporan dato alguno que pueda alterar el tráfico jurídico.La fecha de emisión retardada, por si sola, no alteraría en ningún caso el plazo de prescripción legalmente establecido, salvo que se considere que viene amprada en un pacto expreso y voluntaria de las partes que es donde radica, precisamente, la alteración de la realidad.'

Efectivamente, nos encontramos ante un documento de carácter privado no mercantil, si bien homogéneo al mismo y con inferior pena, por lo que nada impide su aplicación, pues se produce dentro de un arrendamiento de servicios, y que no tiene naturaleza comercial.

Por otra parte y por lo que se refiere a la autoría de la falsedad son ya muchas las sentencias que establecen que el delito de falsedad ' ha de considerarse autor tanto al que realiza el hecho por sí solo o conjuntamente, o por medio de otro del que se sirve como instrumento, y que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, sino que admite la posibilidad de autoría mediata, reprocha su participación delictiva a título de autor, ignorando los hechos probados de la sentencia recurrida, hechos que le vinculan, dado el cauce por el que se articula el motivo.

De manera que, como bien dice, tanto es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal que ostente o tenga el condominio del hecho, recordando que a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión.

Esto es precisamente lo que ocurre en estos autos' Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 165/2020 de 19 May. 2020, Rec. 2932/2018.

Juan Pablo es participe directo de la falsedad realizada en la hoja de encargo, puesto que se aprovecha y tiene el condominio del hecho, el documento está firmado por el mismo y supuestamente por el querellante, tiene que conocer necesariamente su inexistencia dado que son los únicos intervinientes, y en consecuencia su falsedad realizada para dar cobertura y justificar la minuta fechada el 16 de diciembre de 2014 (folio 68) y remitida por burofax el 18 de diciembre de 2014 (folio 69).

La relación entre la falsedad en documento privado y la tentativa de estafa procesal implica un concurso de normas del artículo 8 del C.P, y no un concurso ideal ni tampoco medial, pues se sancionaría dos veces lo mismo. En este sentido ya lo estableció la sentencia del Tribunal Supremo Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 860/2013 de 26 Nov. 2013, Rec. 219/2013 al explicar que ' la falsificación en documento privado solo es delito cuando se realiza para perjudicar a otro, por lo que si el perjuicio es de carácter patrimonial y el mismo da lugar a un delito de estafa, la falsedad que formaría parte del engaño, no podría ser sancionada junto a este la pena de castigar dos veces la misma infracción. Se produce un concurso de normas -no un concurso medial de delito- en el que la falsedad del documento privado forma parte del engaño, SSTS. 760/2003 de 23.5 , 860/2008 de 17.12 , que con cita de la sentencia 702/2006 de 3.7 , recuerda que es de aplicación el concurso de normas, ya que debe tenerse en cuenta que la configuración del delito de falsedad en documento privado tal como está tipificado en el art. 395 C.P .no solamente es necesaria una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, sino que además es necearlo que se produzca un perjuicio en un tercero, perjuicio que precisamente coincide con el de la estafa por cuyo motivo es necesario aplicar el concurso de normas, tal como se establece en el art. 8 C.P , lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado ( art. 395) como la estafa ( art. 248 C.P ).'En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 674/2020 de 11 de diciembre, sentencia núm. 353/2020, de 26 de noviembre, sentencia 540/2017, de 12 de julio , entre otras.

Como se indica en dicha jurisprudencia por regla general, la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar. Sin embargo, en algunos supuestos particulares se abre paso, por el principio de alternatividad, la regla de la sanción más grave del nº 4 del artículo 8 CP .En concreto cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse (entre otras SSTS 860/2013 de 26 de noviembre ó 195/2015 de 16 de marzo ), pues en tales casos al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificidad, señala la jurisprudencia. Además, resulta contrario a la lógica que el autor de un delito de falsedad en documento privado se viese privilegiado por el hecho de haber intentado o cometido además una estafa

TERCERO.- Juan Pablo es criminalmente responsable de los hechos probados en concepto de autor, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

CUARTO.- Concurre la atenuante simple de dilaciones indebidasdel artículo 21.6 del Código Penal.

A fin de valorar la misma, debemos partir, por una parte de la declaración de causa compleja por auto de 1 de junio de 2016, (folio 201), el cual no fue recurrido y ya nos indica que la instrucción no se preveía sencilla.

Por otra parte son tres los períodos que se ha producido una paralización del procedimiento, un breve período, como se indica en los hechos probados desde el 30 de diciembre de 2016 que se confirma la inhibición para la instrucción al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Arganda del Rey (folio 344 y 345) hasta el 31 de mayo de 2017 en que se acepta la inhibición, cinco meses y un día; un segundo período, mientras se practicaba una diligencia compleja como es la pericial caligráfica desde el 19 de julio de 2017 en que se remite la documentación requerida para realizar la pericial caligráfica a la Guardia Civil, folio 378, hasta que se reciben el 23 de marzo de 2016, folio 436, es decir, ocho meses y cuatro días y, un último, período desde el 20 de mayo de 2019 que se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal que corresponda de Alcalá de Henares para su enjuiciamiento, folio 615, hasta el 18 de enero de 2021, que la Sección 29 de la Audiencia Provincial acuerda la competencia para su enjuiciamiento a la Sección que corresponda de este Tribunal. Un año, siete meses y 29 días, si bien, en dicho período todos los plazos procesales estuvieron suspendidos por causa de la pandemia COVID 19 durante prácticamente cuatro meses.

En total serían (incluyendo el primer período que tampoco supone una paralización grande), un plazo de dos años, nueve meses y cuatro días.

Declara la STS 447/2021, de 26 de mayo , que, como se precisa en la norma, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe 'medirse' en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

Como establece la sentencia de Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 179/2019 de 2 Abr. 2019, Rec. 567/2018 ' La LO 5/2010, de 22 de junio, ha introducido en el art. 21.6 ª esta causa de atenuación, en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.

En el desarrollo del motivo, se expone la existencia de paralizaciones no justificadas en el procedimiento, y así las existentes entre octubre de 2011 y agosto de 2013, y una segunda paralización entre agosto de 2013 y octubre de 2014, es decir, unos tres años.

La Audiencia reconoce la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, aunque con el carácter de simple, y destaca que no fue propuesta en el escrito de defensa, ni en conclusiones definitivas, sino que fue solicitada en el trámite de juicio oral, no dando lugar a un juicio contradictorio entre partes.

Pues, bien, el criterio de la concurrencia de tal atenuante con el carácter de simple, debe ser mantenido en esta instancia casacional, en tanto que nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años).

En consecuencia, esos tres años de dilaciones indebidas, aun siendo una entidad temporal de cierta consideración, no puede estimarse tan significativa que justifiquen más allá de una atenuante simple de dilaciones indebidas, sin relevancia para la muy cualificada, que es lo pretendido por la parte recurrente.'

Teniendo en cuenta la jurisprudencia citada y todas estas circunstancias, la pandemia y la declaración de instrucción compleja, no se entiende que las dilaciones puedan calificarse de muy cualificadas como pretende la defensa, sino de simples realmente el tiempo de disfuncionalidad ha sido por remitirse la causa al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, y de éste a la Audiencia Provincial con exposición razonada.

QUINTO.Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos artículo 252 del Código Penal en el momento de los hechos, actual artículo 253 del Código Penal, respecto a la apropiación indebida.

El concurso de normas entre el delito de falsedad en documento privado y el delito de estafa intentado determina la imposición de la pena correspondiente al delito más grave. En este caso el delito más grave es el delito de falsificación de documento privado, al que, conforme al artículo 395 del Código Penal , le correspondería una pena de prisión de seis meses a dos años, superior al de la estafa procesal en grado de tentativa, de los artículos 248, 249 y 250.1.7, en relación artículos 16 y 62 del Código Penal , (tres meses y un día a un año prisión y multa de un mes y dieciséis días a seis meses).

Todo ello conforme al artículo 61 por ser autor, y por último, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante simple de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, procede imponer las penas en su mitad inferior, que para la apropiación indebida sería una extensión de seis meses a un año y seis meses y en cuanto al delito de falsedad la extensión de la pena a imponer sería de seis meses a un año y tres meses.

En consecuencia, y teniendo en cuenta conforme se prevé en el Código Penal que la cuantía de lo apropiado es muy cercana a los 50.000 euros, lo que supondría un subtipo agravado, la relación de confianza que subyace siempre entre abogado y cliente lo que hace más reprochable los delitos cometidos, no se considera procedente imponer en su mínimo legal, sino la pena de un año por el delito de apropiación indebida y un año por el delito de falsedad, dentro de la mitad inferior que requiere la aplicación de la atenuante de dilaciones.

Asimismo, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56 del Código penal, procede imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEXTO. El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Y el artículo 116.2 establece que 'los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices'.

Como responsabilidad civil Juan Pablo deberá indemnizar a D. Avelino en la cantidad de 42.176Ž66 €. No siendo las cantidades que se han percibido discutidas, ni tampoco que las mismas se ingresaron en la cuenta NUM005 a nombre de SICUENDES S.L (folio 55), relativo a los 46.002Ž40 euros transferidos, de los que devolvió al querellante 3.825Ž74 euros, por lo que resta la citada cuantía de 42.176Ž66 euros.

Es cierto, que se ha acreditado que ALCODIFAR S.L (deudora en el procedimiento del que dimana) presentó escrito de 18 de noviembre de 2014 (obrante al folio 56) indicando que había abonado los honorarios del letrado de la ejecutante de forma extrajudicial, , por lo que se diera por terminada la ejecución, pero no consta la cuantía que percibió por ello, el acusado reconoce que se le abonaron, pero no consta la cuantía, (lo cifra el querellante en 12080 euros) en cualquier caso con ello se le han satisfecho los honorarios del mismo en dicho pleito por lo que nada se ha de reclamar en dicho concepto ni por parte de uno ni de otro.

Siendo responsable civil subsidiaria la sociedad SICUENDES S.L

Todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576LEC.

SÉPTIMO. De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costasprocesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer a Juan Pablo el pago de las costas causadas, incluidas las costas de la acusación particular. Como ha declarado el Tribunal Supremo, las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99; 22.1.02 ; 26.4.02...).

Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas, lo que no ocurre en el presente caso, sino al contrario, que la acusación particular, precisamente por el engaño debido al documento falso, ha sido la única que ha formulado acusación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE CONDENA a Juan Pablo como autor penalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas simple, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SE CONDENA a Juan Pablo como autor penalmente responsable de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, en concurso de normas con una TENTATIVA DE ESTAFA PROCESAL, anteriormente definidos, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas simple, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En concepto deresponsabilidad civil Juan Pablo deberá indemnizar a D. Avelino en la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (42.176Ž66 €) por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Notifíquese esta resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado como parte en la causa.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles sabe que al haberse incoado el proceso después del 6-12-15, esta Sentencia es recurrible por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Expídase testimonio de la presente resolución, que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado - Juez que la suscribe hallándose celebrando Audiencia Pública; doy fe.