Sentencia Penal Nº 561/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 52/2004 de 25 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Tercera.

ROLLO SALA N. 52/04

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 273/02

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 5 DE MÁLAGA

En nombre del Rey.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA N.561

ILTMOS.SRES.

D. CARLOS PRIETO MACÍAS

Presidente

D. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

Magistrados

Málaga, a 25 de octubre de 2004.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga la causa seguida como Procedimiento Abreviado número 273/02 procedente del Juzgado de Instrucción 5 de Málaga seguida por delitos de Robo Y Lesiones contra Luis Andrés , con DNI NUM000 , nacido el 16-7-67 en Melilla, hijo de Miguel y de Mercedes, sin domicilio conocido, con antecedentes penales, declarado insolvente, en situación de libertad provisional habiendo estado privado de libertad anteriormente del 31-7 al 1-8-02, representado por el Procurador don Enrique Carrión Mapelli y defendido por la Letrado doña Ana Igeño González y contra Augusto , con DNI NUM001 , nacido el 24-3-61 en Málaga, hijo de Rafael e Isabel, sin domicilio conocido, con antecedentes penales, declarado insolvente, en situación de prisión provisional desde el 9-9-04 tras previa orden de busca y captura, habiendo estado privado de libertad anteriormente del 31-7 al 1-8-02, representado por el Procurador don Pablo Jesús Torres Ojeda y defendido por la Letrado doña Rosario Génova Alguacil, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas con el número 6292/02 por delitos de Robo y Lesiones acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado formulando el Ministerio Fiscal acusación, verificándolo igualmente la acusación particular que se cita, procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer, por error, al Juzgado de lo Penal, habiéndose emplazado al acusado y conferido traslado a la defensa para evacuar el trámite que le es propio, tras lo cual se remitieron las actuaciones al órgano anteriormente mencionado que se inhibió a favor de la Audiencia Provincial, que efectivamente resultaba competente, correspondiendo a esta Sección en virtud de las vigentes normas de reparto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en única sesión el día 21 de octubre de 2004, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus respectivas Abogados defensores.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de robo violento previsto y penado en el artículo 242.1º y 2º, de un delito de lesiones del artículo 150 del mismo cuerpo legal y de una falta contra las personas del artículo 617.1 del CP, concurriendo en Augusto , y solo respecto al primer delito, la agravante de reincidencia, no siendo apreciable en el otro acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, reputando autores de ambos a los dos acusados, solicitó fuesen condenados a las penas siguientes: por el primer delito 3 años y 6 meses de prisión a Luis Andrés y 4 para Augusto por su condición de reincidente; por el segundo delito, 3 años de prisión para cada acusado; además en ambos casos y respecto de cada uno de los acusados, la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por la falta, multa de 1 mes con cuota de 6 € para cada acusado. Pidió, además, que fuesen condenados a indemnizar solidariamente a Evaristo con la cantidad de 3000 € por las lesiones y 4000 más por las secuelas derivadas y a Abelardo con la cantidad de 300 €.

CUARTO.- Las defensas de los acusados interesaron su respectiva absolución.

Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Hechos

ÚNICO.- Sobre las 3 horas del día 31 de julio de 2002, volvían Luis Miguel , Sebastián , los hermanos Raúl y Abelardo y Evaristo al lugar en que habían estacionado el coche tras haber disfrutado de un rato de esparcimiento en la playa. Pasaban junto al entonces abandonado edificio del que fue hospital "18 de julio" de esta ciudad cuando los acusados Augusto , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 25-6-97, firme el 20-9-97 por delito de robo con violencia a pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, y Luis Andrés , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, les salieron al paso armados con palos con ánimo concertado de quitarles lo que de valor tuvieran. Al verlos corrieron los cinco amigos, no sin que antes recibiese Abelardo , de mano de uno de los acusados, un golpe en la cabeza que le produjo contusión en la mandíbula y zona occipital que, sin necesidad de tratamiento médico, sanó en cinco días. Sin embargo, los acusados lograron alcanzar a Evaristo , a quien golpearon en repetidas ocasiones arrebatándole de un tirón, que la partió, una pulsera tipo esclava de plata. Al percatarse de que Evaristo no los seguía, sus cuatro amigos volvieron sobre sus pasos para, cogiéndole entre todos, marcharse del lugar. Los acusados, por su parte, quisieron insistir en su empeño saliendo, armados con piedras, en persecución de los cinco muchachos no cesando en ello hasta que vieron aparecer a dos agentes de la Policía Local que había sido alertada por algún vecino del lugar. Evaristo resultó con tres costillas rotas y fractura desde su raíz del incisivo central superior, habiendo precisado asistencia en régimen hospitalario por tres días, reposo absoluto por quince, inmovilización de la muñeca izquierda, tratamiento farmacológico y reimplante de la pieza dental indicada, curando en un total de treinta días todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato que antecede es el resultado de la valoración de una prueba entre la que se cuenta como fundamental la propia declaración de los acusados quienes en su afán exculpatorio han introducido ciertos datos cuyo encaje lógico en su propia versión es imposible.

Luis Andrés , quien primero habló y con más coherencia se expresó, manifestó que los cinco chicos eran de ideología neonazi y que portaban palos de béisbol; que llegaron al lugar donde él y el otro acusado dormían, el interior del entonces abandonado edificio del que fuese hospital "18 de julio", y comenzaron a molestar prendiendo fuego a algún material inflamable y, en definitiva, amenazando su propia integridad física. Afirma, incluso, que al coacusado, quien lo confirma en su declaración, lo desnudaron.

Sin embargo, esta versión de los hechos que Augusto advera sin variación sustancial, no explica cómo es que, siendo el propósito de los cinco muchachos agredirles y habiéndose entablado una pelea entre todos, ellos dos no presentaban lesión alguna a salvo las que sufrió Luis Andrés al caerse, según dijo el mismo Augusto . Tampoco se justifica cómo no apareció ninguno de los bates que supuestamente emplearon los primeros en la agresión o cómo es posible que Augusto estuviese vestido si le habían desnudado y, como dijo Luis Andrés , quemado la ropa.

Es lo cierto que, como declaró este mismo acusado, él sí tomó un palo y golpeó a uno de los chicos. Muy expresivamente dijo "la verdad, es que le iba a abrir la cabeza". Admitió que, junto con el otro acusado, los persiguió por el Paseo de El Limonar y no consiguió alcanzarlos porque vino la policía cuyos agentes, que declararon en el juicio, pudieron ver cómo los acusados portaban piedras así cómo uno de ellos tiraba al suelo la que tenía. Una de esas piedras era un trozo de ladrillo que estaba manchado de sangre.

Estos mismos agentes niegan que los cinco chicos respondieran al perfil de un "skinhead" o persona de ideología neonazi. Lo dicen naturalmente desde el punto de vista del aspecto externo que, en este caso, interesa por encima de todo pues se confirma que aquellos venían de la playa vistiendo bañador, camiseta y calzado a juego, indumentaria con la que, a buen seguro, ni una persona de la mentada ideología, cuya forma de actuar ha tenido bastante difusión en los medios de comunicación en los últimos años, procedería a atacar a los acusados en un oscuro, desconocido e inhóspito lugar como el interior de un edificio abandonado.

Ambos agentes declararon, además, que uno de los acusados era el que portaba lo que quedaba de la esclava de plata que arrebataron a la víctima, hecho este último tampoco discutible pues fue tal objeto, con la señal inconfundible de su forzamiento, identificado plenamente por su dueño, habiendo existido en todo momento referencia clara e inequívoca al hecho de la sustracción por parte de quienes fueron testigos de los acontecimientos (véanse folios 12 y 13) por más que no viesen, o no recuerden ahora haber visto, el momento exacto en que de un tirón se produjo aquélla.

No puede dejar de recordarse como colofón de este apartado que el acusado Luis Andrés en determinado momento de su declaración manifestó que "él es más mentiroso que su compañero". Sin duda lo dijo en un esfuerzo de sinceridad que diese verosimilitud a su historia. El caso es que, conforme pudo apreciar este Tribunal, fue esa la única verdad de cuanto dijo.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia previsto en penado en los artículos 237 y 242.1º y 2º del Código Penal.

Para poder afirmar que existe delito de robo con violencia es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1.- El apoderamiento de cosas muebles ajenas debiendo entenderse por cosas todo objeto corporal susceptible de apropiación y evaluable económicamente, mientras el término "mueble" designa su posible movilidad, lo que permite considerar como tales, no sólo las definidas como muebles en los arts. 335 y 336 del Código Civil, sino también los inmuebles por incorporación (estatuas, relieves, pinturas etc.) cuando se separan del inmueble al que están adheridos. Por ajenas habrá de entenderse la pertenencia a otra persona y, por último, supone el apoderamiento la aprehensión de la cosa sacándola de la disponibilidad de su titular, esto es, el traslado de la cosa fuera de la esfera del poseedor o detentador hasta llevarla a la del autor del ilícito penal; 2.- la ausencia de consentimiento o voluntad del dueño de la cosa; 3.- el ánimo de lucro, en cuya significación debe entenderse comprendida toda ventaja, utilidad, beneficio o satisfacción, incluidos los meramente contemplativos que el agente albergue como propósito de su acción (SSTS 30-5-80 y 10-3-81), presumiéndose en todo caso dicho ánimo a virtud del apoderamiento y sin perjuicio de la prueba en contrario respecto de otra intención (por ej.: causar daño), prueba que corresponderá en todo caso al acusado; 4.- el empleo de violencia en las personas.

Los robos con violencia en las personas constituyen delitos complejos, caracterizados por el empleo de fuerza física contra aquéllas. Esa complejidad determinó ciertas particularidades ya desaparecidas como la relativa a la consumación que, con arreglo al art. 512 del C.Penal de 1973, se producía por el resultado lesivo, con independencia de que se hubiesen perfeccionado los actos contra la propiedad propuestos por el culpable. No es necesario que se produzcan lesiones graves, bastando con que se compruebe cualquier detrimento en la integridad corporal de la víctima (SSTS 22-7-88, 22-1-92, 25-9-90, 18-2-83 y, por todas, 2-7-92) hasta el punto de considerarse que el apoderamiento por el procedimiento del tirón satisface la exigencia del tipo en tanto supone el empleo de fuerza para apropiarse de algo que se encuentra agarrado o sujeto en la persona o por la persona contra la que la acción se dirige ya que ha de vencerse, para lograrse, el obstáculo físico de sujeción que impide que la cosa se desprenda del individuo que la porta.

TERCERO.- En los hechos declarados probados concurren todos los requisitos del robo violento por más que no fuese el modo de actuar de los acusados el más ortodoxo que, según entienden las defensas, conlleva la inicial exigencia de los objetos de valor. Es lo que importa que, como exige el artículo 237 del CP, la violencia ejercida sobre la persona de la víctima fue el medio empleado para apoderarse de la pulsera, único objeto de valor que, al parecer, estuvo al alcance de los acusados. Por lo demás, a este Tribunal incumbe la obligación de razonar porqué entiende que ciertos hechos están probados y porqué han de reputarse como delito. Sin excluir del proceso racional que ello conlleva el análisis de los motivos de la actuación de los acusados, no es sin embargo nuestra misión explicar porqué obraron de una manera u otra siempre que no quepa rechazar por absurda la que, según la conclusión de ese razonamiento, fue empleada.

En nuestro caso, la sorpresiva actuación sin exigencia inicial de los objetos de valor pudo estar ligada al deseo de "espantar" a las víctimas para, dejando a alguno de los muchachos solo -como sucedió- actuar con mayor facilidad y sin temer la defensa del resto de los amigos. Basta esta reflexión para encajar dentro de la lógica, afirmando su consecuente probabilidad, la actuación de los acusados, correspondiendo a la defensa de estos, en su caso, justificar porqué no es creíble que hubiesen actuado del modo en que lo hicieron.

No se ha planteado en el caso, porque los acontecimientos no dan lugar a ello, si la violencia ejercida pudiera no ser compartida por los dos acusados. Y es que, si bien (Sentencia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 15 diciembre 1992), no puede interpretarse extensivamente el concierto de voluntades que llevó a la comisión del hecho criminal, no existió en los hechos narrados escena que pudiese, siquiera, dar oportunidad para cuestionar que todo se hizo conforme al acuerdo inicial, actuando en todo momento los dos acusados de consuno.

El subtipo agravado del párrafo 2 del art. 242 de C.Penal (último párrafo del art. 501 del C.P. de 1973) concurre "cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huída, y cuando el reo atacare con tales medios a los que acudieren en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren".

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado "medios peligrosos", entre otros instrumentos, a los garrotes, a los palos, a las estacas y a las escopetas de cañones recortados sin munición, precisando la sentencia de 26-6-90 que por medio peligroso se entiende, a los efectos del artículo citado, aquél que aumenta la capacidad agresiva del autor y crea, a la vez, el peligro de lesiones no irrelevantes para la víctima. Hasta la saciedad tiene dicho la jurisprudencia que la agravante específica que contiene el precepto mencionado es comunicable a los demás partícipes siempre que éstos tengan conocimiento del uso de esas armas en el momento de llevarse a cabo la acción delictiva, conocimiento que siempre ha de entenderse existe cuando haya una acción conjunta de los coautores en el ataque o en las amenazas a la víctima pues, en pura lógica, y aunque sólo sea uno de los atacantes el que porta el arma, los demás se están beneficiando y necesariamente se aprovechan del efecto intimidatorio que su exhibición produce (SS. 22-3-90 y 25-1-93).

CUARTO.- Los hechos declarados probados constituyen, además, un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del CP así como una falta contra las personas prevista y penada en el artículo 617.1 del mismo Cuerpo Legal.

Para la comisión del delito de lesiones (Auto Tribunal Supremo núm. 79/2002, de 14 enero) se precisa la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, consistente en la existencia de un daño a la víctima del hecho que pudiera encuadrarse en los tipos penales previstos en el CP, y otro subjetivo, consistente en un dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, elemento este que puede concurrir tanto si el agente ha querido directamente el resultado como si solamente se lo ha representado como posible -de eventual ocurrencia- pero, a pesar de ello, lo ha aceptado y continuado con la realización de la acción.

Para que el resultado lesivo sea susceptible de constituir delito del artículo 147 del CP, es preciso que requiera objetivamente para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. Jurisprudencialmente (Sentencia Tribunal Supremo núm. 1406/2002, de 27 julio) se viene entendiendo por tratamiento una actividad prestada por médico, aunque éste puede encargar su aplicación a otro personal sanitario, y que tiene la finalidad de curar la enfermedad o lesión o de reducir sus consecuencias si no fueran curables, en el bien entendido caso de que, como exige el texto legal, el tratamiento sea objetivamente necesario y, así, aunque éste no se aplique podrá ser delito la causación de una lesión que necesite objetivamente de tratamiento, y no serlo una lesión a la que se aplicara tratamiento si éste no fuere objetivamente necesario en el caso, pues de otro modo quedaría a la discreción de la víctima la realización de tratamiento.

En nuestro caso, nos encontramos ante dos tipos de lesiones. Unas, las más graves, cuya necesidad de tratamiento podría ser cuestionada pues, a falta de más datos sobre lo que requirió su curación, habríamos de quedarnos con el reposo que, aun aconsejado por médico, no determina por parte de éste la aplicación activa de su conocimiento en la realización de un sistema de actuaciones de finalidad curativa, sino que, por el contrario, deja la obtención de la curación a la propia evolución de la naturaleza facilitada por una conducta de descanso cuya aplicación está encomendada al propio lesionado o enfermo.

Otras, las más leves, en que la calificación de la acusación -como falta- ya deja fuera la controversia respecto a si fue preciso dicho requisito.

Sin embargo, de entre las primeras destaca la rotura, desde la raíz, del incisivo central superior, hecho calificado como resultado lesivo cualificado y específicamente castigado en el artículo 150 del CP.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1517/2002, de 16 septiembre, que la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene declarado que por deformidad se entiende toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos así como que se considera la pérdida de piezas dentarias y particularmente de los incisivos, como deformidad (Sentencias 27 de noviembre de 1991 [RJ 19918567], 12 de marzo [RJ 19921976], 12 de mayo [RJ 19923867], 23 de octubre [RJ 19928433] y 21 de noviembre de 1992 [RJ 19929626]).

Antes de la fecha de la citada sentencia, en Pleno no jurisdiccional de dicha Sala celebrado el día 19 de abril de 2002 se abordó el tema de si constituye o no «deformidad» la pérdida de alguna pieza dentaria, a los efectos del delito de lesiones. De ahí resultó el siguiente acuerdo: "La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta".

En interpretación de lo que por menor entidad debe ser reputado, la Sentencia núm. 437/2002, de 17 junio, declaró que "Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, como deformidad debe calificarse únicamente aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal".

Pues bien, en nuestro caso nos encontramos con la rotura del incisivo central superior. No se trata de pérdida parcial de la pieza sino de la rotura "de raíz" al punto de que no ha sido posible la colocación de una funda, usando para ello la parte del diente que restaba, sino el procedimiento, hoy por hoy excepcional, del reimplante. Por otro lado, era la desaparecida una pieza en perfecto estado que, bien cuidada, hubiese podido durar toda la vida. No existe, en consecuencia, razón para afirmar que estemos ante un supuesto de menor entidad.

QUINTO.- De laS infracciones anteriormente calificadas aparecen responsables en concepto de autores ambos acusados a tenor de lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal vigente.

SEXTO.- En la realización del delito y en Augusto concurre la agravante de reincidencia (8ª del artículo 22 del CP).

SÉPTIMO.- En el caso del delito de lesiones, la pena interesada por el Ministerio Fiscal es la mínima establecida en el artículo 150 del CP. Así pues, sin mayor explicación habremos de acceder a tal pretensión punitiva.

En el del robo, ocurre otro tanto. Así, se ha solicitado para Luis Andrés 3 años y 6 meses de prisión, es decir, el mínimo de la mitad superior, preceptiva conforme al apartado 2 del artículo 242 del CP. La diferencia hasta 4 años que deben imponerse a Augusto viene justificada por su carácter legal de reincidente.

Por lo que respecta a la falta, la petición del Ministerio Fiscal tampoco admite objeción, excepción hecha de la cuota de multa que debe reducirse a dos euros puesto que, no es ya que se haya declarado la insolvencia de los acusados, sino que de las propias actuaciones se desprende que se trata de dos indigentes que no tienen casa en que dormir.

OCTAVO.- De la responsabilidad penal deriva la civil, conforme a lo normado en los arts. 109 a 122 del vigente Código Penal.

En el caso de Evaristo la indemnización a declarar de cargo de los condenados debe desglosarse en 60 € por día invertido en la curación, esto es, (60 X 30 =) 1800 €; 1000 € por la secuela consistente en la pérdida del incisivo y la cantidad que, en ejecución de sentencia, se acredite gastada en el tratamiento de reimplante de la pieza.

En el de Abelardo , la indemnización debe limitarse a 200 €, es decir, 40 € por día de curación.

NOVENO.- Las costas legales del procedimiento -si las hubiere- deberán ser impuestas a los condenados, a tenor de lo dispuesto en los artículos 65__h6_0270art>239 y 65__h6_0271art>240 de la LECrim y 123 del Código Penal vigente.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1.- Condenamos a los acusados Luis Andrés y Augusto como autores penalmente responsables de delito de robo violento, un delito de lesiones y de una falta contra las personas, infracciones todas ellas definidas anteriormente, concurriendo en Augusto , y solo respecto al delito de robo, la agravante de reincidencia, a las siguientes penas: a)- por el robo 3 años y 6 meses de prisión a Luis Andrés y 4 a Augusto ; b)- por el de lesiones, 3 años de prisión a cada acusado; c)- por la falta, multa de 1 mes con cuota de 2 € a cada acusado. Las penas de prisión conllevan la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Los condenados deberán indemnizar a Evaristo con la cantidad de 2800 € más la cantidad que, en ejecución de sentencia, se acredite gastada en el tratamiento de reimplante de la pieza dental perdida; y a Abelardo con la de 200 €, con aplicación a todas las cantidades del interés establecido en el art. 576 de la LEC.

2.- Para el cumplimiento de la pena impuesta les será abonada a los condenados el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ en audiencia pública en el mismo día de su fecha. CERTIFICO.- La Secretaria.-